TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 8 de Mayo de 2013
203° Y 154°

ASUNTO: Q-0855-13

QUERELLANTE: ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.932.712, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.833, actuando en su propio nombre y representación.
QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
REPRESENTANTE: Ciudadano G/J. CARLOS MATA FIGUEROA, Gobernador del estado Nueva Esparta.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En fecha 30 de Abril de 2013, el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.932.712, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.833, actuando en su propio nombre y representación, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Gobernación del Estado Nueva Esparta.

II
LA COMPETENCIA

La competencia para conocer de la presente querella, le esta dada a este Juzgado Contencioso Administrativo por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, publicada en Gaceta Oficial número 39.447 del 16 de junio de 2010 y reimpresa en Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 25 expone lo siguiente:

“ARTICULO 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: 5)…. Las reclamaciones contra las vías de hechos atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción”. (Negrita y Cursiva de este Tribunal).

Asimismo, la competencia para conocer de la presente Querella Funcionarial, le esta conferida a este Juzgado Contencioso Administrativo por el artículo 93 numeral 1° de la Ley del Estatuto de la Función Publica que señala lo siguiente:

“ARTICULO 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1° Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.…omissis…”

En el caso bajo análisis, se intenta la querella contra el acto de sustitución del cargo de Prefecto del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, contenido en el Decreto N° 121, dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013, satisfechas como han sido las condiciones antes expuestas, este Juzgado se declara competente para conocer en Primera Instancia de la presente Querella Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para conocer la querella interpuesta, y, siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda, observa que el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:

“Artículo 36.- Si el tribunal constata que el escrito no se encuentra incurso en los supuestos previstos en el artículo anterior y cumple con los requisitos del artículo 33, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. (….)
La decisión que inadmita la demanda será apelable libremente dentro de los tres días de despacho siguientes ante el tribunal de alzada, el cual deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la que admita será apelable en un solo efecto.”

Como se puede evidenciar de la norma precedentemente transcrita, el legislador estableció como requisitos de admisibilidad de las demandas que las mismas no sean contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Así, de una lectura del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así las cosas, por cuanto se observa que la querella ejercida cumple con los requisitos establecidos en la normativa especial que rige la materia, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.932.712, contra el Decreto N° 121, dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013, en consecuencia se ordena citar al Ciudadano Gobernador del Estado Nueva Esparta y a la Ciudadana Procuradora General del Estado Nueva Esparta, a los fines de que en un plazo de quince (15) días de despacho de contestación de la querella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de que conste en autos la ultimas de las citaciones libradas, y se deje transcurrir el lapso de quince (15) días de hábiles para la consumación de la citación de la Procuradora General del Estado, de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado. Se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificación ordenadas. ASI SE DECIDE.

IV
DEL AMPARO CAUTELAR

Alegatos del Querellante:

El querellante expresa en su escrito libelar que gozaba de fuero paternal para el momento de su ilegal retiro de la administración pública, ya que para el 11 de septiembre de 2012, nació su hija ANTHONELLA DE LOS ÁNGELES, por lo que señala que su inamovilidad laboral se extiende hasta dos (2) años después del parto contado a partir desde el inicio del embarazo de su esposa, tal como lo establece el articulo 339 conjuntamente con el numeral 2 del articulo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual deduce que se ignoraron las normas y derechos fundamentales, como los contemplados en los artículos 19, 21:2, 25, 26, 27, 49, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 20, 21, 26 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, conjuntamente el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, así como el debido proceso contemplado en el articulo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, para obtener la autorización de despido de trabajadores que cuentan con inamovilidad laboral, y el prescindir de la aplicación de estos derechos, ocasionó la ilegalidad e inconstitucionalidad de su retiro de la administración.

El querellante formula “Amparo Cautelar”, consistente en las evidentes trasgresiones y violaciones de las garantías constitucionales prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al ser sustituido de manera tan imprevista e intempestiva de su cargo, sin habérsele notificado hasta la presente fecha su remoción y mucho menos garantizarle el seguir laborando, ya sea en el mismo cargo o uno similar, devengando un salario igual o análogo, al que hasta el momento había percibido como medio de subsistencia de su persona y su familia, por lo que se constituye un grave e irreparable perjuicio, por cuanto el Estado debe proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, asimismo la maternidad y la paternidad gozan de protección integral, es por lo que conjuntamente con la presente querella funcionarial, solicito como medida cautelar de amparo constitucional, a los fines de ser reintegrado de forma inmediata a sus labores normales, puesto que ellas son las únicas que he efectuado de forma remunerada, desde antes del nacimiento de su hija ANTHONELLA DE LOS ÁNGELES de siete (7) meses de edad. De manera que, se contempla la presunción del buen derecho que lo acompaña procediendo así el “pericullum in mora”, y dado la grave lesión que se le esta produciendo “pericullum in damni”, en virtud del eminente daño que esta situación le ha causado y le sigue causando por cuantos su medio de subsistencia y de proveer las necesidades de la niña y la familia que ha conformado junto a su progenitora, carecerá de los medios necesarios para cumplir con los gastos básicos que conlleva la crianza de una niña durante sus primeros meses de nacida, aparte que, dado el tiempo seguirá transcurriendo de manera inexorable, hasta que se cumpla el lapso que concede la Ley por inamovilidad laboral, dado que el procedimiento incoado escrito, implica un periodo de tiempo y se corre el riesgo que para la fecha de la sentencia y su correspondiente ejecución, haciéndola ilusoria o imposible de cumplir, por cuanto haya concluido el lapso de la mencionada inamovilidad.

Trámite procesal del Amparo Cautelar

Este órgano jurisdiccional, cree oportuno, de conformidad con las decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012, decidir la procedencia o no del amparo cautelar en este mismo acto y revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos constitucionales, presuntamente vulnerados. En tal sentido, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra Carta Magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.

Bajo estas premisas, es claro que al Juez Contencioso Administrativo tiene el indeleble deber de analizar si de las probanzas que cursan a los autos y los hechos narrados, se desprende la inminente violación de los derechos constitucionales denunciados, situación esa que obligaría a una eventual restitución, así pues en el caso de autos se advierte, que el accionante del amparo cautelar se circunscribe a solicitar que se le restituya el derecho constitucional de protección a la familia que señala vulnerado como consecuencia del retiro del cargo de Prefecto del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, contenido en el Decreto N° 121, dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013, mientras se decide el recurso contencioso funcionarial; pretendiendo que “se reintegre a sus labores y seguir devengando su salario normalmente”.

Ahora bien, al entrar a analizar la procedencia o no del amparo solicitado se observa:

Que riela al folio 4 del expediente judicial comunicación N° DRRHH-DRL N° 0300-13 de fecha 30 de enero de 2013, dirigida a la ciudadana JENNYFFER MERCEDES GIL MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad N° V-15.423.023, en la cual se le participa su designación como Prefecto del Municipio Díaz.

Que riela al folio 5 del expediente judicial Decreto N° 121, dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013, en el cual se designa a la ciudadana JENNIFFER MERCEDES GIL MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad N° V-15.423.03, como Prefecto del Municipio Díaz, cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Grado 99), dependencia de los Servicios de Asuntos Civiles, adscrito a la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, en sustitución del ciudadano ROBERTH SALAS, titular de la cedula de identidad N° V-16.932.712.

Que riela a los folios 6 al 9 del expediente judicial acta de entrega mediante el cual el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, antes identificado, hace formal entrega de los bienes pertenecientes a la Prefectura del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, a la ciudadana JENNIFFER MERCEDES GIL MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad N° V-16.932.712.

Que riela en el folios 10 y 11 del expediente judicial comunicaciones de fechas 3 de enero de 013 y 8 de enero de 2013, respectivamente, emitida por el querellante dirigida a la Directora de la Dirección de Personal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, a los fines de solicitar sea revisado y estudiado su caso en lo referente al fuero paternal.

Que riela al folio 12 del expediente judicial del acta de nacimiento de ANTHONELLA DE LOS ÁNGELES SALAS GÓMEZ, emitida a los veintitrés (23) días del mes de abril de 2013.

De las documentales antes descritas concluye este Juzgador, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, ha demostrado que fue retirado del cargo ejercido en la Gobernación del estado Nueva Esparta, que consta partida de nacimiento de su menor hija y que la administración estaba en el conocimiento del goce de su inamovilidad laboral por fuero paternal por el nacimiento de su primogénita, la cual le fue comunicada en reiteradas oportunidades, de conformidad con la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Por tanto, con fundamento en las consideraciones expuestas, este Sentenciador considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, toda vez que estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero. ASÍ SE DECIDE.

En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se advierte que el querellante solicitó a efectos del otorgamiento de la cautelar “… la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO N° 121, de fecha 29-01-2013 y en consecuencia, la reincorporación a mi cargo o uno de similar jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que dure el presente procedimiento y demás beneficios socio económicos, con sus correspondientes intereses moratorios…”

En virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas, a los fines de salvaguardar el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad, pues ello obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado, y una vez agotados los extremos legales pudiéndose evidenciar en los recaudos que acompañó el querellante junto al libelo del recurso como: a) El nombramiento de la ciudadana JENNYFFER MERCEDES GIL MARTÍNEZ, al cargo de Prefecto del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta en sustitución del querellante; b) Acta de entrega del inventario de los bienes correspondientes a la Sede de la Prefectura del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta; c) Las reiteradas comunicaciones enviadas por el querellante a la Directora de la Dirección de Personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta, en el cual informa su situación de protección por inamovilidad laboral de fuero paternal y D) La consignación ante Recurso Humanos del acta de nacimiento de su pequeña hija ANTHONELLA DE LOS ÁNGELES SALAS GÓMEZ, por lo que este Juzgado Superior, ordena la inmediata restitución del sueldo que venía percibiendo el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, cédula de identidad Nº V-16.932.712, hasta cumplido los 2 años de fuero paternal, es decir, 29 de septiembre de 2014 fecha en que su hija cumple dos años de edad, o en su defecto hasta que se produzca sentencia definitivamente firme en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Ser COMPETENTE, para conocer del presente Recurso Contencioso Funcionarial.
SEGUNDO: Se ADMITE la presente querella funcionarial.
TERCERO: PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, la inmediata restitución del sueldo que venía percibiendo el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, cédula de identidad Nº V-16.932.712, hasta cumplido los 2 años de fuero paternal, es decir, 29 de septiembre de 2014 fecha en que su hija cumple dos años de edad, o en su defecto hasta que se produzca sentencia definitivamente firme en la presente causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los ocho (8) días del mes de Mayo de 2013, Años 203° de la independencia y 154° de la Federación.
El Juez,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
La Secretaria,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
Exp. Q-0855-09
HBF/jmsb/gserra