TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 3 de Mayo de 2013
202° Y 154°
ASUNTO: Q-0850-13
QUERELLANTE: JOSÉ LUIS LÓPEZ MARÍN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.919.561, de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE: Abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 63.038
QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
REPRESENTANTE: Ciudadano Gobernador Gral. (E) CARLOS MATA FIGUEROA
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON ACCION DE AMPARO CAUTELAR.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA
En fecha 23 de Abril de 2013, el ciudadano José Luís López Marín, titular de la cédula de identidad Nº V-12.919.561, debidamente asistido por el profesional del derecho Alejandro Canónico Sarabia, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 63.038, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Gobernación del Estado Nueva Esparta

II
LA COMPETENCIA
La competencia para conocer de la presente querella, le esta dada a este Juzgado Contencioso Administrativo por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, publicada en Gaceta Oficial número 39.447 del 16 de junio de 2010 y reimpresa en Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 25 expone lo siguiente:
“ARTICULO 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: 5)…. Las reclamaciones contra las vías de hechos atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción”

Asimismo, la competencia para conocer de la presente Querella Funcionarial, le esta conferida a este Juzgado Contencioso Administrativo por el artículo 93 numeral 1° de la Ley del Estatuto de la Función Publica que señala lo siguiente:

“ARTICULO 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1° Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. …omissis…”

En el caso bajo análisis, se intenta la querella contra el acto de sustitución del cargo de Prefecto de la Parroquia francisco Fajardo en el Municipio García del Estado Nueva Esparta, contenido en el Decreto Nro. 125, dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013, satisfechas como han sido las condiciones antes expuestas, este Juzgado se declara competente para conocer en Primera Instancia de la presente Querella Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA
Declarada la competencia de este Juzgado Superior para conocer la querella interpuesta, y, siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda, observa que el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:
“Artículo 36.- Si el tribunal constata que el escrito no se encuentra incurso en los supuestos previstos en el artículo anterior y cumple con los requisitos del artículo 33, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. (….)
La decisión que inadmita la demanda será apelable libremente dentro de los tres días de despacho siguientes ante el tribunal de alzada, el cual deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la que admita será apelable en un solo efecto.”

Como se puede evidenciar de la norma precedentemente transcrita, el legislador estableció como requisitos de admisibilidad de las demandas que las mismas no sean contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Así, de una lectura del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así las cosas, por cuanto se observa que la querella ejercida cumple con los requisitos establecidos en la normativa especial que rige la materia, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano José Luís López Marín, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.919.561, contra el Decreto Nro. 125, dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013, en consecuencia se ordena citar al Ciudadano Gobernador del Estado Nueva Esparta y a la Ciudadana Procuradora General del Estado Nueva Esparta, a los fines de que en un plazo de quince (15) días de despacho de contestación de la querella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de que conste en autos la ultimas de las citaciones libradas, y se deje transcurrir el lapso de quince (15) días de hábiles para la consumación de la citación de la Procuradora General del Estado, de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado. Se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificación ordenadas. ASI SE DECIDE.

IV
DEL AMPARO CAUTELAR
Alegatos del Querellante
El querellante expresa en su escrito libelar que gozaba de fuero paternal para el momento de su ilegal retiro de la administración pública, ya que para el 2 de mayo de 2012, nació su hijo JUAN PABLO, por lo que señala que su inamovilidad laboral se extiende hasta dos (2) años después del parto contado a partir desde el inicio del embarazo de su esposa, tal como lo establece el articulo 339 conjuntamente con el numeral 2 del articulo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual deduce que se ignoraron las normas y derechos fundamentales, como los contemplados en los artículos 49 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el debido proceso contemplado en el articulo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, para obtener la autorización de despido de trabajadores que cuentan con inamovilidad laboral, y el prescindir de la aplicación de estos derechos, ocasionó la ilegalidad e inconstitucionalidad de su retiro de la administración.

El querellante formula “Amparo Cautelar”, consistente en las evidentes trasgresiones y violaciones de las garantías constitucionales previstas en los artículos 49, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en virtud del grave daño que la actuación de la administración pública en este proceso de sustitución y retiro le esta causando, y que a su vez se resalta que las pruebas documentales presentadas con la presente querella, así como del acta de nacimiento y la planilla de recepción de la misma por parte de la oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, llevan la convicción de la existencia del “fumus bonis iuris”, la existencia del buen derecho como cumplimiento del extremo constitucional para el decreto de la medida solicitada en virtud de la violación del derecho a la inamovilidad por “fuero paternal”, al cual tiene derecho, a su vez se contempla el perfeccionamiento del precepto denominado “pericullum in mora” en virtud del eminente daño que esta situación le ha causado y le sigue causando y que es indudable que el tiempo transcurrido y por transcurrir para la decisión del presente procedimiento puede ocasionarle, así como la evidente y continuas necesidades económicas y sociales que se han ido acrecentando en su grupo familiar y que debe garantizar y satisfacer como cabeza de familia, a tal efecto solicita sea decretado Amparo Cautelar a su favor y en consecuencia se mantenga como funcionario de la Gobernación del estado Nueva Esparta, devengando el sueldo que tenia para el momento de su retiro hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente caso, todo con el objeto de que cese la violación de sus derechos constitucionales, mientras se discute sobre la legalidad de la sustitución y retiro de la administración y se evite causar perjuicios mayores, tanto a su persona como a su familia, como al patrimonio involucrado.

Trámite procesal del amparo cautelar
Este órgano jurisdiccional, cree oportuno, de conformidad con las decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012, decidir la procedencia o no del amparo cautelar en este mismo acto y revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos constitucionales, presuntamente vulnerados. En tal sentido, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.

Bajo estas premisas, es claro que al Juez Contencioso Administrativo tiene el indeleble deber de analizar si de las probanzas que cursan a los autos y los hechos narrados, se desprende la inminente violación de los derechos constitucionales denunciados, situación esa que obligaría a una eventual restitución, así pues en el caso de autos se advierte, que el accionante del amparo cautelar se circunscribe a solicitar que se le restituya el derecho constitucional de protección a la familia que señala vulnerado como consecuencia del retiro del cargo de Prefecto de la Parroquia francisco Fajardo en el Municipio García del Estado Nueva Esparta, contenido en el Decreto Nro. 125, dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013, mientras se decide el recurso contencioso funcionarial; pretendiendo que “se mantenga como funcionario de la Gobernación del estado Nueva Esparta, devengando el sueldo que tenia para el momento de su retiro hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente caso,”

Ahora bien, al entrar a analizar la procedencia o no del amparo solicitado se observa:

Que riela al folio 10 del expediente judicial copia certificada del acta de nacimiento de JUAN PABLO JOSÉ LÓPEZ LUNA, emitida a los cuatro (4) días del mes de febrero de 2013.

Que riela al folio 11 del expediente judicial acta de entrega mediante el cual el ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ MARÍN, antes identificado, hace formal entrega de los bienes pertenecientes a la prefectura de la Parroquia francisco Fajardo en el Municipio García del Estado Nueva Esparta, a la ciudadana OMAIRA FELICITA NUÑEZ, titular de la cedula de identidad No. V-8.265.440.

Que riela al folio 12 del expediente judicial Decreto Nro. 125, dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013.

Que riela al folio 13 del expediente judicial constancia de recepción de documentos emitidos por el querellante en fecha 21 de diciembre de 2012, ante la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta para la actualización del expediente administrativo.

Que riela en el folio 14 del expediente judicial comunicación emitida por el querellante dirigida a la Directora de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, a los fines de solicitar sea revisado y estudiado su caso en lo referente al fuero paternal.

En este sentido, observa quien decide que el querellante solicita en la parte VII de su escrito libelar lo siguiente:

PRIMERO: Ordene mi reincorporación al cargo de Prefecto de la Parroquia Francisco Fajardo del Municipio García del Estado Nueva Esparta, o en su defecto en un cargo similar o de mayor rango dentro de la estructura organizacional de la Gobernación del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: Ordene el pago de mis sueldos dejados de percibir desde el momento de mi ilegal retiro de la administración hasta mi reincorporación efectiva, así como los demás conceptos socio-económicos que me corresponden.

Igualmente, el mencionado querellante en el referido escrito libelar en su parte IV, en lo referente a la cautelar peticionada solicita:

“…sea decretado Amparo Cautelar a mi favor y en consecuencia me mantengan como funcionario de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, devengando el sueldo que tenia para el momento de mi inconstitucional retiro hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente caso…” Omisis.

Así las cosas, se observa que aún cuando queda evidenciado de autos el nacimiento del niño JUAN PABLO JOSÉ LÓPEZ LUNA, hecho que se produjo el día 2 de mayo de 2012, de igual manera este Juzgado Superior advierte que el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…” (Resaltado del Tribunal)

Ahora bien de la norma anteriormente transcrita se evidencia claramente para quien aquí decide, que acordar la cautelar peticionada por la parte querellante se estaría pronunciando anticipadamente sobre el fondo del asunto, ya que la misma estaría prejuzgando sobre la decisión definitiva, en contravención con lo dispuesto en la parte “in fine” del encabezamiento del articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual es forzoso para este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declarar improcedente la tutela cautelar solicitada y ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Ser COMPETENTE, para conocer del presente Recurso Contencioso Funcionarial.

SEGUNDO: Se ADMITE el presente Recurso Contencioso Funcionarial.

TERCERO: IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los tres (3) días del mes de mayo de 2013, Años 203° de la independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA SALAZAR
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA SALAZAR