TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 31 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2005-001417
ASUNTO : OP01-R-2013-000103

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI S.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABOGADO VICTOR MALDONADO, en su carácter de Fiscal No. 14 del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN
FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

IMPUTADO: CESAR GERMAN ALVIAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.190.876 y de este domicilio.
DEFENSOR: EFRAÍN MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio.

II
ANTECEDENTES

En fecha 22 de mayo de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado VICTOR MALDONADO, en su carácter de Fiscal No. 14 del Ministerio Público, quien interpone RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con el artículo 430 en su último aparte y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Noviembre de 2012, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE EJECUSIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se decretó LA LIBERTAD CONDICIONAL, como MEDIDA HUMANITARIA, por el lapso de TRES (03) MESES; por lo que la Recurrente de autos, solicita ante esta Alzada, que se Revoque la Medida Humanitaria al penado Cesar German Alviárez, en virtud de decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que catalogo el delito por el cual fue condenado el ciudadano en referencia, como delito de Lesa Humanidad. Dándosele entrada en esta misma fecha.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el mismo día.
En fecha 24 de mayo de 2013, fue debidamente ADMITIDO el presente recurso de Apelación.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 29 de Noviembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión de la siguiente forma:

“…DECISIÓN: LIBERTAD CONDICIONAL COMO MEDIDA HUMANITARIA, de conformidad con el artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal. Celebrada como ha sido la audiencia oral especial, de conformidad con los fines previstos en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud de medida humanitaria efectuada por la defensa del penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, ya identificado, con motivo al estado de salud que presenta el penado, por lo que este tribunal acordó la celebración de la audiencia oral, a los fines de resolver la presente incidencia relacionado con la salud del penado. Este Tribunal, pasa a decidir luego de escuchar a las partes así como de la revisión de los informes médicos que reposan en las actuaciones procesales que contiene el presente asunto penal, en los términos siguientes: La defensa representada por el Dr. Efraín Moreno Negrin, hizo su solicitud en los siguiente términos: “Esta Defensa Técnica, vista la condición de salud de mi defendido, quien ha venido presentando, desde hace tiempo, una afección en la columna vertebral, lo cual se evidencia de los múltiples informes médicos, que ya han sido practicados, ratifica la petición al Tribunal de una Medida Humanitaria, una vez escuchadas las opiniones de los especialistas, tomándose en consideración el estado de salud de César Alviarez, ello a los fines de tomar una decisión, justa y que conlleve y permita que él, recobre su estado de salud, más aún cuando la condición física en la que se encuentra, ya que en ocasiones pierde la fuerza en los miembros inferiores y ha generado algunos accidentes en el lugar donde se encuentra detenido, por la falta de asistencia, ayuda y colaboración del personal y personas privadas de libertad, aunado a que se le hace dificultoso realizar el tratamiento correspondiente, por esa misma situación. Es todo.” Igualmente se le cedió el derecho de palabra a la Dra. Elvia Andrade, en su condición de Médico Forense, quien manifestó, entre otros, lo siguiente: “Conozco a César Alviarez desde el año 2005, por ser paciente de la Medicatura Forense, por presentar problemas en la Columna vertebral, como Espina Bífida y escoliosis, aunque esta última no es tan importante. Asimismo, presenta un problema en las vértebras y por eso presenta una limitación para la marcha, locomotora, para caminar. El presenta Espondilolistesis L1 S1, eso es que se destruye el cartílago y las vértebras se debilitan y se desplazan unas contra otras limitando la marcha. A dicho Ciudadano, se le han realizado diversos estudios médicos, tales como resonancias, radiografías, entre otros y además de eso, asistía al Departamento de Fisiatría, a los fines de mejorar su calidad de vida y según el médico que lo trata, dice que requiere de una operación, siempre y cuando se evidencie una mejoría, a través de la rehabilitación correspondiente, que creo que son 3 veces a la semana. Es todo”. Seguidamente a preguntas efectuadas por las partes, la Dra. ELVIA ANDRADE, médico forense contestó en los siguientes términos: “¿Cómo experto médico legal, cual es la gravedad de la lesión que presenta el penado, ya que no se evidencia del informe? Respuesta: “No se coloca la gravedad, en este caso, porque no fue producto de violencia, pero podría ser GRAVE, de media a grave, porque si no se sigue el tratamiento, podría terminar como un inválido” Pregunta: ¿Está en etapa Terminal? Respuesta: “No” Pregunta: ¿Tiene comprometida la vida? Respuesta: “Si, a largo plazo, porque si no se realizan las jornadas de rehabilitación, podrían verse comprometidas sus funciones” Pregunta: ¿Les presentaron los informes, los médicos especialistas tratantes, para emitir su propio informe? Respuesta: “Si” Pregunta: ¿Conoce a César desde 2005? Respuesta: “Bueno, es porque se evidencia que desde el 2005, este Ciudadano es atendido en la Medicatura Forense, yo lo vengo atendiendo desde este año” Pregunta: ¿En base al tratamiento que ha llevado hasta ahora, césar presenta alguna mejoría? Respuesta: “Yo creo que va igual de mal” Pregunta: ¿Qué consecuencias trae ese desplazamiento de las vértebras? Respuesta: “A que si no se trata como se debe, puede conllevar a una parálisis o quedar inválido” Pregunta: ¿De no recibirse los tratamientos necesarios, que pasaría? Respuesta: “Quedar inválido y hasta la relajación de sus esfínteres, requiriendo atención médica para siempre y de manera inmediata”. Cedido el derecho de palabra, al Fiscal del Ministerio Público, Dr. Víctor Maldonado, quien manifestó, entre otros, lo siguiente: “En relación al artículo 502 de la Norma Adjetiva Penal, el mismo tiene unos requisitos específicos y entre ellos, se señala, que la enfermedad debe estar en etapa Terminal y este no es el caso, por lo cual, esta representación del Ministerio Público, se opone al otorgamiento de esa medida Humanitaria. No obstante, como parte de Buena fe y conforme al Derecho a al Salud, establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito que el penado sea trasladado al Internado o a un centro donde sea atendido de manera oportuna y pueda tener mejoría. Finalmente, solicito su remisión a un médico fisiatra, a los fines de llevar a cabo su rehabilitación, ello según lo expresado por la Médico forense. Es todo”. Igualmente en este estado defensa privada, Dr. Efraín Moreno, solicitó el derecho de palabra, a los fines de manifestar, entre otros, lo siguiente: “Vista la exposición de las partes, debo recordarles que esta condición de mi defendido, viene desde hace 7 años y ya lo ha manifestado la experto, al indicar que la gravedad es de mediana a grave y si bien es cierto que no se cumplen con los requisitos del artículo 502 de la Norma Adjetiva Penal, no es menos cierto, que otras Normas, incluyendo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos señala que no es necesario esperar que al penado le falte uno o dos días para morir, para darle la medida respectiva. Asimismo, es del conocimiento de todos, que en el estado Nueva Esparta, no constamos con ningún Internado o centro en el que mi defendido pueda contar con la debida atención médica y se debe tomar en consideración que esta enfermedad de mi defendido es progresiva y ya la dra. Elivia Andrade, ha explicado qué es lo que podría sucederle a mi defendido si no se atiende correctamente, por lo cual, no debemos esperar a que eso suceda, para darle una Medida Humanitaria, porque quizás, la próxima vez que nos encontremos para realizarle una audiencia a este Ciudadano, sea para decretar su Sobreseimiento por Muerte. Es todo”. Se le cedió el derecho de palabra al penado, César Germán Alviarez, quien manifestó, entre otros, lo siguiente: “Yo soy un enfermo, tengo espina Bífida y yo mismo me debo poner una tablita en la espalda, porque la columna se me mueve sola y si yo tuviera dinero, pagaría lo necesario y en relación a esos 15 años, me los impusieron por no tener dinero para pagar un buen abogado y en mi condición, debo pagar para que me trasladen a un hospital o un CDI y si no pago, me quedo sin las inyecciones. Yo no soy un Malandro, yo sólo estaba en el lugar que no era correcto y por eso, fui condenado, mientras que los verdaderos responsables, están libres. Es todo”. Este tribunal luego de escuchar a las partes, así como la opinión de la Dra. ELVIA ANDRADE, procede OBSERVA: Consta al folio 129 al 131, informes médicos expedidos por el departamento de traumatología del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” San Cristóbal del Estado Táchira, debidamente suscrito por el Médico Traumatólogo Dr. Erasamo Gáfaro, contentivos de tres (03) reposos médicos, con motivo al pronóstico de “Deformación de Columna Congénito” de fecha 04 de enero de 2010 al 05 de julio de 2010, desde el 12 de Julio de 2010, al 12 de noviembre de 2010 y desde el 15 de noviembre de 2010 al 15 de febrero de 2011. Consta al folio 131 Informe médico departamento de traumatología del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” San Cristóbal del Estado Táchira, debidamente suscrito por el Médico Traumatólogo Dr. Erasamo Gáfaro, mediante la cual indica que el ciudadano CESAR ALVIAREZ, ha sido evaluado que el mismo “se trata de un paciente que presenta antecedentes del Columna con espína Bifida, Transtorno congénito, con limitación para la deambulación en estudio realizado de Resonancia de Columna Lumbar Sacra. Consta al folio 132 Informe de estudio imagenológico efectuado al ciudadano CÉSAR ALVIAREZ, de fecha 15 de marzo de 2011, con estudio de Columna Col Lumb_Sacro (Adulto), en el cual se observa: “Rotación de cuerpos vertebrales por signos de escoliosis dorsolumbar. Presencia de pequeños osteofitos anteriore y posteriores. Estrechamiento posterior del espacio intervertebral L5-S1. Espína Bífida de S1. Espondilolistesis grado 1 de L5 sobre S, impresiona espondilólisis a nivel de proceso articular superior derechos de L5-S1. Modificaciones subcondrales dadas por esclerosis de los platillo intervertebrales a nivel L5-S1, por cambios degenerativos. Fenómeno de vacío del disco a nivel del espacio intervertebral L5-S1. A nivel del espacio intervertebral L5-S1 se observa pseudos herniación del disco, por la espondololistesis que provoca borramiento la grasa epiduralanterior comprensión anterior del saco dural y disminución de ambos agujeros con conjunción. CONCLUSIONES: TAC de columna lumbar realizada muestra: Signos de escoliosis dorsolumbar, signos de osteoartropatía degenerativa, Espina Bífida de S1 y Espondilolistesis grado I de L5 sobre S1”. Consta al folio 154 Reporte de Estudio Imagenológico (TAC) de fecha 14 de diciembre de 2011, practicado al ciudadano CESAR ALVIAREZ, efectuado por los médicos DR. JUAN ROJAS ACOSTA y MILEIDY VELIZ. y del mismo se desprende: “Rotación de los cuerpos vertebrales por signos de escoliosos dorso lumbar. Presencia de Osteofito marginal anterior en L1. Estrechamiento posterior del espacio intervertebral de L5-S1. Espina Bífida en S1. Espondilolistesis grado I de L5 sobre S1. Modificaciones subcondrales dadas por esclesorir de los platillo intervertebrales a nivel de L5-S1, por cambios generativos. Fenómeno vacio del disco a nivel del espacio intervertebral L5-S1. A nivel del espacio intervertebral de L5-S1, se observa pseudos herniación del disc por la espondilolistesis que provoca borramiento de la grasa anterior. CONCLUSION: Signos de escoliosis dorso lumbar. Signos de osteoartropatía degenerativa. Espina Bífida en S1 y Espondilolistesis grado I de L5 sobre S1”. Consta al folio 167, consta informe médico N° 9700-159-658, de fecha 07 de mayo de 2012, practicado al penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, ya identificado, debidamente suscrito por la médico forense DRA. ELVIA ANDRADE, médico forense, en el cual se evidencia: “Espina Bífida (transtorno congénito) y limitación para la marcha, debido a la escoliosis dorso lumbar, osteartropatía degenerativa, espondilolistesis L5-S1, confirmado por resonancia magnética. Estas patología conlleva al padecimiento permanente con dolor lumbar crónico.” Consta al folio 187 informe médico N° 1177 de fecha 15 de agosto de 2012, suscrito por la médico forense, DRA. ELVIA ANDRADE, practicado al penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, ya identificado, mediante la cual informa: “ EL penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, presenta Espina Bífida ( que es un trastorno o malformación congénita de los arcos costales vertebrales que no fusionan y a través del cual, la medula ósea o parte de ella, se transforma en tumor porque queda expuesta sin protección ósea); Así mismo, presenta escoliosis dorso lumbar (curvatura lateral no fisiólica); osteartropatía degenerativa con espondilolistesis en L5-S1 (enfermedad progresiva) destruye cartílago, reblandeciéndolo, fisurandolo, erosionándolo y adelgazándolo hasta que quede desnudo, además las vértebras o una de ellas se desplazan hacia delante sobre las inferiores.). Por lo expuesto, su marcha es limitada, la función locomotora incapacitada acarreando el padecimiento crónico que requiere de terapia física y rehabilitación exhaustiva, completa, cumpliendo las sesiones requeridas por un médico fisiatra, consulta a la que debe asistir, con probable intervención quirúrgica, con el objeto de Salvaguardar el Derecho a la Salud tal como lo prevé los artículo 19, 26, 42 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Ahora bien, esta juzgadora observa, que el artículo 502 el Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Procede la libertad condicional en caso de que el penado padezca de una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por el médico forense. Si el penado recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena”. Observa esta Juzgadora, que con base a lo informes médico que corren insertos a las actas procesales así como de la explicación médica dada por la Médico Forense DRA. ELVIA ANDRADE, se evidencia que el penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, padece de una enfermedad crónica degenerativa de su columna vertebral, que debe de someterse a terapias físicas y rehabilitación exhaustiva y completa, someterse a la supervisión de un médico fisiatra, por posible intervención quirúrgica, que según lo señalado por la médico forense que el penado ha sido tratado desde el año 2005, y a la fecha el paciente no ha tenido mejoría en su salud, sigo que su deterioro ha sido progresivo, debido al carácter degenerativo de la enfermedad que padece, que podría llegar a comprometer su calidad de vida, por cuanto podría llegar a quedar inválido, postrado en una silla de ruedas, lo que igualmente le ocasionaría una relajación de sus esfínteres, y de igual forma el mismo requiere de ayuda para poder deambular, por lo que resulta ser un padecimiento de los denominadas a criterio de esta Juzgadora como “enfermedad grave”, que amerita estar en mejores condiciones de óptimas para recuperar su salud, y bien es un hecho público y notorio que la base operacional o comisaría donde se encuentra recluido no tiene departamento médico donde pueda ser asistido ni el Internado Judicial de esta Región Insular, cuenta con médicos que puedan brindar la asistencia debida al penado, y no se cuenta igualmente con la custodia necesaria para el traslado diario a las diversas terapias y rehabilitaciones que amerita el penado, con una constante vigilancia por parte del médico, tratamiento constante y prolongado, por lo dadas las condiciones de salud del recluso, revelado en los diversos informes médicos que cursan a las actas procesales, en salvaguardad del derecho constitucional que tiene todo ciudadano, es por lo que este tribunal, acuerda a favor del penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, ya identificado, LA LIBERTAD CONDICIONAL, como MEDIDA HUMANITARIA, por el lapso de TRES (03) MESES, y el mismo la cumplirá en la dirección aportada mediante constancia de residencia debidamente certificada, que corre inserta al folio 161 (quinta pieza) la cual es la siguiente: MANZANA 3, VEREDA 7, CASA N° 3-210, VILLA JUANA, PARROQUIA FRANCISO FAJARDO, MUNICIPIO GARCIA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en virtud de que el mismo padece de una enfermedad grave, que día tras día va sufriendo un deterioro en su salud, lapso en el cual debe consignar ante el Tribunal las citas médicas con el médico traumatólogo y con el médico fisiatra, afín de continuar el tratamiento debido, hasta que sea sometido quirúrgicamente. El penado deberá presentar ante el tribunal debidamente todas y cada una de las constancias médicas, así como comparecer ante la medicatura forense, para ser evaluado cada 30 días, previa orden del tribunal, a los fines controlar la conducta del mencionado ciudadano, dada su condición jurídica, por cuanto en caso de no cumplir con el mencionado tratamiento, se entenderá como una evasión al cumplimiento de condena y será revocada la medida aquí otorgada, en pro y beneficio de su salud …”.

Luego el Juez de la recurrida, en virtud de la disconformidad del Ministerio Público en relación con la referida Medida Humanitaria otorgada al penado de autos CESAR GERMAN ALVIAREZ, al momento de intentar el presente recurso acuerda el efecto suspensivo de dicha medida, a tenor de lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto acuerda mediante resolución de la misma fecha, lo siguiente:

“…Por recibido escrito procedente de la Fiscalía 14 a Nivel Nacional con Competencia Penitenciaria, DR. VICTOR MALDONADO, constante de dos (02) folios útiles, contentivo de solicitud de efecto Suspensivo de la Libertad otorgada a favor del penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, por aplicación analógica del contenido del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto con fundamento a las sendas decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse de delitos de Lesa Humanidad. Este Tribunal procede a agregar el presente escrito. Y visto el contenido del mismo, estima este tribunal que en el día de hoy, efectivamente se llevó a cabo una audiencia oral, de las contempladas en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la incidencia presentada en la presente etapa del proceso, mediante la cual el penado CESAR AUGUSTO ALVIAREZ, se encuentra cumpliendo una pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por el delito de VIGILAR Y FINANCIAR EL TRANPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en el artículo de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por hecho ocurrido en el año 2005. Ahora bien, estima esta juzgadora, de acuerdo a las actuaciones procesales, y a los informes médico que reposan en actas, así como de la exposición de la médico forense en la audiencia celebrada en el día de hoy, que el penado tiene una enfermedad grave que ha venido deteriorando su calidad de vida, hasta poder terminar inválido, salvaguardando su salud, con base al derecho constitucional que lo ampara con base al artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero de igual manera visto el escrito del Ministerio Público, contentivo del efecto suspensivo de la libertad otorgada en la audiencia oral especial, pese a que no fue interpuesto en el acto de la audiencia oral como lo prevé la norma contenida en el artículo 430 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, debida a la excepción contenido en el referido artículo, por tratarse de delitos de droga de mayor cuantía, considera procedente acordar el efecto suspensivo por aplicación analógica, y como quiera que el penado salió de las instalaciones del Palacio de Justicia, procede a librar la correspondiente orden de captura, a los fines de suspender la libertad acordada, y ordena remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a los fines legales consiguientes, efectuando la respectiva notificación a la defensa, a fin de que ejerza sus derechos…”.

IV
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Apelante de Autos, el abogado VICTOR MALDONADO, en su carácter de Fiscal No. 14 del Ministerio Público, quien interpone RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con el artículo 430 en su último aparte y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Noviembre de 2012, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE EJECUSIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se decretó LA LIBERTAD CONDICIONAL, como MEDIDA HUMANITARIA, por el lapso de TRES (03) MESES, plenamente identificados en los autos; en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente recurso de apelación expresa, que:

“…Yo Víctor Maldonado, Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 9.217.784, en mi carácter de Fiscal 14 a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencias comparece ante el Juzgado a su cargo para Exponer lo siguiente; siendo el caso que el día de Hoy 29/11/2012, a quien suscribe asistió a una audiencia fijada de conformidad con lo prescrito en el articulo 483, de Nuestra Norma penal Adjetiva, contra el penado Cesar German Alviárez, C.I. V- 21.190.876, quien guarda relación con la Causa N° OP01-P-2005-001417, quien fue condenado por el Juzgado 2do de Juicio de esta Jurisdicción, a cumplir la pena de 15 años de prisión, por encontrarse responsable en el delito; DIRIGIR, VIGILAR FINANCIAR PARTE DEL TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Derogada Ley de Drogas, a fin de dilucidar el otorgamiento o no de una Medida de Libertad Condicional en la Modalidad de Medida Humanitaria, por enfermedad, en razón de lo expuesto por la Doctora Elvia Andrade, experto profesional N° IV, donde califica la lesión que presenta el penado como de Mediana Gravedad a grave, quien suscribe al momento que se le da el Derecho de palabra se opone al otorgamiento de la Medida Humanitaria por no reunir los requisitos que exige el articulo 502 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que el penado padezca una enfermedad grave o en estado Terminal, muy a pesar de esto, el Juzgado que usted representa concede al penado en referencia la Medida Humanitaria demostrando tal decisión al Derecho a la Salud previsto y sancionado en el articulo 83 Constitucional por no estar de acuerdo con la misma quien suscribe expone contra tal decisión Efecto Suspensivo no se ajusta tal Recurso, pero por Analogía Jurídica es que le Solicito al Tribunal Único de Ejecución, que transmite ante la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, el presente Recurso, procediendo la misma a Revocar la Medida Humanitaria al penado Cesar German Alviárez C.I V- 21.190.876, en virtud de decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que catalogo el delito por el cual fue condenado el ciudadano en referencia, como delito de Lesa Humanidad, por lo cual solicito que dicho Recurso sea Admitido; procediendo a Revocar tal decisión por ser contraria a Derecho…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA:

El defensor del Penado de autos, abogado EFRAIN MORENO NEGRÍN, al dar contestación al recurso Judicial interpuesto por el Ministerio Público, hizo el siguiente señalamiento:

“…En fecha 29 de Noviembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Ejecución, luego de culminada la audiencia oral y publica, convocada conforme a las previsiones del articulo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de analizadas las intervenciones de las partes en la misma, la cual había sido convocada con el objeto de verificar los informes médicos consignados y que fuesen practicados al ciudadano CESAR GERMAN ALVIAREZ, por el medico especialista en traumatología, así como medico adscrito al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalistica, verificando el estado de salud del referido ciudadano, quien presenta una enfermedad catalogada por la medico que asistió a la audiencia como una enfermedad grave, que presenta el penado y que ha sido tratada desde el año 2005 sin presentar ningún avance y que por el contrario va de grave a gravísima, que de no cumplir con el reposo medico y los tratamientos indicados desencadenara en la invalidez definitiva del referido ciudadano, por lo que requiere de tratamiento y cuidados especiales, acordó la medida humanitaria contenida en el articulo 502 del Código Orgánico Procesal Penal. Al concluir la audiencia y una vez escuchada la decisión de la Juzgadora, el representante del Ministerio Público, no hizo ningún alegato al respecto así como tampoco ejerció la oportunidad procesal correspondiente, el efecto suspensivo contenido en el articulo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada; sino que actuando de mala fe, a traición para las partes intervinientes en la audiencia, haciendo una actuación violatoria del debido proceso y fuera de todo contexto legal, lo cual no debe ser la actitud de un representante del Ministerio Público, interpone por escrito el recurso de apelación, conforme a la norma citada lo cual conforme al debido proceso, debió ejercerlo al culminar la audiencia oral, para que surtiera de manera inmediata los efectos correspondiente, esto es, la suspensión de los efectos de la decisión en audiencia. Siendo así frente a esta aberración jurídica por parte del Ministerio Público. El recurso de impugnación presentado en el presente causa de ser declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en acatamiento a lo dispuesto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 335 y 437, literal b del Código Orgánico Procesal Penal, y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante que los jueces integrante de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, tengan presente la enfermedad grave que presenta el ciudadano CESAR GERMAN ALVIÁREZ, toda vez que por disposición de los artículos 46, Ordinal 2° y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la salud de todo ciudadano debe ser garantizada por el estado venezolano y debe estar por encima de cualquier de cualquier otra disposición legal, que tenga presente en el presente caso lo expuesto por la Doctora Elvia Andrade, medico adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, quien describió y así se dejo constancia en el acta de la audiencia celebrada el 29 de noviembre de 2012, que el ciudadano penado presenta una enfermedad grave ya que de no cumplir con el tratamiento adecuado podría terminar como un invalido y que tiene comprometida la vida a largo plazo; que es una enfermedad que presenta desde nacimiento y que ha estado siendo tratada desde hace mas de siete (07) años sin presentar ningún tipo de mejoría. Considera la representación de la defensa técnica que la decisión tomada por la ciudadana Juez de Ejecución en el presente caso y que ha sido impugnada de forma caprichosa y fuera de lo probado en las actas del presente proceso por el Ministerio Público, que vive en la actualidad en doble discurso, haciendo ver a la sociedad que actúan apegados a derecho y al verificar las actuaciones dentro de los procesos penales se verifica totalmente lo contrario, se encuentra ajustada a derecho, es una decisión que responde a lo probado y certificado en las actas del asunto penal, una decisión que se dicto con el apoyo de la opinión profesional de un medico forense, lo que evidencia que no fue arbitraria por parte de la ciudadana jueza y que esta dentro de uno de lo supuestos contenidos en el articulo 502 del Código Orgánico Procesal Penal. Los argumentos del Ministerio Público en este caso, no son sólidos, no se apegan a la objetividad e imparcialidad, ya que si analizan con transparencia las actas del presente traumatólogos, y experticias médicos forenses, por lo que la Juez de Ejecución, al tomar la decisión correspondiente, garantizando el derecho de salud del penado, conforme lo establecido en los artículos 46 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tuvo fundamentos serios para tomar esa decisión. Por todo lo antes expuesto y de conformidad con las disposiciones legales citadas, solicito con el respeto de debido, a los ciudadanos jueces integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, DECLAREN INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Penitenciaria, fundamentado en el articulo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2012, por la cual se acordó la medida humanitaria al ciudadano CESAR GERMAN ALVIAREZ, conforme a lo previsto en el articulo 502 del Código Orgánico Procesal Penal,; y en todo caso. DECLAREN SIN LUGAR el referido recurso de apelación, por cuanto la decisión tomada en ele presente caso, se encuentra ajustado a derecho y responde a lo probado y certificado en las actas del asunto penal con respeto a la enfermedad grave que presenta el penado…”.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones luego de revisado el Recurso de Apelación interpuesto a tenor de lo pautado en el artículo 430 en su último aparte y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver la presente incidencia recursiva, de la siguiente manera:
El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE EJECUSIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se decretó LA LIBERTAD CONDICIONAL, como MEDIDA HUMANITARIA, por el lapso de TRES (03) MESES; por lo que la Recurrente de autos, solicita ante esta Alzada, que se Revoque la Medida Humanitaria al penado Cesar German Alviárez, en virtud de decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que catalogo el delito por el cual fue condenado el ciudadano en referencia, como delito de Lesa Humanidad, además de considerar que la Medida Humanitaria otorgada por la Jueza de la Recurrida, no reunía los requisitos que exige el articulo 502 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que el penado padezca una enfermedad grave o en estado Terminal.
Frente a la citada denuncia de infracción, la cual a claras luces se trata de un presunto vicio o error in iudicando por Violación de Ley, por Inobservancia o Errónea Aplicación de la Norma, en el presente caso sería el derogado artículo 502 (Hoy artículo 491) del Código Orgánico Procesal Penal; denuncia ésta, que a seguidas pasa a resolver esta Corte de Apelaciones.
En primer término, es menester traer a colación lo que establecía el derogado artículo 502 (Hoy artículo 491) del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las Medidas Humanitarias, el cual expresaba:
“…Procede la libertad condicional en caso de que el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por el médico forense. Si el penado recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena…”.( negrillas y cursivas de esta Alzada).

La precitada disposión legal, es clara al establecer que la Libertad Condicional, otorgada como consecuencia de una Medida Humanitaria, exige al respecto el Legislador Patrio, que el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por el médico forense. Y también establece el referido articulado, que si el penado recupera su salud, u obtiene una mejoría en la misma, continuará el cumplimiento de la condena que le haya sido impuesta.
Ahora bien, esta Alzada denota de los autos que conforman la presente incidencia recursiva, que la Jueza de la Recurrida, al otorgar la Libertad Condicional, otorgada como consecuencia de una Medida Humanitaria ya que el ciudadano Cesar German Alviárez, Penado de autos, considero la enfermedad que padece el ciudadano en cuestión, como GRAVE, y asi lo señala, cuando expresa en el fallo apelado, que:
“…que con base a lo informes médico que corren insertos a las actas procesales así como de la explicación médica dada por la Médico Forense DRA. ELVIA ANDRADE, se evidencia que el penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, padece de una enfermedad crónica degenerativa de su columna vertebral, que debe de someterse a terapias físicas y rehabilitación exhaustiva y completa, someterse a la supervisión de un médico fisiatra, por posible intervención quirúrgica, que según lo señalado por la médico forense que el penado ha sido tratado desde el año 2005, y a la fecha el paciente no ha tenido mejoría en su salud, sigo que su deterioro ha sido progresivo, debido al carácter degenerativo de la enfermedad que padece, que podría llegar a comprometer su calidad de vida, por cuanto podría llegar a quedar inválido, postrado en una silla de ruedas, lo que igualmente le ocasionaría una relajación de sus esfínteres, y de igual forma el mismo requiere de ayuda para poder deambular, por lo que resulta ser un padecimiento de los denominadas a criterio de esta Juzgadora como “enfermedad grave”…”.( Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Del referido fallo, se observa que la Recurrida, también valoro los informes de los médicos cursante en los autos, que señalaban:
“…informes médicos expedidos por el departamento de traumatología del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” San Cristóbal del Estado Táchira, debidamente suscrito por el Médico Traumatólogo Dr. Erasamo Gáfaro, contentivos de tres (03) reposos médicos, con motivo al pronóstico de “Deformación de Columna Congénito” de fecha 04 de enero de 2010 al 05 de julio de 2010, desde el 12 de Julio de 2010, al 12 de noviembre de 2010 y desde el 15 de noviembre de 2010 al 15 de febrero de 2011. Consta al folio 131 Informe médico departamento de traumatología del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” San Cristóbal del Estado Táchira, debidamente suscrito por el Médico Traumatólogo Dr. Erasamo Gáfaro, mediante la cual indica que el ciudadano CESAR ALVIAREZ, ha sido evaluado que el mismo “se trata de un paciente que presenta antecedentes del Columna con espína Bifida, Transtorno congénito, con limitación para la deambulación en estudio realizado de Resonancia de Columna Lumbar Sacra. Consta al folio 132 Informe de estudio imagenológico efectuado al ciudadano CÉSAR ALVIAREZ, de fecha 15 de marzo de 2011, con estudio de Columna Col Lumb_Sacro (Adulto), en el cual se observa: “Rotación de cuerpos vertebrales por signos de escoliosis dorsolumbar. Presencia de pequeños osteofitos anteriore y posteriores. Estrechamiento posterior del espacio intervertebral L5-S1. Espína Bífida de S1. Espondilolistesis grado 1 de L5 sobre S, impresiona espondilólisis a nivel de proceso articular superior derechos de L5-S1. Modificaciones subcondrales dadas por esclerosis de los platillo intervertebrales a nivel L5-S1, por cambios degenerativos. Fenómeno de vacío del disco a nivel del espacio intervertebral L5-S1. A nivel del espacio intervertebral L5-S1 se observa pseudos herniación del disco, por la espondololistesis que provoca borramiento la grasa epiduralanterior comprensión anterior del saco dural y disminución de ambos agujeros con conjunción. CONCLUSIONES: TAC de columna lumbar realizada muestra: Signos de escoliosis dorsolumbar, signos de osteoartropatía degenerativa, Espina Bífida de S1 y Espondilolistesis grado I de L5 sobre S1”. Consta al folio 154 Reporte de Estudio Imagenológico (TAC) de fecha 14 de diciembre de 2011, practicado al ciudadano CESAR ALVIAREZ, efectuado por los médicos DR. JUAN ROJAS ACOSTA y MILEIDY VELIZ. y del mismo se desprende: “Rotación de los cuerpos vertebrales por signos de escoliosos dorso lumbar. Presencia de Osteofito marginal anterior en L1. Estrechamiento posterior del espacio intervertebral de L5-S1. Espina Bífida en S1. Espondilolistesis grado I de L5 sobre S1. Modificaciones subcondrales dadas por esclesorir de los platillo intervertebrales a nivel de L5-S1, por cambios generativos. Fenómeno vacio del disco a nivel del espacio intervertebral L5-S1. A nivel del espacio intervertebral de L5-S1, se observa pseudos herniación del disc por la espondilolistesis que provoca borramiento de la grasa anterior. CONCLUSION: Signos de escoliosis dorso lumbar. Signos de osteoartropatía degenerativa. Espina Bífida en S1 y Espondilolistesis grado I de L5 sobre S1”. Consta al folio 167, consta informe médico N° 9700-159-658, de fecha 07 de mayo de 2012, practicado al penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, ya identificado, debidamente suscrito por la médico forense DRA. ELVIA ANDRADE, médico forense, en el cual se evidencia: “Espina Bífida (transtorno congénito) y limitación para la marcha, debido a la escoliosis dorso lumbar, osteartropatía degenerativa, espondilolistesis L5-S1, confirmado por resonancia magnética. Estas patología conlleva al padecimiento permanente con dolor lumbar crónico.” Consta al folio 187 informe médico N° 1177 de fecha 15 de agosto de 2012, suscrito por la médico forense, DRA. ELVIA ANDRADE, practicado al penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, ya identificado, mediante la cual informa: “EL penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, presenta Espina Bífida ( que es un trastorno o malformación congénita de los arcos costales vertebrales que no fusionan y a través del cual, la medula ósea o parte de ella, se transforma en tumor porque queda expuesta sin protección ósea); Así mismo, presenta escoliosis dorso lumbar (curvatura lateral no fisiólica); osteartropatía degenerativa con espondilolistesis en L5-S1 (enfermedad progresiva) destruye cartílago, reblandeciéndolo, fisurandolo, erosionándolo y adelgazándolo hasta que quede desnudo, además las vértebras o una de ellas se desplazan hacia delante sobre las inferiores.) …”.

A su vez, dicha Jueza A quo, al momento de otorgar la referida Medida, igualmente toma en consideración lo manifestado por la Médico Forense ELVIA ANDRADE, quien al momento de exponer ante la Recurrida en la audiencia fijada al efecto en fecha 29 de Noviembre de 2012, expuso, que:
“…“Conozco a César Alviarez desde el año 2005, por ser paciente de la Medicatura Forense, por presentar problemas en la Columna vertebral, como Espina Bífida y escoliosis, aunque esta última no es tan importante. Asimismo, presenta un problema en las vértebras y por eso presenta una limitación para la marcha, locomotora, para caminar. El presenta Espondilolistesis L1 S1, eso es que se destruye el cartílago y las vértebras se debilitan y se desplazan unas contra otras limitando la marcha. A dicho Ciudadano, se le han realizado diversos estudios médicos, tales como resonancias, radiografías, entre otros y además de eso, asistía al Departamento de Fisiatría, a los fines de mejorar su calidad de vida y según el médico que lo trata, dice que requiere de una operación, siempre y cuando se evidencie una mejoría, a través de la rehabilitación correspondiente, que creo que son 3 veces a la semana. Es todo”. Seguidamente a preguntas efectuadas por las partes, la Dra. ELVIA ANDRADE, médico forense contestó en los siguientes términos: “¿Cómo experto médico legal, cual es la gravedad de la lesión que presenta el penado, ya que no se evidencia del informe? Respuesta: “No se coloca la gravedad, en este caso, porque no fue producto de violencia, pero podría ser GRAVE, de media a grave, porque si no se sigue el tratamiento, podría terminar como un inválido” Pregunta: ¿Está en etapa Terminal? Respuesta: “No” Pregunta: ¿Tiene comprometida la vida? Respuesta: “Si, a largo plazo, porque si no se realizan las jornadas de rehabilitación, podrían verse comprometidas sus funciones” Pregunta: ¿Les presentaron los informes, los médicos especialistas tratantes, para emitir su propio informe? Respuesta: “Si” Pregunta: ¿Conoce a César desde 2005? Respuesta: “Bueno, es porque se evidencia que desde el 2005, este Ciudadano es atendido en la Medicatura Forense, yo lo vengo atendiendo desde este año” Pregunta: ¿En base al tratamiento que ha llevado hasta ahora, césar presenta alguna mejoría? Respuesta: “Yo creo que va igual de mal” Pregunta: ¿Qué consecuencias trae ese desplazamiento de las vértebras? Respuesta: “A que si no se trata como se debe, puede conllevar a una parálisis o quedar inválido” Pregunta: ¿De no recibirse los tratamientos necesarios, que pasaría? Respuesta: “Quedar inválido y hasta la relajación de sus esfínteres, requiriendo atención médica para siempre y de manera inmediata…”.( Negrillas y cursivas de esta Alzada).

De lo antes expuesto por la Médica Forense ELVIA ANDRADE, quien en definitiva debe CERTIFICAR los informes médicos que cursan en autos y que fueron aportados por el Penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, plenamente identificado en los autos, a tenor de lo dispuesto en el derogado artículo 502 (Hoy artículo 491) de nuestra Ley Penal Adjetiva, a los fines de determinar que el referido Justiciable padecía o no de una enfermedad grave o en fase terminal, al ser preguntado sobre el estado de salud del mismo, expuso claramente que: “…¿Cómo experto médico legal, cual es la gravedad de la lesión que presenta el penado, ya que no se evidencia del informe? Respuesta: “No se coloca la gravedad, en este caso, porque no fue producto de violencia, pero podría ser GRAVE, de media a grave, porque si no se sigue el tratamiento, podría terminar como un inválido” Pregunta: ¿Está en etapa Terminal? Respuesta: “No” Pregunta:¿Tiene comprometida la vida? Respuesta: “Si, a largo plazo, porque si no se realizan las jornadas de rehabilitación, podrían verse comprometidas sus funciones…”.
Frente a tal certificación medico forense, estos Juzgadores, no pueden llegar o arribar como lo hizo la recurrida a considerar dicha ENFERMEDAD como GRAVE, sino de mediana gravedad que requiere de atención medica y de rehabilitación, pues de lo contrario y a largo plazo, podía verse comprometida sus funciones motoras pero no su vida, y así se desprende del diagnostico y certificación que fuere realizada por la Médica Forense ELVIA ANDRADE, quien explico claramente, que: “…No se coloca la gravedad, en este caso, porque no fue producto de violencia, pero podría ser GRAVE, de media a grave, porque si no se sigue el tratamiento, podría terminar como un inválido…”. Ante tales circunstancias de salud, el Legislador prevé que pueda proseguir el cumplimiento de la pena en el sitio donde fue recluido para cumplir con la pena, a tenor de lo dispuesto en el derogado artículo 502 (Hoy artículo 491) de nuestra Ley Penal Adjetiva.
Por otra parte, el Apelante de autos, en su escrito de Impugnación y en la referida audiencia, señala que el delito por el cual fue condenado el ciudadano CESAR GERMAN ALVIAREZ, Penado de autos, es el de DIRIGIR, VIGILAR FINANCIAR PARTE DEL TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Derogada Ley de Drogas, delito éste, el cual es considerado de Lesa Humanidad según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Lo que al efecto, es menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Frente a dicha disposición Constitucional y de los planteamientos de denuncias de infracción realizados por el Apelante de autos, los cuales deben ser analizados para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia coloca también los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades, a los cuales a criterio de esta Alzada, no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Sabemos que ha sido, criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como podemos observar de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes transcrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:

“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”.

Del mismo tenor, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Y más recientemente la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Es por ello, que siendo que el caso en estudio, esta referido a una SENTENCIA CONDENATORIA por el delito de DIRIGIR, VIGILAR FINANCIAR PARTE DEL TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual le fuere atribuido al penado CESAR GERMAN ALVIAREZ, plenamente identificado en los autos, el cual no se trata de un delito común, sino por el contrario estamos en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD y así lo hizo saber el Recurrente de autos a la recurrida, situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez de la Recurrida al momento de dictar el fallo apelado. Así como tampoco valoró, el diagnostico y certificación que fuere realizada por la Médica Forense ELVIA ANDRADE, quien estimo como de mediana gravedad la enfermedad que padece el Penado de autos, que amerita atención medica y de rehabilitación, pues de lo contrario y a largo plazo, podía verse comprometida sus funciones motoras, pero no su vida.
Así las cosas, y en total apego a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado VICTOR MALDONADO, en su carácter de Fiscal No. 14 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, quien interpone RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con el artículo 430 en su último aparte y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Noviembre de 2012, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se decretó LA LIBERTAD CONDICIONAL, como MEDIDA HUMANITARIA, por el lapso de TRES (03) MESES. En consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado VICTOR MALDONADO, Fiscal 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, quien interpone RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con el artículo 430 en su último aparte y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Noviembre de 2012, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se decretó LA LIBERTAD CONDICIONAL, como MEDIDA HUMANITARIA, por el lapso de TRES (03) MESES.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión impugnada.
TERCERO: Se le ORDENA a la Jueza de la Recurrida que ejecute el presente fallo.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN (Ponente)
Juez Presidente de Corte de Apelaciones

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
Jueza Integrante Juez Integrante

AB. MIREISI MATA LEÓN
Secretaria de la Corte de Apelaciones

11:06 AM