TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 0087-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR ACCIDENTAL SEXTO DE PROTECCIÓN
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.745.092, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: abogados JASMIRY KAROLINA PAZ MENDOZA y LUIS ALBERTO TRUJILLO ESCANDÓN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 87.885 y 42.942, respectivamente.
CONTRARECURRENTE: ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.021.231, domiciliada en el municipio Maracaibo, estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: abogados ALEXY MORALES MARTÍNEZ y ALEXY MORALES MORRELL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.787 y 132.870, respectivamente.
MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.
Se reciben las presentes actuaciones en fecha 1° de agosto de 2012, con ocasión a la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2012 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA, contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio de Divorcio Ordinario, incoado por la mencionada ciudadana contra el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, cuya nulidad fue declarada y repuso la causa al estado de que el Juez Superior que resultare competente dicte nueva sentencia sobre el mérito del asunto.
Corre inserta a los folios 672 al 674, acta de fecha 6 de agosto de 2012, suscrita por la Juez Titular Olga M. Ruiz Aguirre, mediante la cual se inhibe de conocer la presente causa. Asimismo, consta que en virtud de dicha incidencia, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 29 de octubre de 2012, designó al abogado GUSTAVO VILLALOBOS ROMERO, para conocer de la presente causa como Juez Superior Accidental, quien, una vez juramentado, constituyó este el Tribunal Superior Accidental Sexto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y por auto de fecha 24 de enero de 2013 se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a las partes involucradas. Seguidamente, consta que en fecha 19 de febrero de 2013, se dejó constancia por secretaría del cumplimiento de las formalidades de ley relativas a las notificaciones de las partes intervinientes en el presente asunto.
Consta que en fecha 18 de marzo de 2013, quien suscribe el presente fallo, resolvió y declaró con lugar la inhibición planteada por la Juez Titular Olga M. Ruiz Aguirre.
En decisión de fecha 19 de marzo de 2013, este Tribunal Superior, en aras de garantizar el principio de inmediación y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, repuso la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, tal como dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), prescindiendo de la presentación del escrito de formalización y contestación a la formalización del recurso, así como la notificación de las partes, por estar a derecho.
En la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, se escucharon los alegatos del demandado-recurrente para fundamentar su recurso, así como, los alegatos de la parte demandante, los cuales constan en el acta de fecha 9 de abril de 2013. Asimismo, consta que en la oportunidad legal, esta alzada dictó el dispositivo del fallo, y estando dentro del lapso legal, se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la LOPNNA (2007), por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 1, dictó la sentencia definitiva recurrida. Así se declara.
II
ANTECEDENTES DEL CASO
De las actuaciones remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto, se desprende que el abogado Alexy Morales Morrell, acreditándose el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA, intentó demanda de divorcio contra el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, demanda que fue admitida mediante auto de fecha 26 de febrero de 2009, acordándose el emplazamiento de las partes para la celebración de los actos conciliatorios y la contestación de la demanda, haciéndole saber a la demandante que el lapso para la celebración del primer acto conciliatorio no comenzaría a correr sino posteriormente a la constancia en autos de la citación del demandado, así como la notificación del Fiscal del Ministerio Público.
Posteriormente, en fecha 3 de marzo de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, reformó la demanda de divorcio con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, en los siguientes términos:
Que en fecha 7 de marzo de 1993, contrajeron matrimonio civil los ciudadanos WILMER JOSÉ MÁRQUEZ y LISETH PASTORA VIVAS, unión de la que procrearon una hija que lleva por nombre OMITIDO, que fijaron su único y último domicilio conyugal en la calle 106, entre avenidas 18 y 18A, No. 18–22, en la Urbanización Villa Paraíso, de la parroquia Cristo de Aranza del municipio Maracaibo del estado Zulia.
Indicó que el cónyuge de su representada, el día 5 de septiembre de 2008, comenzó a cambiar de carácter, insultando a su esposa, que en varias oportunidades llegó a amenazarla de muerte, que hubo violencia física y psicológica, que dichos actos eran tanto para ella como para la hija en común, que sin motivo alguno tomó la decisión de irse de su casa, lo que impidió la cohabitación entre los cónyuges, abandonando las obligaciones que impone el matrimonio.
Que demanda la disolución del vínculo matrimonial fundamentado en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, 520 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente, solicitó medida de permanencia de su representada y de su hija en el domicilio conyugal. Asimismo, entre otras cosas solicitó se fijara una cuota de obligación de manutención a favor de la adolescente NOMBRE OMITIDO, en la cantidad de cuatro mil quinientos bolívares (Bs.4.500,00) mensuales, y en caso contrario sea obligado a ello por el Tribunal; y se le otorgara a su representada la custodia de la hija, de conformidad con el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La anterior reforma fue admitida mediante auto de fecha 4 de marzo de 2009, en el cual se dispuso el emplazamiento de las partes para la celebración del primero y segundo acto conciliatorio, así como la contestación de la demanda y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.
A los folios 57 y 63 corren insertas boletas de notificación libradas al Fiscal Especializado del Ministerio Público, la primera librada en fecha 28 de febrero de 2009, y la segunda en fecha 3 de marzo de 2009.
Consta que en fecha 10 de agosto de 2009, se celebró el primer acto conciliatorio dejando constancia de la comparecencia de la parte actora, más no así de la parte demandada, emplazando a las partes para el segundo acto conciliatorio.
En escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2009, la parte demandada solicitó la extinción de la causa y la revocatoria de las medidas decretadas, sustentando su alegato en el hecho de que el primer acto conciliatorio debió celebrarse el día 6 de julio de 2009, y que en dicha oportunidad no compareció la parte actora, por lo tanto, a su parecer opera la extinción del proceso; pedimento ratificado en diligencia suscrita en fecha 5 de noviembre de 2009.
En fecha 27 de octubre de 2009, se celebró el segundo acto conciliatorio, dejando constancia de la comparecencia de la parte actora, no estando presente el demandado.
En virtud del pedimento realizado por la parte demandada en relación a la declaratoria de extinción del proceso, el a quo se pronunció en fecha 9 de noviembre de 2009 declarando improcedente la solicitud realizada por la parte demandada en el sentido de declarar extinguido el proceso, ante lo cual se ordenó notificar a las partes haciéndoles saber que el lapso para la contestación de la demanda comenzará a correr una vez haya constancia la notificación de las partes.
De la anterior decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído el mismo en el efecto devolutivo, acordando la remisión de las copias certificadas de las actuaciones a la suprimida Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial.
Consta que en fecha 17 de noviembre de 2009, la parte actora promovió pruebas en el presente juicio, solicitando oficiar a las empresas Movilnet y Movistar, oficiar a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección, ratificó sea escuchada la opinión de la adolescente de autos, y solicitó sea fijado el acto oral de evacuación de pruebas.
Mediante escrito presentado en fecha 2 de diciembre de 2009, la parte actora hizo formal oposición al escrito de contestación de la demanda, sin que dicha oposición convalidara el acto de contestación por ser ésta extemporánea. Consta que en fecha 14 de diciembre de 2009, el a quo dictó auto en virtud de los hechos sobrevenidos alegados por la parte actora, los cuales se produjeron antes de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, por lo cual ordenó la apertura de una nueva pieza, a los fines de tramitar por separado la incidencia por hechos sobrevenidos, acordando la notificación del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, a los fines de su comparecencia al día siguiente luego de la constancia en actas de su notificación a los fines de que exponga lo que a bien tuviera sobre el escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2009, y en relación con las pruebas documentales promovidas ordenó agregarlas al expediente, y las de informe ordenó evacuarlas en al forma solicitada.
Consta que remitidas las copias certificadas a la hoy suprimida Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de resolver el recurso de apelación planteado contra la decisión dictada por el a quo en fecha 9 de noviembre de 2009, esa alzada en fecha 14 de enero de 2010 dictó sentencia en la cual resolvió:
“(…) la reposición de la causa al estado de fijación por el a quo de día y hora para la celebración del primer acto conciliatorio, quedando sin efecto el acto conciliatorio celebrado el 10 de agosto de 2009 y los actos procesales posteriores al mismo, con nulidad de la sentencia de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, de fecha 09 de noviembre de 2009”.
En fecha 2 de febrero de 2010, el a quo dictó auto acordando la notificación de las partes para el quinto día de despacho siguiente, luego de la constancia en actas de la última de las notificaciones, a los fines de llevar a cabo el primer acto conciliatorio.
En fecha 18 de febrero de 2010, se agregó a las actas la boleta de notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, la cual corre inserta al folio 428.
Consta que notificadas las partes, se llevó a cabo el primer y segundo acto conciliatorio, insistiendo la parte actora en el proceso.
Consta que en escrito consignado en fecha 30 de abril de 2010, la parte demandada como punto previo opone la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En el mismo escrito manifiesta que contesta la demanda, admitiendo algunos hechos y rechazando otros. Asimismo, impugnó los documentos producidos por la parte actora con el libelo de demanda, y se opone a la admisión de las pruebas.
En diligencia de fecha 5 de mayo de 2010, la parte demandada señaló que omitió involuntariamente consignar con el escrito de contestación de la demanda las pruebas documentales promovidas, siendo consignadas en la misma fecha. En la misma fecha, interpuso diligencia donde alega que en la oportunidad fijada para la contestación de la demanda, la parte actora no compareció, por lo que solicitó la extinción de la presente causa, por la falta de comparecencia de la parte demandante al acto de contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.
Por conducto de escrito de fecha 06 de mayo de 2010, la parte actora con fundamento en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, alega como hecho nuevo que el demandado incurrió en la causal de adulterio establecida en el ordinal primero del artículo 185 del Código Civil, cuando presenta el día 13 de enero de 2010 ante la Jefatura Civil de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del estado Zulia, a una hija con otra mujer diferente a su legítima cónyuge, de NOMBRE OMITIDO. Igualmente, ratifica los hechos sobre los excesos, sevicia e injurias graves y sobre el abandono voluntario.
Luego en escrito de fecha 13 de mayo de 2010, la parte actora, expuso que en fecha 06 de mayo de 2010 impugnó la contestación de la demanda y las pruebas presentadas por el demandado. En ese escrito alega nuevos hechos que se han presentado en el presente procedimiento, por lo que promueve testimoniales a fin de que los mismos rindan declaración sobre los hechos nuevos.
En la misma fecha, la parte demandada, solicitó pronunciamiento sobre la extinción del proceso por la falta de comparecencia de la demandante al acto de contestación de la demanda, pedimento que fue ratificado en fecha 20 de mayo de 2010.
A los folios 477 al 482, corre inserto informe técnico parcial elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia.
Mediante sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2010, el a quo dicta sentencia interlocutoria mediante la cual declara: a) sin lugar las cuestiones previas; b) improcedente la solicitud de extinción de la causa por la falta de comparecencia de la parte actora al acto de la contestación de la demanda; c) ordena notificar a las partes para indicarles que la causa seguirá su curso normal y fija la oportunidad para la contestación de la demanda para el próximo día de despacho siguiente a la constancia en autos del último de los notificados; d) ordena abrir una nueva pieza a los fines de tramitar por separado la incidencia de hechos sobrevenidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En ese sentido, ordena la notificación de la parte demandada para que comparezca al día siguiente a la constancia en actas de su notificación para que exponga lo que a bien tenga sobre el escrito de alegato de nuevos hechos presentado por la actora en fecha 06 de mayo de 2010.
En fecha 15 de junio de 2010 se deja constancia en actas de la notificación de las partes.
Consta que a través de escrito presentado en fecha 16 de junio de 2010, la parte demandada consigna escrito donde expone sus alegatos en relación con los hechos nuevos o sobrevenidos alegados por la parte demandante.
Por auto de fecha 17 de junio de 2010, se fijó la celebración del acto oral de evacuación de pruebas para el día 28 de julio de 2010.
Corre inserta acta levantada en fecha 13 de julio de 2010, con ocasión a la comparecencia al Tribunal de la causa de la adolescente NOMBRE OMITIDO, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ejerció el derecho a opinar y ser oída consagrado en el artículo 80 ejusdem. De su opinión se desprende que no tiene contacto con su progenitor porque le da miedo por las agresiones verbales y físicas que él ha tenido para con ella, que su padre niega que es su hija, y que no quiere tener contacto con ella, que de hecho la llama para insultarla, que le gustaría vivir con su mamá y que considera que el divorcio es lo mejor, por cuanto sus papás ni siquiera estaban viviendo como pareja, y que así se pondría fin a tantos maltratos. Sobre este aspecto, este juzgador hará pronunciamiento en la motivación del presente fallo.
En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, se difirió la misma para el día 9 de agosto de 2010, por cuanto se encontraba pendiente la incidencia surgida durante el proceso en relación a los hechos sobrevenidos alegados por la parte actora, y llegada ésta oportunidad, se difirió la celebración del acto oral de evacuación de pruebas y se fijó nuevamente para el día 6 de octubre de 2010; luego en fecha 20 de octubre de 2010, se celebró el acto oral de evacuación de pruebas.
En fecha 10 de noviembre de 2010, la parte demandada, consignó impresiones del portal web www.facebook.com, del perfil público de la ciudadana Liseth Vivas, señalando argumentos para desvirtuar las declaraciones de los testigos evacuados en el acto oral de evacuación de pruebas.
Por auto de fecha 16 de noviembre de 2010, el a quo fijó la prolongación del acto oral de evacuación de pruebas para el día 24 de noviembre de 2010 y el día 17 del mismo mes y año, la parte actora vista la impugnación realizada por la parte demandada en relación a los testigos evacuados en el acto oral de evacuación de pruebas, señaló que dicha impugnación es extemporánea, ya que la oportunidad procesal correspondiente había precluido.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se celebró la prolongación del acto oral de evacuación de pruebas.
Consta que en auto de fecha 2 de diciembre de 2010, el a quo difirió por 10 días de despacho la oportunidad para dictar sentencia definitiva en la presente causa.
En fecha 18 de enero de 2011 el Tribunal de la causa dictó sentencia mediante la cual declaró:
“a) CON LUGAR la demanda de Divorcio intentada por la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS, en contra del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, ya identificados, pero sólo por lo que respecta a las causales primera y tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano, que trata sobre el adulterio y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
b) DISUELTO EL VÍNCULO MATRIMONIAL que contrajeron en fecha (7) de Marzo del año mil novecientos noventa y tres (1993) por ante el Jefe Civil y Secretario de la Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, como consta en el acta de matrimonio N° 80, que corre inserta en los folios números seis y siete (6 y 7) de las actas que conforman el presente expediente N° 14666.”
Contra la anterior decisión la parte demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por auto de fecha 28 de enero de 2011.
III
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO
En la fundamentación del recurso ejercido, la representación judicial del recurrente como punto previo señaló que, la demanda de divorcio fue admitida en el mes de febrero de 2009, siendo acompañados con el libelo, los documentos fundamentales en copia simple como lo son: acta de matrimonio y partidas de nacimiento, en lugar de las copias certificadas emitidas por la autoridad competente, que en relación a la causal alegada contentiva de excesos, sevicias e injurias, la parte actora solo acompañó copia simple de una denuncia que formuló la demandante ante el Ministerio Público en el año 2006, con lo cual el a quo dictó medidas preventivas.
Alegó la inobservancia del artículo 756 del Código de Procedimiento Civil por parte del a quo en cuanto al computo para la celebración del primer acto conciliatorio, cuyo computo lo inicia a partir de la segunda de las notificaciones libradas al Fiscal del Ministerio Público, cuando la primera notificación se cumplía el objetivo y el fin procesal, ya que cuando se hizo efectiva la primera de las notificaciones ya se había admitido la reforma de la demanda, circunstancia ésta que los motivó a solicitar la extinción del proceso, ya que la actora no había comparecido al primer acto conciliatorio en la fecha correspondiente, pero que posterior a esa fecha se levantó acta dejando constancia de la incomparecencia del demandado, que el a quo dictó sentencia declarando sin lugar el pedimento de declarar la extinción del proceso, decisión de la cual se apeló, apelación resuelta por la extinta Corte Superior y señaló que para el cómputo se debía considerar la efectiva citación del demandado y no la notificación del Fiscal del Ministerio Público, que la extinta Corte debió pronunciarse sobre la extinción del proceso prevista en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, sostuvo que de las actas se puede evidenciar que efectivamente la citación del demandado operó en el acto de ejecución de las medidas cautelares, por lo que forzosamente este Tribunal debe pronunciarse sobre este particular y decretar la extinción del proceso.
En cuanto a los vicios de la sentencia sostuvo que, en la narrativa de la recurrida se señaló erróneamente que el demandado no dio contestación a la demanda, cuestión que resulta contraria del contenido de las actas y se evidencia la omisión del Tribunal por falta de pronunciamiento sobre las defensas alegadas en la misma, ya que la contestación de la demanda se llevó a cabo al quinto día siguiente luego de celebrado el segundo acto conciliatorio, materializándose el vicio de falta de pronunciamiento sobre las defensas de fondo alegadas en la contestación de la demanda y en la contestación de hechos nuevos, que en la contestación de la demanda se impugnaron los documentos por haber sido presentados por la parte actora en copias simples, y en el lapso probatorio se promovieron las probanzas legales y pertinentes, sin embargo, el a quo no se pronunció al respecto, como tampoco valoró algunas de ellas, y no hubo pronunciamiento sobre la evacuación de otras, pero en la recurrida señala haberlo hecho.
Adujo que en la recurrida hay suposiciones falsas contenidas en la sentencia, ya que el demandado contestó la demanda promoviendo una serie de cuestiones previas y defensas de fondo con sus respectivas pruebas, y el a quo declara sin lugar las cuestiones previas invocadas, que el fondo de la controversia ya estaba negado y contradicho, que no obstante a ello, en la recurrida se estableció que la forma como se presentó la contestación de la demanda se tenía como no realizada y debía tenerse como tempestiva y no ajustada a derecho, que con ese actuar se le conculcaron sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Sostuvo que resulta incongruente que el a quo señale que no hubo contestación de la demanda, y que en la narrativa de la sentencia menciona que las pruebas presentadas por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, no se valoran por no haber recibido la información solicitada mediante oficios remitidos por el Tribunal, aduciendo el recurrente que dichos oficios nunca fueron librados, lo cual constituye una suposición falsa.
Señaló que el a quo incurrió en una suposición falsa, en su errada afirmación en el hecho relativo al supuesto hecho de cohabitación entre la demandante y el accionado al momento de la concepción de la niña NOMBRE OMITIDO, a pesar de haber señalado la actora en su demanda y el a quo en su narrativa de la recurrida, que desde el año 2008 no había cohabitación, alegato confirmado por la hija común NOMBRE OMITIDO en entrevista realizada ante el a quo, que para desvirtuar el alegato de adulterio se señaló que no existía cohabitación al momento de la concepción de la niña NOMBRE OMITIDO, más aún considerando la abrupta salida del demandado del hogar conyugal producto de la ejecución de una medida cautelar, que la niña fue concebida meses después de la salida del demandado del domicilio conyugal, y habiendo cesado el deber de vivir juntos, cesó también según infiere el deber de guardarse fidelidad cuyo incumplimiento es lo que materializa el adulterio.
Plantea que el a quo al momento de valorar las pruebas en lo que respecta a la declaración de la testigo Arlyng Arrieta, quien ratifica el contenido de un informe psicológico que corre inserto en el expediente, la misma hace una serie de afirmaciones que no constan en el informe que ratifica, incurriendo el a quo en el vicio denunciado al no haber correspondencia entre lo ratificado y el contenido del mismo. Asimismo, en relación a los testigos Sulay Bracho y Edwin Huerta, dichos testigos se limitaron a responder de forma positiva o negativamente, no exponiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin embargo la recurrida dio por comprobado la causal demandada.
Adujo que en la recurrida hubo indeterminación de la trabazón de la litis, lo cual vicia la idoneidad de la prueba de testigos en relación a los excesos, sevicias e injurias, por cuanto no se determinó lo que la demandante pretendía en su demanda.
Por su parte la representación judicial de la contra-recurrente, adujo que en relación a los instrumentos acompañados con el libelo de la demanda pudieron ser atacados en la oportunidad procesal y transcurridos estos lapsos, no puede el recurrente venir a alegarlos, cuando ya los instrumentos se encuentran plenamente reconocidos. Que el recurrente señaló aspectos ya resueltos y con carácter de cosa juzgada. Que el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la oportunidad de contestar la demanda si hay cuestiones previas, que la contestación fue extemporánea por anticipada, las pruebas del demandado no fueron evacuadas por no haber sido promovidas, que el acto oral de evacuación de pruebas era la oportunidad para hacer observaciones y no lo hizo, señaló que está conforme con la recurrida y pide se mantenga la medida asegurativa de la comunidad conyugal. Asimismo, argumentó que las normas de orden público no constituyen convenio entre las partes y el recurrente manifiesta su oposición al hecho nuevo del adulterio, con fundamento en una partida de nacimiento que contiene un reconocimiento que el mismo demandado hizo en la jefatura civil, que renunció a sus propios testigos y a repreguntar a los promovidos por la actora y ratificó el alegato de cosa juzgada con relación a la extinción del proceso y se restituya el 50% del dinero embargado del cual hizo uso el demandado.
IV
PUNTO PREVIO
En el escrito de formalización de la apelación la parte demandada-recurrente como punto previo alegó que la parte actora acompañó el libelo con copias simples de los documentos fundamentales (actas de matrimonio y de nacimiento), en lugar de copias certificadas. Así mismo, que acompañó copias simples de una denuncia que interpuso ante el Ministerio Público en 2006; con lo cual el a quo dictó las medidas preventivas en la pieza de medidas.
Además, alega que hubo inobservancia del artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, porque inicia el cómputo para la celebración del primer acto conciliatorio a partir de la segunda de las notificaciones hechas al Fiscal del Ministerio Público, cuando con la primera notificación se cumplía el fin u objetivo procesal, más aún por el hecho que cuando se hizo efectiva la primera de las notificaciones ya se había admitido la reforma de la demanda; circunstancias que le obligaron a solicitar la declaratoria de extinción, ya que la parte actora no compareció al acto conciliatorio en la oportunidad correspondiente. Que esta solicitud fue desestimada por el a quo y apelada en su oportunidad. Que la suprimida Corte Superior confirmó la decisión del a quo por cuanto en las documentales que sirvieron de soporte para la apelación la fecha cierta de la citación del demandado y que para el cómputo se debía considerar la efectiva citación del demandado y no la notificación del Fiscal del Ministerio Público como lo indicó el a quo en el auto de admisión. Por todo lo anterior solicita a este Tribunal Superior que decrete la extinción del proceso.
A los fines de pronunciarse sobre estas defensas opuestas para ser resueltas como punto previo, este Tribunal Superior observa que la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, mediante decisión dictada en fecha 14 de enero de 2010, al conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, se pronunció sobre la situación planteada y decretó la reposición de la causa al estado que el a quo fijara la celebración del primer acto conciliatorio, quedando sin efecto el acto conciliatorio celebrado en fecha 10 de agosto de 2009 y los actos procesales posteriores al mismo.
Consta en las actas que esa decisión quedó firme en el proceso y adquirió carácter de cosa juzgada. Asimismo, que a partir de la ejecución de ese fallo el a quo ordenó la notificación de las partes y fijó la oportunidad para la celebración del primer acto conciliatorio, el cual se llevó a cabo en fecha 08 de marzo de 2010.
Con fundamento en lo anterior y considerando que los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conciben al proceso como un instrumento que está al servicio de la materialización de la justicia, resulta improcedente declarar la extinción del proceso.
Por otra parte, en relación con el alegato sobre la consignación junto con el libelo de copias simples de las actas de matrimonio y de nacimiento, así como, de una denuncia realizada ante la Fiscalía del Ministerio Público; basta tomar en cuenta que al haber sido acompañados estos documentos junto con la demanda, fue la contestación la oportunidad procesal para impugnarlos y atacar la validez en el juicio de estos documentos; lo cual no ocurrió, por los motivos que infra se fundamentarán.
Así las cosas, este Tribunal Superior debe declarar improcedentes los alegatos planteados como punto previo en el escrito de formalización de la apelación. Así se decide.
V
Una vez resuelto lo anterior, a los fines de poder emitir pronunciamiento motivado sobre el resto de los alegatos de apelación, ante todo, pasa esta alzada a revisar el material probatorio existente en actas, y a tal efecto observa:
Pruebas documentales aportadas por la parte actora:
1. Copia certificada del acta de matrimonio N° 80, expedida por el Registro Civil de la Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; correspondiente a los ciudadanos LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA y WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, celebrado en fecha 7 de marzo de 1993. Dicho instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrado el matrimonio civil contraído entre las partes, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. (fls. 6 y 7).
2. Copia certificada del acta de nacimiento N° 1371, expedida por el Registro Civil de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; correspondiente a la adolescente NOMBRE OMITIDO. Dicho instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrada la filiación de las partes del presente proceso con la mencionada adolescente, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. (fl. 8).
3. Comunicación emanada de la empresa Movilnet de fecha 28 de diciembre de 2009, a través de la cual informa el status correspondiente a la línea telefónica requerida y la identificación de su titular, en cuyo contenido se aprecia que los números de teléfonos 416-0607847 y 416-6657343 pertenecen al ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ y a la Alcaldía del Municipio Páez. Esta información se estima en su justo valor probatorio por ser respuesta a la prueba de informes requerida por el a quo mediante oficio N° 4650, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. (fl. 433).
4. Comunicación emitida por la empresa telefónica Movistar de fecha 12 de enero de 2010, a través de la cual informa al a quo los parámetros establecidos por esa empresa para poder emitir información sobre la base de datos que en ella se encuentren. En consecuencia, se desestima por no aportar nada para la solución de la controversia. (fls. 436 y 437).
5. Informe psicológico realizado a la adolescente NOMBRE OMITIDO, por la psicóloga Yosedil Ferrer. A dicho instrumento, por ser privado emanado de un tercero, no se le concede valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. (fls. 471 al 473).
6. Informe técnico parcial (social) elaborado por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el hogar donde reside la adolescente NOMBRE OMITIDO, del cual se desprende lo siguiente: 1.- Que el presente caso se relaciona con la adolescente NOMBRE OMITIDO, quien es producto de la relación matrimonial entre los ciudadanos LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA y WILMER JOSÉ MÁRQUEZ. La adolescente reside con la progenitora desde la separación. 2.- La progenitora se encuentra económicamente activa y da a conocer ingresos que comparados con su relación de ingreso egreso le resultan insuficientes para cubrir las erogaciones del hogar a su cargo. 3.- La vivienda que ocupa está ubicada en una zona residencial, de ocupación planificada, la misma posee todos los servicios públicos. La vivienda es tipo casa, construida con materiales sólidos y resistentes, presenta condiciones adecuadas para su habitabilidad. 4.- La progenitora persiste en su deseo de disolver el vínculo matrimonial. 5.- Tiene interés en mantener la custodia de su hija con el ejercicio compartido de la Patria Potestad. 6.- En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar refiere que deja la decisión en manos de su hija NOMBRE OMITIDO, refiriendo que ella nunca se ha interpuesto ni se interpondrá en la relación paterno filial. 7.- Con relación a la Obligación de Manutención refiere que el monto que percibe actualmente es insuficiente para cubrir los gastos de manutención de su hija, ya que dicho monto lo destina para cubrir los rubros de colegio, Alianza Francesa y Gero. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y sus conclusiones y recomendaciones deben ser tomadas en cuenta en la presente decisión, especialmente sobre las instituciones familiares. (fls. 477 al 488).
7. Copia simple del informe psicológico realizado a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA, por la psicóloga Arlyng Arrieta, en cuyo contenido se aprecia que: “…se hallaron indicadores significativos de desajuste emocional: ansiedad extrema y temor a la agresión debido a las constantes amenazas y vejaciones que recibe de su pareja…”; por lo que recomienda la separación física del hogar de la cónyuge y de la hija en beneficio de la integridad física y emocional de ambas, y emprender acciones legales en ese sentido. Dicho instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por cuanto su contenido fue ratificado por el testimonio de su firmante en el acto oral de evacuación de pruebas. (fls. 9 y 10).
8. Comunicación de fecha 12 de mayo de 2010, emitida por la psicóloga Arlyn Arrieta, mediante la cual ratifica el contenido del informe psicológico realizado en 2006 a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA e informa que la cónyuge asiste a consulta psicológica y que persisten los desajustes emocionales producto del acoso telefónico del esposo, cargado de amenazas, insultos y vejaciones hacia ella y su hija menor de edad. Recomienda que se practique evaluación psiquiátrica y psicológica al cónyuge “…ya que impresiona con trastornos de personalidad (Rasgos Sociopáticos)”. Esta información se estima en su justo valor probatorio por ser respuesta a la prueba de informes requerida por el a quo mediante oficio N° 4652, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. (fl. 483).
9. Copias simples de las actuaciones contenidas en el expediente N° 190, tramitado por ante el Departamento de Mujer Maltratada de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, relacionadas con la denuncia formulada por la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA, en contra de su cónyuge, ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, por agresividad, ofensas verbales, daño psicológico. Dicho instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por cuanto su contenido fue ratificado por el testimonio de su firmante en el acto oral de evacuación de pruebas. Dicho instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo que no fue impugnado por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber contestado oportunamente la demanda. (fls. 9 y 10).
10. Copias simples de actuaciones practicadas por la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público, relacionadas con la denuncia por violencia psicológica y acoso, formulada por la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA, en contra de su cónyuge, ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ. Así mismo, se observa que en fecha 12 de mayo de 2009, esa Fiscalía decretó medidas de protección y seguridad a favor de la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A dichos instrumentos se les concede valor probatorio por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; al no haber contestado oportunamente la demanda. (fls. 176 al 189).
11. Copia certificada del acta de nacimiento N° 48, expedida por el Registro Civil de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO. Dicho instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem, por no haber sido tachado por la parte contraria. Queda así demostrado que la mencionada niña nació el 19 de diciembre de 2009 y fue presentada en fecha 13 de enero de 2010 por el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ como su hija y de la ciudadana DALIFE CLARET ATENCIO CORONA. (fl. 4 pieza de incidencia).
12. Impresiones de mensajes de texto enviados desde los teléfonos celulares números 584166647343, 584146193081 y 584160607847. En ese sentido, este Sentenciador se aparta de la valoración realizada por el a quo, ya que al haberse promovido los supuestos mensajes de texto (SMS) de forma impresa, sin haberse demostrado la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la inspección judicial o la experticia, al mismo no puede otorgársele valor probatorio, además de que en esas impresiones sólo se observa el número de teléfono emisor, pero no el número del teléfono receptor. Por otra parte, por no haber sido incorporadas al proceso en el acto oral de evacuación de pruebas. (fls. 119 al 175).
Prueba testimonial promovida por la parte actora:
A los fines de ratificar el contenido del informe psicológico practicado a la cónyuge demandante, supra valorado, comparece al acto oral de evacuación de pruebas, la ciudadana ARLYNG MARÍA ARRIETA PORTILLO, psicólogo, quien una vez interrogada, expuso lo siguiente:
¿Ratifique Usted el informe psicológico suscrito por su persona que corre inserto en los folios nueve (9) al diez (10) del presente expediente referido a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA? Contestó: Sí, yo atendí a la pareja hace aproximadamente tres o cuatro años, yo conversaba con ambos y él asistió a dos sesiones, básicamente por conflictos de pareja, las características del motivo de consulta, mal humor, explosiva del ciudadano hacia su pareja; posteriormente, la ciudadana Liseth Vivas siguió asistiendo a consultas, donde se reflejaba un estado de ansiedad extremo y lo que ella me refería era el maltrato psicológico permanente de su pareja, en varias ocasiones me enseñó mensajes y al momento de estar en consulta recibía mensajes donde habían amenazas verbales permanentes. En una ocasión me comento que la hija NOMBRE OMITIDO estaba atravesando por una situación emocional difícil y una vez que la llevó a consulta, yo pude verificar las constantes amenazas y manipulaciones hacia la niña, quien en ese momento tenia 11 años de edad, puedo concluir que en el informe yo recomiendo se le realice una evaluación psiquiátrica y psicológica para descartar posibles trastornos de personalidad. Es todo.
Este testimonio se aprecia en lo que respecta a la ratificación del informe psicológico supra valorado, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al testimonio de la testigo SULAY CARIN BRACHO DE CHOURIO, respondió al interrogatorio de la siguiente manera: sobre si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LISETH PASTORA VIVAS y WILMER JOSÉ MÁRQUEZ y desde cuándo los conoce, contestó: sí los conozco desde hace 12 años; sobre si es cierto y le consta que los ciudadanos LISETH PASTORA VIVAS y WILMER JOSÉ MÁRQUEZ establecieron como domicilio conyugal, la casa ubicada en la calle 106, conjunto residencial Villa Paraíso, cuarta etapa de la urbanización Villa Hermosa, casa NOMBRE OMITIDO, contestó: sí; sobre si es cierto y le consta que la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS habitaba en un cuarto distinto al del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, contestó: sí; sobre cómo le consta, contestó: porque visitaba la casa con la hermana de Liseth y ella tenía su cuarto y él también; sobre si es cierto y le consta que el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ ofendía con insultos graves e injurias constantemente a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS, contestó: sí; sobre si en algún momento presenció actos violentos del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS, contestó: sí; sobre si es cierto y le consta que la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS recibe constantemente mensajes de textos de amenazas e insultos graves en su contra y en contra de su hija, del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, contestó: sí; sobre si es cierto y le consta que del vínculo matrimonial procrearon una hija y como se llama, contestó: NOMBRE OMITIDO; sobre si es cierto y le consta que el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ extendía sus ofensas, sevicias graves e injurias a su hija, contestó: sí; sobre cómo le consta, respondió que delante de ella lo hizo. Al ser repreguntada por la representación judicial de la parte demandada, por haber afirmado conocer a las partes de este proceso desde hace 12 años, sobre cómo conoció al ciudadano Wilmer Márquez y la ciudadana Liseth Vivas, contestó: porque es amiga de la señora Gertrudis, hermana de la señora Liseth y en su casa los conoció; sobre a la casa de quién se refiere, contestó: a casa de la señora Liseth; sobre cuánta frecuencia visita o visitaba la casa de la señora Liseth Vivas, contestó: con poca frecuencia, por cuanto iba con la hermana de la señora Liseth; sobre si en las oportunidades en la que visitó la casa de la señora Liseth Vivas, fue sola o acompañada y que indique hora y día de la semana en que pudo haber hecho esas eventuales visitas, contestó: que siempre estuvo acompañada de la hermana de Liseth, hora y día cualquiera, no lo recuerda; sobre por qué medio tuvo conocimiento de las amenazas e insultos que según su dicho le profería el ciudadano Wilmer Márquez a la ciudadana Liseth Vivas, contestó: que en su presencia estando allá y todas las veces que estuvo, por eso fueron pocas; y sobre la descripción de las características fisonómicas del ciudadano Wilmer Márquez, contestó: blanco, no muy alto, pelo negro, gordito.
Con respecto al interrogatorio del ciudadano EDWIN JOSÉ HUERTA PÉREZ, respondió al interrogatorio de la siguiente manera: sobre si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LISETH PASTORA VIVAS y WILMER JOSÉ MÁRQUEZ y desde cuándo los conoce, contestó: desde hace 10 años; sobre si es cierto y le consta que los ciudadanos LISETH PASTORA VIVAS y WILMER JOSÉ MÁRQUEZ establecieron como domicilio conyugal, la casa ubicada en la calle 106, conjunto residencial Villa Paraíso, cuarta etapa de la Urbanización Villa Hermosa, casa NOMBRE OMITIDO, contestó: sí; sobre si es cierto y le consta que la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS habitaba en un cuarto distinto al del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, contestó: sí; sobre si es cierto y le consta que el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ ofendía con insultos graves e injurias constantemente a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS, contestó: sí; sobre si en algún momento presenció actos violentos del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS, contestó: sí; sobre si es cierto y le consta que la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS recibe constantemente mensajes de textos de amenazas e insultos graves en su contra y en contra de su hija, del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, contestó que sí le consta; sobre si es cierto y le consta que del vínculo matrimonial procrearon una hija y como se llama, contestó: NOMBRE OMITIDO; sobre si es cierto y le consta que el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ extendía sus ofensas, sevicias graves e injurias a su hija, contestó: sí.
En relación con el tercer testigo JOHANN ALBERTO NUÑEZ ROMERO, respondió al interrogatorio de la siguiente manera: sobre si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LISETH PASTORA VIVAS y WILMER JOSÉ MÁRQUEZ y desde cuando los conoce, contestó: sí los conoce, desde el año 1995, 1996 aproximadamente, cuando estudiaba en la facultad de ingeniería de la Universidad del Zulia; sobre si es cierto y le consta que los ciudadanos LISETH PASTORA VIVAS y WILMER JOSÉ MÁRQUEZ establecieron como domicilio conyugal, la casa ubicada en la calle 106, conjunto residencial Villa Paraíso, cuarta etapa de la Urbanización Villa Hermosa, casa NOMBRE OMITIDO, contestó: sí me consta; sobre si es cierto y le consta que la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS habitaba en un cuarto distinto al del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, contestó: es cierto y me consta; sobre si es cierto y le consta que el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ ofendía con insultos graves e injurias constantemente a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS, contestó: es cierto y me consta; sobre si en algún momento presenció actos violentos del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ a la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS, contestó: si fui testigo de un tipo de agresión en su contra en el domicilio de su mamá en el municipio san francisco; sobre si es cierto y le consta que la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS recibe constantemente mensajes de textos de amenazas e insultos graves en su contra y en contra de su hija, del ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, contestó: es cierto y me consta; sobre si es cierto y le consta que del vínculo matrimonial procrearon una hija y como se llama, contestó: es cierto y se llama NOMBRE OMITIDO, de los apellidos de sus padres Márquez y Vivas respectivamente; sobre si es cierto y le consta que el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ extendía sus ofensas, sevicias graves e injurias a su hija, contestó: es cierto me consta, en alguna oportunidad le escuchó decir palabras impropias de lo que representa una mujer, le faltó el respeto, en la misma ocasión de la mamá de la señora Liseth. Al ser repreguntado por la parte demandada contestó de la siguiente manera: sobre como conoció al ciudadano Wilmer Márquez y como conoció a la ciudadana Liseth Vivas, contestó: en la facultad de ingeniería de la universidad del Zulia, ambos eran estudiantes, mas o menos en esa época 95 -96 que yo estudiaba en esa facultad; sobre qué edad tenía para el año 95-96 cuando dice haber estudiado en la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Zulia, contestó: entre el periodo 95-96 tenía 16 años, recién ingresado a la facultad, pues se graduó muy joven de bachiller; sobre si de la fecha que el dice haber conocido a los esposos Márquez Vivas ha mantenido contacto continuo o discontinuos con ellos, contestó: los conozco de vista y trato desde la época que yo estudie en la Facultad de Ingeniería, que vio en varias oportunidades la señora, visita a la mamá y ha tenido contacto de trato con la familia materna de la señora Liseth. Ha visto las cosas que han pasado frente a él; sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que se refirió la respuesta de la pregunta número 5, contestó: era un almuerzo familiar, con motivo del cumpleaños de María Eugenia Vivas, en ese encuentro familiar alrededor de las 6:30 o 7:00 de la noche, el señor Wilmer llegó a la vivienda de la casa materna y con estas palabras dijo NOMBRE OMITIDO nos vamos, les gritó y las haló por el brazo a la señora Liseth, NOMBRE OMITIDO le reclamó algo a su padre pero se embarcaron en el carro, la reunión no había terminado, pero él se llevo a su esposa y a su hija de manera violenta de la reunión. Recuerda el lugar, la casa de la madre de la señora Liseth ubicada en el municipio San Francisco Barrio El Silencio, fue en un mes de mayo pero el año no lo recuerda; sobre si esa es la misma oportunidad a que se refiere en su respuesta en la repregunta anterior y sobre quién se profirieron esas palabras impropias, contestó: el señor Wilmer dijo NOMBRE OMITIDO, Liseth nos vamos, la ocasión a que hace referencia es en el día de la primera comunión de la hija procreada por ambos, cree que era un 5 de Julio, no recuerda el año, porque era una fecha patria. Llegaron a la iglesia, el señor Wilmer no asistió a la misa de comunión, él llegó a la casa a la hora del almuerzo llamó a Liseth y le dijo tres o cuatro palabras altisonantes del momento que se separó de las personas que estaban en el almuerzo.
Sobre la valoración de los anteriores testimonios, observa esta alzada que en la recurrida se estableció que los dos (2) primeros testigos presenciaron algunos de los hechos suscitados entre los cónyuges MÁRQUEZ VIVAS, al manifestar haber presenciado los insultos graves e injurias constantes que el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ le profería a su cónyuge, así como que también, dicha ciudadana recibía constantemente mensajes de textos amenazantes en contra de ella y de su hija, señalando el Juzgador de la recurrida que valora sus dichos conforme al literal “j” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, este Tribunal Superior se aparta del criterio esgrimido por el a quo al valorar las anteriores testimoniales, ya que del interrogatorio formulado por el promovente se aprecia que las preguntas que constituyen el interrogatorio al cual fueron sometidos, inducen a los testigos a responder de determinada forma, por lo que los testigos se limitaron a dar respuestas afirmativas sin indicar las razones por las que le consta sus afirmaciones, y los testimonios rendidos no fueron capaces de aportar elementos de convicción o de representar una prueba fehaciente sobre los hechos alegados a favor de la demandante en relación con la causal de divorcio invocada que pretende probar, por cuanto, para probar los hechos que demuestren la causal alegada, es menester que los testigos al momento de declarar, lo hagan en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones en cuanto a las causales de divorcio alegadas. En consecuencia, conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los testimonios rendidos por los ciudadanos SULAY CARIN BRACHO DE CHOURIO, EDWIN JOSÉ HUERTA PÉREZ y JOHANN ALBERTO NUÑEZ ROMERO no merecen fe probatoria y se desechan del proceso.
Con vista a la decisión anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el cuestionamiento realizado por la parte demandada en el escrito de fecha 10 de noviembre de 2010, con respecto a la supuesta amistad e inhabilidad de los testigos SULAY CARIN BRACHO DE CHOURIO y JOHANN ALBERTO NUÑEZ ROMERO. No obstante, debe aclararse a la representación judicial de la parte demandada que según lo previsto en el segundo aparte del artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en esta materia “no procede la tacha de testigos (…)” y así se hace saber.
Pruebas documentales aportadas por la parte demandada:
En la decisión sobre los hechos nuevos, el a quo admitió las pruebas documentales acompañadas al escrito de fecha 16 de junio de 2010, contentivas de impresión de ecograma de embarazo practicado a la ciudadana Dalife Atencio, constancia expedida por el médico Omar Hernández de la clínica San Francisco C.A. sin embargo, a dichos instrumentos, por ser privados emanados de terceros, no se les concede valor probatorio por no haber sido ratificados por su firmante, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (fls. 48 al 51 de la pieza de incidencia).
Por otra parte, en relación con las distintas pruebas atribuidas en la recurrida al demandado, conforme a lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente la oportunidad para que el sujeto pasivo señale (promueva) la prueba en la que fundamenta su oposición es la contestación de la demanda. Así pues, siendo que en el caso de autos el cónyuge demandado no contestó oportunamente la demanda, por ser extemporáneas, para esta alzada resulta inoficiosa su valoración.

VI
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
La actora fundamenta la acción de divorcio en el contenido del artículo 185, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Civil, que se refieren al adulterio, abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común; las dos (2) últimas alegadas en el libelo de la demanda y la primera como hecho nuevo o sobrevenido a su interposición.
Según el autor patrio Francisco López Herrera (2006), “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.
En nuestro país, el artículo 185 del Código Civil, establece las causales taxativas que hacen procedente la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial.
De las siete causales de divorcio ordinario allí previstas, el adulterio y la condenación a presidio son perentorias, en consecuencia, el juez está obligado a pronunciar el divorcio una vez comprobada cualquiera de ellas; entretanto, las otras causales (abandono voluntario, excesos, sevicia o injurias graves, etc.) son facultativas, por lo que corresponde al juez la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos alegados y probados constituyen o no violación grave de las obligaciones que el matrimonio impone a los esposos. Sobre esto, el autor Francisco López Herrera señala:
“Tal circunstancia significa que cuando el divorcio pretende basarse en alguna de ellas, corresponde al Juez analizar detenidamente los hechos alegados y comprobados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a consideración, pueden o ser ellos calificados como infracción grave de los deberes conyugales”.
En el presente caso, la parte actora fundamenta su acción en las causales primera (1era), segunda (2da) y tercera (3era) referidas al adulterio, abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que imposibilitan la vida en común.
La recurrente alega que en la sentencia apelada existe incongruencia negativa por la falta de pronunciamiento sobre las defensas de fondo alegadas en el escrito de contestación de la demanda y en el escrito de contestación de los hechos nuevos; es decir, que el juez no se pronunció sobre todos los alegatos formulados.
Para decidir esta alzada observa:
En el presente caso, la actora fundamentó la demanda en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común.
Alega la demandante que después de contraído el matrimonio las relaciones se fueron deteriorando cada día más, que el día 5 de septiembre de 2008 su cónyuge comenzó a cambiar su carácter, insultando a su esposa, que en varias oportunidades llegó a amenazarla de muerte, que hubo violencia física y psicológica. Que dichos actos eran tanto para ella como para la hija en común, que sin motivo alguno tomó la decisión de irse de su casa, lo que impidió la cohabitación entre los cónyuges, abandonando las obligaciones que impone el matrimonio.
Después, a través de escrito registrado en fecha 06 de mayo de 2010, con fundamento en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, alegó como hecho nuevo la causal primera (1ª), referida al adulterio, basado en el hecho que el demandado el día 13 de enero de 2010, presentó ante la Jefatura de la Parroquia Raúl Leoni del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, una niña procreada con una mujer diferente a su legitima cónyuge.
Ahora bien, en cuanto al alegato de falta de pronunciamiento sobre las defensas de fondo alegadas en la contestación de la demanda, ante todo debe este Tribunal Superior verificar si el demandado contestó oportunamente la demanda interpuesta en su contra. Para ello, resulta oportuno destacar lo siguiente:
Mediante escrito presentado en fecha 30 de abril de 2010 la parte demanda opuso cuestiones previas y en el mismo acto contestó al fondo la demanda.
Luego, mediante sentencia interlocutoria N° 962 dictada en fecha 7 de junio de 2010, el a quo declara: a) sin lugar las cuestiones previas; b) improcedente la solicitud de extinción de la causa por la falta de comparecencia de la parte actora al acto de la contestación de la demanda; c) ordena notificar a las partes para indicarles que la causa seguirá su curso normal y fija la oportunidad para la contestación de la demanda para el próximo día de despacho siguiente a la constancia en autos del último de los notificados; d) ordena abrir una nueva pieza a los fines de tramitar por separado la incidencia de hechos sobrevenidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En ese sentido, ordena la notificación de la parte demandada para que comparezca al día siguiente a la constancia en actas de su notificación para que exponga lo que a bien tenga sobre el escrito de alegato de nuevos hechos presentado por la actora en fecha 06 de mayo de 2010 (fls. 484 al 499).
Entonces, conforme a lo resuelto, le correspondía al demandado contestar la demanda al día siguiente contado a partir de la notificación de ambas partes de esa decisión que declaró sin lugar las cuestiones previas (entre otros pronunciamientos).
Ahora bien, verifica este Tribunal Superior que una vez practicada la notificación de las partes, lo cual se observa en las boletas agregadas en fecha 15 de junio de 2010; no consta en las actas de la pieza principal que la parte demandada haya contestado la demanda; sino que -el día siguiente- se limitó a presentar escrito de contestación de los hechos nuevos (fls. 43 al 47 de la pieza de incidencia).
Por este motivo, se concluye que el demandado no contestó la demanda oportunamente, por lo que, tratándose de un juicio de divorcio ordinario, se entienden como contradichos de pleno derecho los alegatos explanados en la demanda y que encuadra en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común; y al tenerlos como contradichos, le corresponde a la parte actora la carga de la prueba de esos hechos.
No obstante, con respecto a la causal primera (1ª), referida al adulterio y que ha sido alegada como hecho nuevo, debe tomarse en cuenta que el demandado en fecha 16 de junio de 2010 sí contestó el escrito de alegatos de hechos nuevos y contradijo los hechos esgrimidos como constitutivos de esta causal.
Así las cosas, al no haber contestado la demanda oportunamente, esta alzada debe desestimar el alegato de apelación sobre la falta de pronunciamiento sobre las defensas de fondo alegadas en la contestación de la demanda. Así se decide.
Por otra parte, con respecto a la falta de pronunciamiento sobre las defensas de fondo alegadas en el escrito de contestación de los hechos nuevos; considera este Tribunal Superior que la primera oportunidad para tomar en cuenta estas defensas de fondo, correspondía a la sentencia dictada conforme al artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y que se pronunció sobre la procedencia de la solicitud del adulterio como hecho sobrevenido (fls. 79 al 91 de la pieza de incidencia).
Ahora bien, observa este Tribunal Superior que en la sentencia N° 1714 de fecha 8 de octubre de 2010; el a quo sí toma en consideración los argumentos del sujeto pasivo para rebatir la existencia de la causal de adulterio alegada. Así mismo, que una vez notificadas ambas partes (lo cual ocurrió tácitamente el 20 de octubre de 2010); la parte demandada no ejerció recurso de apelación en contra de la referida sentencia; motivo por el cual quedó firme en el proceso, precluyendo la oportunidad para atacarla.
De la misma forma, se aprecia que en la sentencia de mérito (fls. 539 al 578) el a quo sí toma en cuenta el escrito presentado por el cónyuge demandado el 16 de junio de 2010, mediante el cual expuso oportunamente lo que a bien tuvo sobre los hechos nuevos alegados por la actora.
Así las cosas, esta alzada debe desestimar el alegato de apelación sobre la falta de pronunciamiento sobre las defensas de fondo alegadas en el escrito de contestación de los hechos nuevos. Así se decide.
En otro orden de ideas, la recurrente alega el vicio de suposición falsa, en primer lugar, porque la recurrida afirma que el demandado no contestó la demanda. Sobre este particular basta por dar por reproducidos los fundamentos antes expuestos sobre la falta de contestación de la demanda para desestimar este alegato de apelación. Así se decide.
En segundo lugar, la recurrente alega el vicio de suposición falsa porque la recurrida no hizo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas de ecograma, informe médico y la testimonial (signatario de este último) promovidas en el escrito de contestación de hechos nuevos.
En ese sentido, observa este Tribunal Superior que en la sentencia N° 1714 dictada el 8 de octubre de 2010, el a quo expresamente admitió las pruebas documentales promovidas por el demandado en el escrito de contestación de hechos nuevos por él consignado en fecha 16 de junio de 2010 (Vid. fl. 90 de la pieza de incidencia). Igualmente, se aprecia que en la misma decisión negó la admisión por impertinentes de las pruebas de informes a la Policlínica San Francisco y la Clínica La Sagrada Familia (Vid. fl. 88 de la pieza de incidencia), y como antes se señaló esta decisión quedó firme en el proceso.
En consecuencia, no es cierto que el a quo no haya realizado pronunciamiento sobre la admisión de esos medios de prueba; motivo por el cual se desestima este alegato de apelación. Así se decide.
En tercer lugar, la recurrente alega el vicio de suposición falsa porque el a quo insistió en la supuesta cohabitación entre la actora y el accionado, conclusión, a su decir errada y contradictoria, que fue el fundamento para condenar al demandado por adulterio.
Sobre el adulterio como causal de divorcio, en el presente caso, consta en el escrito de contestación a este hecho nuevo, registrado en fecha 16 de junio de 2010 (fls. 43 al 47 de la pieza de incidencia), que el demandado alegó que pretender aceptar que hubo adulterio luego de más de un año de separado del hogar forzosamente resulta un criterio nada congruente. Que la demandante de manera violenta e inconsulta lo sacó del hogar por supuestos hechos de violencia, por lo que no se puede hablar de adulterio cuando claramente ella no tiene la voluntad de mantener comunidad marital. Que luego de la salida del demandado del hogar conyugal ello supone el conocimiento de las consecuencias que de ella derivan, esto es -a su decir- la posibilidad de mantener relaciones intimas o intentar rehacer su vida con otra persona debido a las necesidades biológicas. Por ello no se puede hablar de adulterio. Que el adulterio posterior a la salida del demandado del hogar no se configura, pues él no dio motivo a la separación. Que resulta discriminatorio e ilógico aplicar las normas para la convivencia de los esposos cuando estos cohabitan bajo el mismo techo, a una separación forzosa y violenta del hogar. Que por una separación, así sea amistosa, el débito conyugal y los demás deberes inherentes al matrimonio n o pueden ser cumplidos. Que considera abusivo reclamar al cónyuge sorprendido el deber de guardar fidelidad como si estuvieran conviviendo. Que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que el deber de guardarse fidelidad a que se contrae el artículo 137 del Código Civil se interrumpe y cesa con la ruptura de la cohabitación, en cuyo caso, no prospera la causal de adulterio.
Finaliza exponiendo que no debe prosperar en derecho el argumento de adulterio como causal de divorcio por cuanto el deber de fidelidad es una condición directa del deber de cohabitación. De esta forma contradice esta causal.
Para decidir, este Tribunal Superior observa:
El adulterio es el resultado del acto carnal voluntario; vale decir, la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos casados. Entre los supuestos para que se conceptué el adulterio existen los siguientes: a) que tenga como participante un hombre y una mujer; b) que unos de los participantes en el adulterio; el hombre o la mujer, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio; c) que no hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una ocasión tan fuerte que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual; y, d) para que realmente se califiqué como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre la pareja (hombre y mujer) participante.
Para el autor López Herrera, así como, la mayoría de los doctrinarios tradicionales, la prueba del adulterio implica la demostración precisa de que el cónyuge de quien se trata ha mantenido relaciones carnales durante su matrimonio, con una pareja diferente del otro esposo o esposa; pero no requiere la comprobación del elemento intencional del acto, pues el comportamiento debe considerarse deliberado, en ese sentido, hasta prueba en contrario (que tendría que ser aportada por la contraparte que niega haber incurrido en infidelidad y no por quien alega ésta).
Precisamente, es el incumplimiento del deber de fidelidad lo que da lugar a la disolución del matrimonio por la causal de adulterio.
En este sentido, los artículos 137, 138, 139, 188 y 191 del Código Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 137: Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardase fidelidad y socorrerse mutuamente…”.
“Artículo 138: El Juez de Primera Instancia en lo Civil podrá, por justa causa plenamente comprobada, autorizar a cualquiera de los cónyuges a separarse temporalmente de la residencia común”.
“Artículo 139: El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común y a las cargas y demás gastos matrimoniales.
En esta misma forma ambos cónyuges deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades. Esta obligación cesa para con el cónyuge que dejare de cumplir, sin causa justificada con estas obligaciones podrá ser obligado judicialmente a ello, a solicitud del otro”.
“Artículo 188: La separación de cuerpos suspende la vida en común de los casados”.
“Artículo 191: La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas…”.
Del contenido de estas normas se aprecian los deberes legales que se derivan del matrimonio: vivir juntos, guardase fidelidad, socorrerse mutuamente, asistirse recíprocamente.
Ahora bien, a criterio de este Sentenciador el deber de fidelidad no cesa con la separación, cualquiera que sea su especie (por mutuo consentimiento, contencioso, medida cautelar o autorización para separarse del hogar); pues la separación sólo suspende la obligación de cohabitar (vida en común). Entretanto, las demás obligaciones subsisten y permanecen vigentes. Ello resulta de una interpretación gramatical, lógica y sistemática de los artículos antes transcritos, y sobre eso es conteste la doctrina más calificada (López Herrera, Granadillo, Bastidas, Dominici, Ramírez, Domínguez Guillén, etc.).
El deber de fidelidad sólo termina con la extinción del matrimonio (por muerte, nulidad o divorcio) y se mantiene mientras no ocurra. De manera que, salvo el deber de convivencia, todos los demás permanecen vigentes cuando hay separación, por ser -además- la interpretación natural de esas normas de estricto orden público.
Sin embargo, en el presente caso el demandado basa su defensa con respecto al adulterio alegando que no subsistía el deber de fidelidad debido a la separación del demandado del hogar conyugal.
En este sentido, si bien es cierto que en el presente juicio no se materializó expresamente la prueba del acto sexual como hecho en sí, también lo es que hay prueba fehaciente de que el cónyuge demandado, de forma voluntaria reconoció a una hija con la ciudadana Dalife Claret Atencio Corona, durante la vigencia de su matrimonio con la cónyuge demandante.
Es el caso, que el demandado no atacó la partida de nacimiento N° 48 supra valorada, correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, documento que por ser público produce fe hasta prueba en contrario o hasta tanto sea tachada de falso. En este documento el propio demandado declaró ante el funcionario del registro civil que la niña presentada nació el 19 de diciembre de 2009 y que es su hija y de la ciudadana Dalife Claret Atencio Corona.
Y es que tampoco negó haber tenido relaciones sexuales con la ciudadana Dalife Claret Atencio Corona; ni alegó que la niña haya nacido por inseminación artificial, in vitro u otra técnica de reproducción humana.
Ante la sumatoria de estas evidencias, nada se puede argüir en contra del alegato de la existencia del adulterio, pues, para tener un hijo con alguna mujer es necesario tener acceso carnal con ella, tener relaciones sexuales con ella; a menos que se alegue otra forma de fecundación, lo cual no fue el caso, por lo que debe concluirse que con los medios probatorios evacuados, en el presente proceso prospera la causal primera (1ª) de divorcio por adulterio y ello hace procedente declarar la disolución del vínculo matrimonial, y así debe decidirse.
En consecuencia, se desestiman los alegatos de apelación relacionados con el adulterio como causal de divorcio, incluido el argumento de ilogicidad en la motivación en el hecho de pretender conceptualizar en adulterio limitándolo a las relaciones extramatrimoniales. Así se decide.
Por otra parte, la causal segunda (2da) referida al abandono voluntario, corresponde al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse por constituir una causal independiente de divorcio.
Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria ha sido contestes en señalar que este abandono debe ser - grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; - intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e - injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.
En el caso de autos, revisado y valorado como ha sido el acervo probatorio, observa este Tribunal que la parte actora para demostrar los hechos invocados sólo promovió y evacuó la prueba testimonial, sin constar en actas algún otra probanza dirigida a demostrar la causal.
Ahora bien, tal como se valoró supra conforme a los criterios de la libre convicción razonada, los testimonios rendidos por los ciudadanos SULAY CARIN BRACHO DE CHOURIO, EDWIN JOSÉ HUERTA PÉREZ y JOHANN ALBERTO NUÑEZ ROMERO no merecen fe probatoria y se desechan del proceso. Entonces, al no haber quedado demostrado el abandono por parte del cónyuge demandado, es forzoso concluir que no prospera la causal de divorcio por la causal de abandono voluntario, y así debe decidirse.
En otro orden de ideas, la demandante invocó como causal para demandar el divorcio, la tercera (3era) que se refiere a los excesos, sevicias e injurias graves que imposibilitan la vida en común, siendo menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos Isabel Grisanti Aveledo de Luigi (2002), fija las diferencias así:
“Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Así mismo, cita a Luis Sanojo, quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”.
Sevicia “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”.
Injurias “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.
Los excesos, la sevicia y las injurias graves contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común.
De igual forma, tanto la jurisprudencia, como la doctrina patria (Vid. Francisco López Herrera, Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones, a saber:
El o los hechos han de ser: - graves, dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; - voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; y, - injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.
En el caso de autos, en el informe psicológico practicado a la demandante, se aprecia que la profesional que lo suscribe manifiesta que halló “…indicadores significativos de desajuste emocional: ansiedad extrema y temor a la agresión debido a las constantes amenazas y vejaciones que recibe de su pareja…”; y por ello recomienda la separación física del hogar de la cónyuge y de la hija, para así preservar la integridad física y emocional de ambas; lo que denota la gravedad de la situación.
De igual forma, con la prueba de informes emitida por la misma profesional, psicóloga Arlyn Arrieta, se comprueba lo reiterado de la conducta del cónyuge demandado, pues en 12 de mayo de 2010 ratifica el contenido del informe psicológico realizado en 2006 y afirma que en la esposa persisten los desajustes emocionales producto del acoso telefónico del esposo, cargado de amenazas, insultos y vejaciones hacia ella, y también hacia la adolescente de autos. Más aún, con respecto al cónyuge señala “…que impresiona con trastornos de personalidad (Rasgos Sociopáticos)”.
A lo anterior se suman las pruebas documentales constituidas por el expediente N° 190, tramitado por ante el Departamento de Mujer Maltratada de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, y las actuaciones practicadas por la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público, relacionadas con la denuncia por violencia psicológica y acoso formulada por la demandante en contra de su esposo, donde consta que ese órgano dictó medidas de protección y seguridad a favor de la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, entre ellas la prohibición o restricción de acercamiento del denunciado a la mujer agredida y la prohibición al presunto agresor de realizar por si mismo o por terceras personas actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida.
Al respecto, aun cuando en esas actuaciones no consta que el denunciado se haya hecho parte, quien aquí decide considera que la valoración adminiculada de estas pruebas permite afirmar que existen indicios serios y concordantes que, al ser sumados, crean convicción sobre la comisión de sevicias e injurias por la conducta injustificada del cónyuge demandado en perjuicio de su esposa, cuya gravedad radica en la afectación psíquica (“desajuste emocional, ansiedad extrema y temor a la agresión”) y cuya reiteración (de 2006 a 2010, cuando menos) denota la voluntariedad, lo que se traduce en imposibilidad de hacer vida en común, por lo que de concluirse que con los medios probatorios evacuados, en el caso de autos prospera la causal tercera (3ª) de divorcio por la existencia de sevicias e injurias que hacen procedente declarar la disolución del vínculo matrimonial, y así debe decidirse.
Por otra parte, la recurrente alega el vicio de suposición falsa porque el a quo le dio pleno valor probatorio a la prueba testimonial de los ciudadanos Sulay Carin Bracho de Chourio y Edwin José Huerta Pérez a los efectos de dar por demostrados los excesos, sevicias e injurias graves.
En ese sentido, tal como antes se analizó, revisado como ha sido el interrogatorio al que estuvieron sometidos los testigos promovidos por la parte actora; por la forma como fueron realizadas las preguntas a juicio de este Sentenciador ciertamente las preguntas inducen las respuestas del testigo, pues vierten los hechos sobre los cuales es el testigo es quien debe declarar, ya que este último es quien los ha percibido los hechos a través de sus sentidos.
Con fundamento en lo anterior, esta alzada se aparta de la valoración dada por el a quo a la prueba testimonial de los ciudadanos Sulay Carin Bracho de Chourio y Edwin José Huerta Pérez; pero no así con respecto a la declaración de la testigo Arlyng María Arrieta Portillo, quien a través de su testimonio ratificó el contenido del informe psicológico por ella suscrito.
Sin embargo, a criterio de quien decide, en el caso en estudio la desestimación de la prueba testimonial no es determinante para la presente decisión y no altera el dispositivo del fallo, por existir suficientes elementos de convicción que permiten decidir sobre la procedencia de la acción de divorcio intentada.
En otro orden de ideas, la recurrente alega ilogicidad en la motivación con fundamento a que es ilógico dar por comprobado el hecho demandado ya que del dicho de los testigos promovidos por la actora no se desprenden ninguno de los tres supuestos hipotéticos de la causal tercera de divorcio.
Sobre la procedencia de las sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común; a criterio de este Sentenciador y por los motivos que antes se plasmaron, quedó probada esta causal de divorcio, lo que conlleva a desestimar el alegato de apelación sobre la ilogicidad en la motivación. Así se decide.
También alega la recurrente la violación del principio de exhaustividad o el vicio de silencio de pruebas, debido a que el a quo no hizo pronunciamiento no positivo ni negativo sobre la admisión de las pruebas promovidas por el demandado, tampoco lo hizo en la sentencia, e igualmente admitió y valoró pruebas promovidas por la actora aun cuando no indicó el objeto de esas pruebas.
En ese sentido, no observa este Tribunal que el a quo haya incurrido en el vicio de silencio de pruebas ya que -como supra se dijo- sí se pronunció sobre la admisión de la prueba documental y sobre la inadmisión de la prueba de informes promovidas por el demandado en el escrito de contestación a los nuevos hechos; lo cual hizo expresamente en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2010, la cual quedó firme en el proceso y en lo que atañe a las pruebas de la actora, este Tribunal Superior aprecia que el a quo realizó pronunciamiento expreso sobre cada medio de prueba; y si bien es cierto que este Sentenciador se aparta de la valoración dada a algunas pruebas; también es cierto que ello no es óbice para declarar procedente este alegato de apelación, en consecuencia, se desestima.
VII
Por otra parte, es menester destacar que los casos de separación y divorcio, la comparecencia al Tribunal, de los hijos de la pareja a emitir su opinión, viene dada por el derecho inalienable de las mutuas relaciones personales entre padres e hijos, que comprenden trato continuo, las distintas manifestaciones de afecto recíproco y la permanente comunicación, cuyo fundamento no está ligado a la subsistencia del vinculo matrimonial ni a la vida común de los padres.
Por ello, debe enfatizar este Tribunal Superior que los derechos de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes no pueden estar supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus progenitores. Así pues, en el plano de la racionalidad, el especial alcance otorgado al derecho a opinar y ser oído, previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, permite aseverar que yerra el recurrente al pretender sustentar sus afirmaciones de hechos con la opinión dada por la adolescente NOMBRE OMITIDO, en el asunto que le comprende, como si se tratara de la declaración de un testigo; en virtud de que realmente se trata es del ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien la opinión no es vinculante -a menos que la ley así lo establezca- existe el deber de tomarla en cuenta. En ese sentido, es importante resaltar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes es lo primero que el juez debe apreciar para poder determinar el interés superior del niño (Vid. literal “a” del parágrafo 1° del artículo 8 ejusdem); principio de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones que les conciernen.
En otros términos, concretamente en los casos en que se pretenda la disolución del vínculo matrimonial, la opinión emitida por los hijos de los cónyuges que procuran el divorcio, tiene como finalidad tener en cuenta las múltiples circunstancias que deberán ser cuidadosamente analizadas en el proceso y que deben ser tomadas en cuenta por el Juez para decidir sobre las instituciones familiares, en los casos en que sea declarado el divorcio, si ser en ningún caso, la opinión emitida un medio de prueba o defensa jurídica a favor o en contra de los progenitores.
Así expresamente está estipulado en las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de abril de 2007, específicamente en la orientación 9.8.
Por este motivo, esta alzada reprocha la valoración dada por el a quo a la declaración hecha por la adolescente de autos cuando ejerció el derecho a opinar y ser oídos, y se aparta de ella, siendo que su opinión debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión con respecto a los asuntos que le conciernen.
En consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se declara.
VIII
INSTITUCIONES FAMILIARES
Una vez apreciados los medios de prueba promovidos por las partes y considerando que existen elementos de convicción suficientes para declarar el divorcio entre los ciudadanos WILMER JOSÉ MÁRQUEZ y LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA, esta alzada considera necesario destacar que la competencia que atrae este tipo de procedimientos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá de la disolución del vínculo matrimonial, es el deber de esta jurisdicción especializada de establecer las instituciones familiares en beneficio de la adolescente de autos.
En este orden de ideas, se observa que la recurrida hizo pronunciamiento expreso sobre el ejercicio de la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, siendo el caso que ambos padres la ejercerán de conformidad con la Ley. De la misma manera, sobre el ejercicio de la custodia de la adolescente, que estará a cargo de la progenitora y el Régimen de Convivencia Familiar, así como, la fijación de la Obligación de Manutención.
Ahora bien, tomando en cuenta la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO y que las partes nada alegaron sobre estos pronunciamientos, esta alzada confirma las decisiones dictadas por el a quo sobre las instituciones familiares. Así se declara.
IX
Para concluir, consta en la pieza de medidas que en el curso del proceso fueron decretadas y ejecutadas medidas provisionales para asegurar la integridad de los bienes de la comunidad conyugal, las cuales recaen sobre haberes de cuentas bancarias y beneficios de caja de ahorros, salario y prestaciones sociales que el demandado percibe como profesor de la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Zulia. Sobre este aspecto nada alegaron las partes en la tramitación del presente recurso.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, no se suspenderán sino por acuerdo entre las partes o por la posterior liquidación de la comunidad de gananciales. Así se declara.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, vistos los alegatos formulados tanto por la parte recurrente como por la contrarecurrente y revisadas como han sido las actas procesales y analizadas las pruebas promovidas y evacuadas, este Sentenciador concluye que el recurso de apelación ejercido por la parte demandada no prospera en derecho, por lo que la decisión apelada debe ser confirmada, pero con la motivación y en los términos expuestos en el presente fallo, y declarada con lugar la demanda de Divorcio Ordinario con fundamento en las causales primera (1ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, en consecuencia, disuelto el matrimonio que contrajeron en fecha 07 de marzo de 1993, ante el Registro Civil de la Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se declara.
X
DECISIÓN

En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR ACCIDENTAL SÉXTO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) IMPROCEDENTES los alegatos planteados como punto previo en el escrito de formalización de la apelación. 2) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano WILMER JOSÉ MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.745.092, en contra de la sentencia definitiva dictada 18 de enero de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en el juicio de Divorcio Ordinario intentado en su contra por la ciudadana LISETH PASTORA VIVAS MANSILLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.021.231. 3) CONFIRMA la sentencia recurrida con la motivación y en los términos expuestos en el presente fallo. 4) DECLARA CON LUGAR la demanda de Divorcio Ordinario con fundamento en las causales primera (1ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, en consecuencia, disuelto el matrimonio que contrajeron en fecha 07 de marzo de 1993, ante el Registro Civil de la Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. 5) CONDENA en costas a la parte demandada por haber apelado de una sentencia que se confirma.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.
Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los diez (10) días del mes de mayo de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Superior Temporal,

GUSTAVO A. VILLALOBOS ROMERO
La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “01”, en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior Accidental en el presente año 2013. La Secretaria,