REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, diez de mayo de dos mil trece 203º y 154º ASUNTO: VP01-R-2012-000469.- SENTENCIA DEFINITIVA: Demandante: LILIA MARGARITA FUENMAYOR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.787.944, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia. Apoderado judicial de la parte demandante: HENDER PEREZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nroº 52.715. Demandada: SERVICIO AUTONOMO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO ADSCRITO AL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL. Apoderados judiciales de la parte demandada: NO SE CONSTITUYERON EN EL PROCESO. Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana LILIA MARGARITA FUENMAYOR en contra de la demandada SERVICIO AUTONOMO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO ADSCRITO AL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintitrés (23) de julio de 2012, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos: OBJETO DE LA APELACIÓN: Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 25 de Abril de 2013, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 03 de Mayo de 2013, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto: Parte actora recurrente: Que apela sobre la sentencia del 23 de Julio 2012, que la Jueza no tomó en cuenta las pruebas presentadas por su representada en cuanto a los informes que presentó Inpsasel, un informe donde un funcionario técnico fue a constatar el sitio del accidente, que siempre se constata factores antes del accidente, factores durante el accidente y factores después del accidente. Sic Que Inpsasel constató que faltaban 12 factores y realizó un informe complementario, que hay responsabilidad subjetiva del patrono en cuanto a lo que dice la LOPCYMAT en el articulo 129 que establece que el patrono será responsable sino cumple con las normas que establece la ley y que la ley especial para estos casos es la LOPCYMAT en base a ese articulo 129, donde el patrono debe guardar las normas establecidas en la ley. Y que el articulo 55 (dice que cree) establece la misma norma establece las normas que tiene el patrono para con los trabajadores, de cuidar y tener condiciones optimas de sus labores. Que en el informe que realiza Inpsasel, dejó constancia de que no había ningún organismo de seguridad social, no había ningún organismo de seguridad laboral en ese hospital, que a la trabajadora no se le había notificado de los riesgos que se corrían en ese sitio actuando en su trabajo, no había un comité de higiene y seguridad industrial, no le habían entregado a la trabajadora ni guantes ni mascarillas para casos como este y que lo mas grave aun es que al niño al cual le sacan la sangre para hacerle el examen, tenía VIH, que se reciben a cualquier persona, no se lleva un control de lo que tienen, que tenían que tomar las medidas del caso, que no sabían que tenia el virus y que no tomaron en cuenta eso. Que no cumplieron 7 factores por parte del Universitario, que como lo dijo en la audiencia de juicio que existe la responsabilidad subjetiva y que además la responsabilidad objetiva existe, que venia por jurisprudencia y que ahora está establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras lo establece como responsabilidad objetiva. “SIN AUDIO”. Que existen 12 factores incumplidos por la patronal. Que la responsabilidad objetiva conlleva a un daño material y a un daño moral. Que no está de acuerdo que la Juez de Juicio no haya tomado las pruebas para establecer la responsabilidad subjetiva, que solo establece la responsabilidad objetiva por un pago de 80 mil bolívares. Que para aquel momento planteó la demanda sobre la responsabilidad subjetiva y objetiva por daño moral por un aproximado de 250.000 millones de bolívares tomando en cuenta que la trabajadora tenia 25 años de servicios, que el llegar a los 55 años ella (la trabajadora) no iba a llegar a tener una jubilación ni contractual ni legal. Que el promedio de vida de la mujer son 55 años que se calculó salario y medio multiplicado por 40 años y le dio esa cantidad de 251.100.000,oo de aquella época por daño moral, por cuanto el juez no tiene una tasa ni un baremo, por lo que hay suficientes condiciones que demuestran y que la jueza planteó una responsabilidad objetiva porque el patrono no tuvo una responsabilidad subjetiva, solo condenando a 80 mil bolívares. Que no se tomó en cuenta la prueba del informe que pasa el Hospital al Inpsasel, que eso no es responsabilidad de él (parte recurrente) ni de la trabajadora, que todas las pruebas se consignaron, que está la declaración del accidente. Que estaba esa declaración del accidente, que el Inpsasel dejó constancia de eso. Que la jueza no tomó en cuenta ni apreció en su justo valor probatorio las pruebas del literal a y literal b y del literal d que se dejó constancia de que no estaba presente en la audiencia preliminar. Que este juicio lleva 10 años, que le dijo a la trabajadora que no viniera, que la trabajadora está aquí presente y solicita que se haga justicia en este caso. Que la incapacitaron total y permanente producto de su situación de obtener el virus, que le produjo una alteración emocional con incapacidad total y permanente. Considera que la juez que decidió (…), no valoró en cuenta las pruebas para condenar la responsabilidad subjetiva, que se fundamentó que no se demostró, pero considera que sí fue demostrado. Que la demandada nunca ha venido, desde el año 2006 que desde que están acá, que no han venido a ninguna a audiencia, que no ha venido ni el Procurador ni el representante de la demandada, ni el Ministerio, ni a la preliminar ni a la de juicio, ni a la primera apelación ni a esta segunda apelación, que pareciera que no les importara este problema de la trabajadora, que debieron venir a exponer su situación. Que por ello apela de esta situación porque se debe declarar la responsabilidad subjetiva del patrono porque están las pruebas, emitido por el Inpsasel y tiene valor probatorio y fue admitido por la doctora que atendió el juicio. Que está apelando de la cantidad del daño moral que es muy poca y apela también de la decisión de que el patrono no tiene responsabilidad subjetiva que según la juez de la audiencia de juicio, que no tiene responsabilidad del articulo 130 de la LOPCYMAT, que tiene que concederse las indemnizaciones en función de esto. Que en relación a la responsabilidad subjetiva los artículos 1.185 y 1.193 son muy claros, que el que con intención, con negligencia, con impericia le cause un daño a otro tiene que repararlo, que allí hubo negligencia del patrono. Que cuando llegó Inpsasel a verificar el accidente existen 12 factores que solo cumplió uno. Que los que estaban allí tampoco los cumplió de los 4 factores, que se dieron 24 recomendaciones para que cumplan y no ocurrieran mas accidentes. Que otro aspecto es la responsabilidad objetiva que estaba establecida en el artículo 560 y 553 de la ley, ahora 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que establecen que el patrono tiene además una responsabilidad de indemnizar al trabajador por accidente laboral. Que se estableció en este caso de que la trabajadora fue intervenida por Histerectomía, pero que no se demostró a tiempo y que no se haya tomado en cuenta por cuanto no se presentó las pruebas en el momento preciso, pero que sí considera que no se demostraron las pruebas en su justo contenido. Que cuando se hizo la promoción de pruebas indica la pertinencia de cada prueba conforme a las sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo. Que en vista de todo esto se está pidiendo la aplicación de la responsabilidad subjetiva del patrono, que sí existe responsabilidad subjetiva de acuerdo a todo lo expuesto, que se considere las cantidades solicitadas de pago en el año 2006, que han pasado 10 años de ocurrido el accidente donde la demandante ha tenido sus problemas de enfermedades, enferma con un pie, con una baja de tensión producto de su enfermedad que tiene, es todo y pide que se haga justicia. La ciudadana jueza se dirigió a la demandante y ésta expuso que anualmente se tienen que hacer los controles de salud, que en marzo se hizo el control de VIH y salió negativa, que cuando tuvo el accidente no se hizo el examen de inmediato porque no había reactivo, que ese resultado lo tiene en su casa, que se lo hizo al mes y ya estaba positivo, porque estaba muy suprimida, que su proceso inmunológico había pasado por esteroides porque le habían inyectado en un talón producto de un resbalón y le inyectaron renacord, que eso ayudó a que le bajaran las defensas, porque su sistema inmunológico estaba indefenso y el virus entró con mucha facilidad y esas instrucciones se las dio el inmunólogo y el sistema de control de VIH en el Seguro Social. Que todas estas situaciones han sido muy fuertes, que ella no quiere el dinero para enriquecerse sino lo que pide es justicia, que ella sabe que el Hospital no le hizo eso, no quiso Lilia pincharse, fue la doctora que la pinchó por accidente que tampoco quiso pincharla, era por una “criaturita” de 16 días de nacido, que ella estaba sosteniendo al paciente, que la pediatra tomó la muestra del “pacientico”, que cuando la fue a verter en el medio de transporte se la metió en el dedo, que no sabían que el pacientito tenia sida, que la madre era portadora, que era un embarazo no controlado, no dio esa información, sino que se dieron cuenta cuando estaba infectaba. Que lo supo cuando la doctora le “mandó” a hacer el examen a parte, fuera del hospital y la demandante salió positivo. Que tenia dolor de cabeza y confiada la demandante desde hace un mes de que no tenia el virus, porque eso fue el 25 de abril del 2003, que “hoy” justamente 10 años de eso, que nadie va a querer tener eso, que eso solo es para quien lo viva, que tiene 10 años con eso y le cuesta vivir, que los años se le van, que pasan los días, los meses y años y han momentos que se deprime porque dejó de trabajar. Que su medico tratante le dio una orden para que la cambiaran de área porque trabajaba en el área de pediatría, en el área de hidratación con niños con diarrea. Que no le dieron oportunidad, que le “truncharon” su vida, que no la dejaron trabajar mas allí, por lo que decidió incapacitarse, una incapacidad total y permanente que a la “larga” cobra es una “tontería” porque lo que cobra es un 50%. Que el hospital le paga su quincena porque es su deber, porque antes de que la “arregle” el hospital no le debe dejar de cancelar su quincena porque es suyo, que es obligación del gobierno. Que era una mujer sana “cien por ciento”, que hoy en día no, que se tiene que cuidar de todo. Alega su apoderado judicial que se le está pagando su salario y que se tarda para el pago de sus prestaciones sociales, que otro problema es que Inpsasel lo que está estableciendo allí es que no estaban los elementos fundamentales para atender casos como este. Que ¿donde están los guantes?. Que en la hoja 5 de la demanda se indica como datos del accidente, no contar con un programa de higiene y seguridad laboral, no existía notificación de riesgos al trabajador accidentado, no se analizan los riesgos de la actividad que se estaba ejecutando, no había constancia de entrega de equipos de protección personal al trabajador accidentado tales como guantes, mascarillas, no había (SIN AUDIO). Un órgano de seguridad laboral, no existe un comité de higiene y seguridad laboral, no existe un mantenimiento preventivo de equipos entre otros tal como lo constató Inpsasel. Que todo esos factores están en las pruebas del informe que se le presentaron a ellos, que se fue al hospital y se constató, que debió tener 24 condiciones que cumplir. Que estuvo 2 meses hablando con el director del hospital que le respondieron que ese problema lo resuelve el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, que no puede ir a Caracas, que eso le corresponde es aquí, que aunque no tengan representación jurídica no se entiende que no tengan representación administrativa a que se pueda demandar. Manifestó la demandante quería seguir trabajando, que la incapacitaron, que siempre está haciendo algo, que trabaja con las manos, le gusta las manualidades y sus limitaciones son mínimas, que aquella mujer que era alentada que se atrevía en el sentido de que no le daba miedo a hacer las cosas, que hoy en día pasa algo y se pone a temblar, que sabe de alguna noticia y se pone nerviosa, que ya no es la persona de antes, que está con un psiquiatra porque emocionalmente está muy afectada, que nadie acepta esto, que nadie lo acepta, ninguna persona acepta que esté infectada por el VIH ni mucho menos que haya sido por un pinchazo, un simple pinchazo, pero que sí se contaminó con el pinchazo, que su vida cambió y su vida dio un vuelco muy brusco y rápido y que la ventaja es que su bendición es por tener una familia que la apoya cien por ciento y que tiene un hijo menor y un hijo medico que le dice que la seguirá apoyando porque ha sido una mujer fuerte que hay Lilia para rato, pero que esto no es fácil, que no es por que ella quiera, que no quiere estar allí, que se sentó en esa silla porque el doctor hizo la diligencia y un señor se la facilitó, que no es fácil con esta enfermedad. Que le ha dado enfermedades oportunistas como problemas respiratorios, neumonía, bronquitis, dermatitis, enfermedades en la piel, que todo eso es traumático porque no todas las personas se le acercan porque muchas desconocen lo que es el VIH Sida y que cuando se habla de VIH la gente le da miedo, le da pánico, le da terror. Que a nadie le dice mentira, que al que conoce le dice que tiene VIH, que a los que no conozca se lo dice y que cuando estuvo “malita” y le fueron a tomar la sangre lo primero que dijeron fue que era portadora del VIH, que ordenaron a la enfermera que al manipularla se colocara guantes. Que la enfermera no podía colocarse los guantes. Que cuando obtuvo la enfermedad no tenía guantes, que eso fue cuando se estuvo en austeridad en el año 2003, que había crisis, que no había materiales, que el hospital no tenía guantes, que no tenían nada, que no tenían con que trabajar, que el Hospital Universitario nunca ha tenido con que trabajar, que solo la doctora tenia guantes, que solo había un guante, que la demandante manifestó “estaba con las manos peladas”, que eso pasó, que se le resbaló la aguja y que se la “metió” a ella, que nadie quiere hacerle daño a nadie, que lamentablemente le pasó a ella, que le tocó y que tiene que seguir adelante, que ella quiere hacer algo, quiere montar un “negocito”, hacer algo, porque la depresión la lleva, le salen yagas en la cabeza, y tiene 5 días con dolor en la cabeza, que hay cosas que no son del VIH, que no le alcanza nada, que cobra solo 1.000 bolívares. Que no pide nada que ella sabe que no merece como se lo dijo al director del hospital, que jamás en el tiempo de servicio incumplió con su trabajo, que se le niega la consulta en el mismo hospital”. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: Que demanda al SERVICIO AUTONOMO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO (SAHUM) ADSCRITO AL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, a fin de que convenga o en efecto se le condene a cancelar la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES (Bs. 280.665.417,oo) (sin aplicación de la reconversión) mas los intereses correspondientes por indemnizaciones por Accidente de Trabajo, daño emergente y daño moral por Incapacidad Total y Permanente, causada por Accidente de Trabajo que trajo como consecuencia Infección por V.I.H. producido en la emergencia de Pediatría del SAHUM el día 25 de Abril de 2003, certificada esta incapacidad como Parcial y Permanente el día 18 de julio de 2005, por la medina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL) y rectificada la misma como Incapacidad Total y Permanente de acuerdo a revisión realizada el 15 de Junio del presente año por la medicina ocupacional antes mencionada según refrenda de 14-08 y certificada la misma el 06 de octubre de 2006. Que le corresponde de acuerdo a lo establecido en los artículos 560, 561 y 571 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 11193 y 1273 del Código Civil Vigente, con motivo a la infección por V.I.H. que padece producto del Accidente de Trabajo producido. Que es una persona que actualmente tiene 48 años de edad (a la fecha de la interposición de la demanda) auxiliar de enfermería, casada, que prestó servicios al SERVICIO AUTONOMO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO (SAHUM), numero patronal del IVSS Z14155420, desempeñándose como Auxiliar de Enfermería desde el día 16 de mayo de 2000 hasta el 25 de abril de 2003. Que con ocasión de la labor desempeñada, sufrió un accidente de trabajo que le produjo infección de V.I.H la cual le ha producido una incapacidad total y permanente, contando para el momento del accidente de trabajo 45 años de edad. Que comenzó a laborar como Auxiliar de Enfermería en el Servicio Autónomo Hospital Universitario De Maracaibo (SAHUM) el 16 de mayo de 2000, trabajando a la orden del Departamento de Enfermería en Emergencia de Medicina Crítica, con turno de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y teniendo para el día del accidente de Trabajo el mismo turno en el área de Hidratación de la Emergencia de Pediatría. Que el día 25 de abril de 2003 estaba en el área de Rehidratación la Dra. Karina Palmar y ella (demandante) tomando una muestra de sangre de un niño para enviarla al laboratorio, quien tomó la muestra fue la doctora por la vía femoral, que la demandante teniendo en sus manos el medio de transporte de la muestra, cuando la doctora fue a verter el contenido de la muestra en el tubo, se deslizó la aguja de la inyectadora con el contenido y se pinchó el dedo índice de la mano izquierda, sin tener conocimiento que el niño de 16 días de nacido era VIH positivo, en el momento no se le pudo realizar la prueba de HIV por no existir reactivos que posterior al accidente, aproximadamente al mes se le realizó el examen, resultando HIV positivo, el niño de nombre Josué Verdugo quien falleció a los días. Que salió de vacaciones y al mes presentó malestar realizándose la prueba de HIV en mayo de 2003 saliendo positiva, que entonces acudió al Servicio de Epidemiología programa de HIV-SIDA del SAHUM el 04 de julio de 2003, donde le practicaron exámenes confirmativos, convirtiéndose en un paciente positivo HIV. Que a partir de esa confirmación medica se le produjo un dolor de cabeza acudiendo el 16-07-2003 a consulta de Medicina General en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde la incapacitaron temporalmente, desde el 16-07-2003 al 20-07-2003 y luego presentó problemas de adaptabilidad y acudió al Centro Sur del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 23-08-2003, a consulta de Psiquiatría incapacitándola temporalmente por problemas de adaptabilidad desde ese día hasta el 26-09-2003. Que no sintiéndose bien volvió a consulta de psiquiatría el 23-09-2003 incapacitándose temporalmente desde esa misma fecha hasta el 26-10-2003 por trastorno adaptativo. Que el 03-12-2003 acudió a consulta de psiquiatría por no sentirse bien incapacitándose temporalmente desde esa fecha hasta el día 07-03-2004, presentado cuadro depresivo Reactivo y Trastorno de Adaptabilidad. Que en fecha 27-03-2004, fue intervenida quirúrgicamente de IQ. Histerectomía, en la Clínica Rincón, S.A., incapacitándola temporalmente el IVSS desde el 31-03-2004 hasta el 16-05- 2004, cuando se reincorporó al trabajo, pero acudió nuevamente al Centro Sur del IVSS el 06-07-2004, por presentar tos continua y malestar general suspendiéndola temporalmente desde esa fecha hasta el 10-07-2004. Que en fecha 13-07-2004 acudió nuevamente al Centro Sur del IVSS a consulta de O.R.L. por presentar problemas en la garganta, suspendiéndola temporalmente hasta el 17-07-2004. Que siguió sintiéndose mal emocionalmente y con ansiedad, por lo que acudió nuevamente al Centro Sur del IVSS a la consulta de psiquiatría el 21-07-2004, suspendiéndola temporalmente por presentar Síndrome de Ansiedad hasta el 24-11-2004 pero nuevamente acudió al Centro Sur del IVSS por seguir sintiéndose mal emocionalmente producto de la ansiedad constante debido a estar infectada con el virus de V.I.H. por lo que el médico psiquiatra Dr. Néstor Urdaneta, la incapacitó desde el 12-01-2005 hasta el 17-07-2005, por presentar Trastorno Depresivo Mayor Recurrente trayendo como complicaciones: Deterioro-Cognitivo-Afectivo-Psicosocial, incapacitándola total y permanente a partir del 18-07-2005, procediéndose a la solicitud de prestaciones en dinero al IVSS con fecha 16-08-2005 y remitida a Caracas el 28-08-2006 según oficio N° 2323. Que el 28-03-2005, solicitó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a través de la Unidad Regional de Salud y Seguridad en el Trabajo (URSAT Zulia-Falcón) la investigación del accidente de trabajo, la cual se inició con la orden N° 00104-2005 de fecha 11-04-2005 ordenada por la Dra. Delia Parra, Coordinadora de la Región Ursat Zulia, la cual admitió la solicitud y la investigación del accidente de trabajo. Que el 18-04-2005 la Técnico de Higiene y Seguridad del Trabajo Ana León realizó la visita correspondiente para iniciar la investigación del accidente siendo atendida en el sitio donde ocurrió el accidente por el ciudadano Ángel Ciro González, enfermero II, Supervisor de Emergencia de Pediatría del Hospital Universitario de Maracaibo, que después de realizar la visita investigativa, en la cual constató 21 puntos, citó al Supervisor de Emergencia de Pediatría para que compareciera el 18-05-2005 a la Oficina de Seguridad de la Unidad Regional de Trabajadores (URSAT-Zulia) para que se impusiera del Informe Técnico Complementario de la investigación del accidente de trabajo. Que el 18-05-2005 la Técnico Superior Universitaria Ana León elaboró el Informe Técnico Complementario del accidente correspondiente al expediente N° URZFA/0029-2009, estableciéndose factores previos al accidente: 12 factores de los cuales solamente se cumplió uno: Inscripción en el IVSS del patrono y el Trabajador; factores del accidente: 2 factores: referente a la descripción del accidente por parte de la empresa, la misma lo hizo tardíamente el 11-08-2005, factores posteriores al accidente: 4 factores de los cuales la empresa no cumplió con ninguno. Ordenamiento de corrección: 24 puntos de corrección que no sabe si la empresa lo ha cumplido o lo está cumpliendo. Que como conclusión se estableció que el accidente cumple con la definición de accidente de trabajo establecido en el artículo 32 de la anterior Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y el articulo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo y estableciéndose los ordenamientos técnicos relacionados con la organización de la prevención del accidente, la notificación de riesgos específicos de la actividad que ejecutaba, el comité de higiene y seguridad laboral y otros de carácter técnico. Que el 18-07-2005 el Dr. Raniero Silva, Medico de Salud Ocupacional I de Diresat Zulia-Falcón, después de la evaluación realizada por el Departamento Médico de su historia N° 3636, determinó que presentó: 1) Infección HIV Asintomático, 2) Trastorno Depresivo Mayor y 3) Producto de accidente laboral, certificando que las lesiones producidas por el accidente de trabajo le ocasionó una incapacidad parcial y permanente. Que ante la existente incongruencia en la anterior certificación y de la incapacidad total y permanente solicitada el 18-07-2005 por el médico psiquiatra Dr. Néstor Urdaneta con fecha 15-06-2006 el medico especialista en salud ocupacional el Dr. Raniero Silva, realizó una refrenda de 14-08 para que fuera evaluada, siendo evaluada en fecha 29-09-2006 por especialista en psiquiatría del Centro Médico de Sabaneta del IVSS el cual estableció: paciente en control psiquiátrico, de evolución desde 2003, después de contaminación a nivel laboral por virus de HIV. Diagnostico: Trastorno depresivo mayor recurrente, se envía informe y recomendación de no reintegrarse a sus labores, certificando que presentó Infección HIV asintomático y Trastorno Depresivo Mayor debido a accidente laboral que ocasiona discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que en fecha 26-10-2005, el abogado Hender Pérez actuando en su representación mediante carta poder le hace llegar a la Dirección del Hospital Universitario una comunicación con sus respectivos anexos, solicitando una reunión para acordar conciliatoriamente las indemnizaciones de ley que le corresponde por el accidente de trabajo, después de esperar casi un mes el director le informa que giró instrucciones para que lo atendiera el Consultor Jurídico, al cual con fecha 11 de noviembre de 2005 su representada le entregó comunicación con sus anexos y después dos meses la respuesta fue que ni el director tenia la capacidad para resolver lo solicitado. Que el accidente laboral se produjo cuando se encontraba laborando el 25 de abril de 2003 en el turno de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. en el área de hidratación de la emergencia de pediatría del Hospital Universitario de Maracaibo ayudando al medico tomar muestra de un paciente infectado con V.I.H y accidentalmente contactó el dedo índice izquierdo con la aguja de la inyectadora, no teniendo la doctora Ana Karina Palmar y la demandante conocimiento de que el paciente era portador de V.I.H positivo. Que existieron factores previos al accidente que no cumplía el Hospital Universitario de Maracaibo tales como: No contar con un programa de higiene y seguridad laboral, no existía notificación de riesgos al trabajador accidentado, no se analizaban los riesgos de la actividad que se estaba ejecutando, no había constancia de entrega de equipos de protección personal al trabajador accidentado tales como guantes, mascarillas, entre otros, no había un órgano de seguridad laboral, no existía un comité de higiene y seguridad laboral, no hay un mantenimiento preventivo de equipos entre otros tal como lo constató Inpsasel. Que el tratamiento medico que recibió es factor de transferencia plus avanzado cada 8 horas sin tomar retroviral, indicado por la doctora Ziorelys Granges Medico Inmunólogo, Coordinadora del programa VIH-SIDA del Hospital Universitario de Maracaibo, medicamento que recibe en el Departamento de Farmacia del mismo hospital. Que este accidente laboral le ha dejado secuelas que han vulnerado sus facultades humanas, mas allá de la simple perdida de la capacidad de las ganancias, lo cual ha alterado su integridad emocional y psíquica, lo que se ha producido una discapacidad total y permanente que la inhabilita para cualquier tipo de actividad laboral. Que el SAHUM es responsable objetivamente por haber omitido, infringido e irrespetado las elementales normas de seguridad en el medio ambiente de trabajo donde ocurrió el accidente laboral, inobservando lo establecido en el articulo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) (articulo 19 de la ley reformada) en lo referente a los deberes de los empleadores y empleadoras. Reclama las siguientes indemnizaciones: De acuerdo a lo establecido en el articulo 560 y 572 ejusdem por la incapacidad total y permanente le corresponde 365 días a razón del salario diario mínimo de Bs. 11.325,60, lo cual asciende a la suma de 4.133.853,10; por Indemnización por Discapacidad Total y Permanente del Articulo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) debido a la discapacidad total y permanente que se imposibilita trabajar lo cual le corresponde un máximo de 6 años contados por días continuos que multiplicado por 365 días hace un total de 2.190 días que multiplicados por el salario diario mínimo de Bs. 11.325,60 asciende a la cantidad de Bs. 24.803.064.00, que por indemnización por Daño Moral reclama la cantidad de Bs. 251.100.000,00, que este daño moral lo calcula en base a 30 años de vida que le quedarían a partir de los 45 años que tenia cuando ocurrió el accidente laboral hasta una vida promedio de 75 años, sin tener derecho a jubilación ni legal ni contractual, tal como le correspondería si hubiera trabajado hasta los 55 años, tomando en cuenta la cantidad de Bs. 697.500,oo mensual, que seria a 1 ½ salario mínimo mensual aproximado multiplicado por 12 meses (1 año) por 30 años; que por Indemnización por Intervención Quirúrgica Medicamentos y Examen reclama a la demandada por estar en la obligación de reparar el daño causado en su totalidad a pesar de que se le ha entregado el medicamento ut supra mencionado y que se lo siguen entregando, hay unos gastos que a pesar de haber presentado las facturas correspondientes no fueron pagados tales como: Bs. 156.500,00 compra de medicinas facturas Nº 10860 de fecha 30-04-2004, BS. 450.000,00 intervención quirúrgica por LQ. HISTERECTOMIA, factura Nº 0438, de fecha 27-03-2004 emitida por la Clínica Rincón S.A. por Bs. 22.000,00 por RX Tele Torax, factura Nº 025255 de fecha 12-07-2005 emitida por Servicios Médicos Universal, C.A, lo que hace un total de Bs. 628.500.00, que estima la reclamación en Bs. 280.665.417,00, así como la indexación, honorarios profesionales, intereses moratorios, costos y costas del proceso. SOBRE LA INCOMPARECENCIA DE LA ACCIONADA En virtud de que la parte demandada incompareció a cada uno de los actos procesales de la causa, como se refleja en Acta de celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 25 de Abril de 2008 (folio 96), igualmente no fue presentada la respectiva contestación de la demanda a que se contrae el primer parágrafo del articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que en principio operaria la Confesión de la accionada, sin embargo, en virtud de gozar de las prerrogativas establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, se tiene por contradicha la demanda en toda y cada una de sus partes, en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión de la parte actora. Así se establece. HECHOS CONTROVERTIDOS: Determinar si a la parte actora le corresponde las indemnizaciones reclamadas, previa verificación de existir o no el accidente de trabajo, según sea el caso. DE LA CARGA PROBATORIA. Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente: “Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…” La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, estableció lo siguiente: “…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono”. En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia (el nexo causal), en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por la parte actora quien fue la única parte quien promovió y evacuó las probanzas, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: -Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide. -Pruebas Documentales: -Copias certificadas en original marcada con la letra “A” de la Solicitud realizada por la demandante sobre la investigación del accidente, ante el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales. Unidad Regional de Salud y Seguridad en el Trabajo (URSAT Zulia-Falcón), que riela en el folio 101. En virtud de la contumacia de la demandada, en razón de su incomparecencia a las audiencias preliminares y de juicio no hubo control de la prueba y dado que se refiere a un documento administrativo público que tiene legitimidad y autenticidad, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la ciudadana Lilia Fuenmayor, (demandante en la causa), presentó solicitud formal sobre la investigación del accidente ante el órgano competente en fecha 28 de marzo de 2005, consta igualmente la admisión de la presente solicitud de fecha 11 de abril de 2005, se demuestra además que la funcionaria del Inpsasel fue atendida por el ciudadano Ángel Ciro González, en su carácter de representante de la entidad de trabajo demandada y en su condición de Supervisor de Emergencia Pediátrica, en la cual manifestó que estaba en conocimiento que la parte actora tuvo un accidente de trabajo, que no sabe la fecha exacta porque no se notificó el accidente, que al regresar la trabajadora y al realizarle los exámenes post vacacional, se le practicó el de serologia de V.I.H arrojando Positivo, en la que fue denunciado al departamento de epidemiología, donde se le practicaron los controles y el seguimiento del caso, pero que la trabajadora no lo comunicó al momento del pinchazo. El notificado de la investigación comunicó que se lleva un procedimiento: se notifica al supervisor inmediato, es referido a epidemiología, donde se llena una ficha del accidente y se toma las muestras, le dan el Kid de medicamentos antiretrovirales (en caso de pinchazos) y se le hace el seguimiento, el representante de la demandada comunicó poseer un programa de prevención de accidentes, no tenia conocimiento de que existiera un comité de higiene y seguridad laboral, que sí posee una notificación de riesgos en el área mas no fue constatada, que se le suministra los equipos necesarios que están en un estante y que toman el que se necesite, que 2 veces por año se dictan charlas en materia de bioseguridad mas no se pudo evidenciar, que no tiene conocimiento que el accidente haya sido declarado, que quien lo realiza es el departamento de epidemiología, que a la demandante no se le prestó asistencia inmediata porque no fue comunicado de una vez, que no existen planes de emergencias y contingencias, que se realizan exámenes pre-empleo pero que no los podía suministrar debido a que estaban en Recursos Humanos, que el accidente fue cuando la Dra. Ana Karina Palmar fue a tomar muestra de sangre al bebe que se encontraba hiperactivo en la que se le desvió la aguja y pinchó a la demandante, que existe un kid de medicamentos retrovirales para pinchazos, que a todo trabajador nuevo se le da una inducción sobre el kid de medicamentos, pero que esto no se verificó, se demuestra la declaración de la demandante y de la testigo presencial, Dra. Ana Palmar. Así se decide. -Copias certificadas sobre la segunda visita que realizó el funcionario de INPSASEL al Hospital Universitario de Maracaibo marcada “B” que riela del folio 119 al 133. En virtud de la contumacia de la demandada, en razón de su incomparecencia a las audiencias preliminares y de juicio no hubo control de la prueba y dado que se refiere a un documento administrativo público que tiene legitimidad y autenticidad, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el funcionario del Inpsasel fue atendido por una enfermera encargada del programa VIH-SIDA del Departamento de Epidemiología, de nombre Katiana Díaz, se le indicó que es la segunda visita al Hospital, la notificada comunicó que tiene conocimiento del accidente ocurrido a la demandante, comunicó que la fecha de lo sucedido fue en mayo de 2003 y fecha de reporte del mismo el día 04 de julio de 2003, manifestó que la demandante no reportó el accidente sino dos meses posterior, por cuanto tuvo conocimiento de que el paciente al cual fue tratado para tomarle las muestras de sangre, murió por VIH, que la trabajadora no tomó el kid de tratamiento antiretroviral, que la trabajadora se realizó dos pruebas, serologia de HIV, una en el Hospital y la otra en la Unidad Central, arrojando como resultado positivo HIV y se realizó larga viral y sub población linfocitaria para determinar el tratamiento, que la trabajadora no asiste regularmente a las consultas de control las cuales deberían ser aproximadamente cada 15 días, que anteriormente se encontraba asintomático pero con larga viral aumentada y sub población linfocitaria. Se demuestra además que la entidad de trabajo demandada, no contaba con un programa de higiene y seguridad laboral, no existía notificación de riesgos al trabajador accidentado, no había un análisis de riesgos de la actividad que se estaba ejecutando, no se evidenció la constancia de entrega de equipos personal al trabajador accidentado tales como: guantes, mascarillas, entre otros, no contaba con un órgano de seguridad laboral, que para el momento del accidente no contaba con un Comité de Higiene y Seguridad Laboral, no contaba con un programa de mantenimiento preventivo de los equipos, ni con un procedimiento operacional de trabajo de la actividad en ejecución para el momento del accidente, no se le suministraba adiestramiento e inducción al trabajador accidentado, que para el momento del accidente no se encontraba supervisión en el área de supervisión de higiene y seguridad, no se verificó que la empresa realizó examen medico pre-empleo al trabajador accidentado, sí se verificó la inscripción patronal y del trabajador accidentado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Factores previos al accidente); se demuestra la descripción del accidente por parte de la entidad de trabajo y la descripción del accidente después de la investigación, como factores posteriores al accidente se encontraron que la entidad de trabajo no declaró el accidente ante el Ministerio del Trabajo ni ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales así como en el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, ni realizó un informe de investigación de accidente, se le ordenó a la investigada los ordenamientos de corrección y como conclusión se determinó que el accidente investigado cumple con la definición de accidente de trabajo, se establecieron ordenamientos técnicos relacionados con la organización de la prevención de accidentes, la notificación de riesgos específicos de la actividad que ejecutaba, el comité de higiene y seguridad laboral y otros de carácter técnico. Se le hizo saber al Supervisor de Enfermería de Pediatría ciudadano Ángel González que dichos ordenamientos son de carácter obligatorio y que su incumplimiento acarrea sanciones. Así se decide. -Original de la certificación emanada de INPSASEL de fecha 21-06-2005 marcado “C” que riela del folio 134 al 135. En virtud de la contumacia de la demandada, en razón de su incomparecencia a las audiencias preliminares y de juicio no hubo control de la prueba y dado que se refiere a un documento administrativo público que tiene legitimidad y autenticidad, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el funcionario competente del Inpsasel, certificó que desde el 29 de septiembre de 2004, ha asistido a la consulta de medicina ocupacional la hoy demandante, certificando que padece una: Infección HIV asintomático, Trastorno Depresivo Mayor debido a dicha infección, producto del accidente de trabajo con una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Así se decide. -Original de la notificación de fecha 06-10-2006, emanada del INPSASEL marcada con la letra “D”, que riela en el folio 136. En virtud de la contumacia de la demandada, en razón de su incomparecencia a las audiencias preliminares y de juicio no hubo control de la prueba y dado que se refiere a un documento administrativo público que tiene legitimidad y autenticidad, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra la notificación a la demandante sobre revisión de la discapacidad de certificación médica de accidente de trabajo elaborado el día 06-10-2006, haciendo del conocimiento que puede intentar el recurso de reconsideración dentro de los 15 días siguientes a su notificación. Así se decide. -Copia simple de la evolución de Incapacidad residual, de fecha 11-04-2007, emanado del IVSS marcado con la letra “E” que riela en el folio 137. En virtud de la contumacia de la demandada, en razón de su incomparecencia a las audiencias preliminares y de juicio no hubo control de la prueba y dado que se refiere a un documento administrativo público que tiene legitimidad y autenticidad, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que en fecha 11-04-2007, se le efectuó a la demandante una evaluación de incapacidad residual determinando que la causa de la lesión es endógena, episodio actual reactivo a H.I.V. por accidente de trabajo, que su diagnóstico es trastorno depresivo mayor recurrente, con episodio depresivo actual reactivo a H.I.V, con tratamiento psicofarmacológico, de evolución crónica, con complicaciones deterioro cognitivo-afectivo-psicosocial, que en relación a los controles solo son médicos, con una incapacidad total y permanente por accidente laboral por contaminación de H.I.V. Así se decide. -De la declaración del accidente efectuada por el Hospital Universitario de Maracaibo, en fecha 10-08-2005, marcada con la letra “F”. Al efecto, de una revisión detenida de las actas que conforman el presente asunto, se observa que la misma no se encuentra consignada en el expediente, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: Se evidencia de actas que la parte demandada no compareció a ningún acto procesal, mucho menos a consignar el escrito de promoción de pruebas, por lo que no existe por parte de esta Alzada, valoración que aportar. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación, este Tribunal Superior revisa el fallo y determinará la procedencia o no de las indemnizaciones del Accidente de Trabajo. En primer lugar es necesario señalar que, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 es: “todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)”. Así las cosas, es importante destacar que los accidentes de trabajo son eventos totalmente prevenibles ya que la gran mayoría de los factores de riesgo en las actividades laborales son introducidos sin estudios de su efecto en salud; en general, las normas de prevención se desarrollan una vez producido el daño y muchas de estas aparecen mucho tiempo después de ser conocidos sus efectos. No obstante, cuando ocurre un accidente es el fracaso de la seguridad en la empresa por cuanto las medidas previstas para controlar aquellas circunstancias que de manera repentina pueden producir un daño no resultan efectivas. Las causas básicas de la ocurrencia del accidente; se circunscriben en factores personales que son: 1) La falta de conocimiento o de capacidad para desarrollar el trabajo que se mantiene encomendado, 2) La falta de motivación o motivación inadecuada, 3) Por tratar de ahorrar tiempo o esfuerzo y por evitar incomodidades, y 4) Por lograr la atención de los demás y expresas hostilidades. Y los factores de trabajo que son: 1) La falta de normas en el trabajo o normas de trabajo inadecuadas, 2) Diseño o Mantenimiento inadecuado de las máquinas y equipos, 3) Hábitos incorrectos, 4) uso y desgaste normal de equipos y herramientas, y 5) Uso anormal e incorrecto de equipos, herramientas e instalaciones. Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta última como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece. Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente: “El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal. La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, se debe acotar que la actora LILIA MARGARITA FUENMAYOR, reclama las indemnizaciones por Accidente de Trabajo referida a una Infección HIV asintomático, Trastorno Depresivo Mayor debido a dicha infección, producto del accidente de trabajo, siendo ello así se debe indicar que la propia actora en su Libelo de Demanda, así como de la Investigación efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, se pudo demostrar fehacientemente -y así fue valorado previamente por este Superior Tribunal-, que en la primera visita sobre la investigación del accidente fue notificado el ciudadano Ángel González en su carácter de representante de la entidad de trabajo demandada y en su condición de Supervisor de Emergencia Pediátrica, en la cual manifestó que estaba en conocimiento que la parte actora tuvo un accidente de trabajo, que no sabe la fecha exacta porque no se notificó el accidente, que al regresar la trabajadora y al realizarle los exámenes post vacacional, se le practicó el de serologia de V.I.H arrojando Positivo, en la que fue denunciado al departamento de epidemiología, donde se le practicaron los controles y el seguimiento del caso, pero que la trabajadora no lo comunicó al momento del pinchazo. El notificado de la investigación comunicó que se lleva un procedimiento: se notifica al supervisor inmediato, es referido a epidemiología, donde se llena una ficha del accidente y se toma las muestras, le dan el Kid de medicamentos antiretrovirales (en caso de pinchazos) y se le hace el seguimiento, el representante de la demandada comunicó poseer un programa de prevención de accidentes, no tenia conocimiento de que existiera un comité de higiene y seguridad laboral, que sí posee una notificación de riesgos en el área más no fue constatada, que se le suministra los equipos necesarios que están en un estante y que toman el que se necesite, que 2 veces por año se dictan charlas en materia de bioseguridad más no se pudo evidenciar, que no tiene conocimiento que el accidente haya sido declarado, que quien lo realiza es el departamento de epidemiología, que a la demandante no se le prestó asistencia inmediata porque no fue comunicado de una vez, que no existen planes de emergencias y contingencias, que se realizan exámenes pre-empleo pero que no los podía suministrar debido a que estaban en Recursos Humanos, que el accidente fue cuando la Dra. Ana Karina Palmar tomó muestra de sangre a un bebe recién nacido que se encontraba hiperactivo en la que se le desvió la aguja y pinchó a la demandante, que existe un kid de medicamentos retrovirales para pinchazos, que a todo trabajador nuevo se le da una inducción sobre el kid de medicamentos, pero que esto no se verificó, se demuestra la declaración de la demandante y de la testigo presencial, Dra. Ana Palmar. Asi se establece. Así pues, de la declaración de la parte demandante en la misma investigación por parte del órgano competente en Medicina Ocupacional, manifestó o narró los hechos de la manera siguiente: “que le notificaron manejo de pacientes, atención de pacientes y familiares, medidas de acepcias para pacientes politraumatizados, quemados, tomar muestras, pacientes deshidratados, pacientes con diarreas etc, se le preguntó que si le habían notificado de la existencia de un kid de medicamentos retrovirales para los accidentes laborales por pinchazos a la cual respondió que no sabia que pensaba que era para pacientes, que nunca se había pinchado y que no sabia de la notificación del kid, que el día del accidente fue el 25 de abril de 2003, que no sabe la hora exacta de lo sucedido, se le preguntó que si sabia que el paciente recién nacido portaba el Virus, a la cual respondió que era un bebe de 16 días de nacido, que no se le había realizado el examen del H.I.V, por no haber reactivo en el Hospital, por lo que no estaba en conocimiento de que el niño era portador del Virus H.I.V., se le instó a que narrara los hechos a las cuales manifestó: Sic “estábamos la Dra. Ana Karina Palmar y mi persona tomando una muestra de sangre del niño para laboratorio quien tomó la muestra fue la Dra. Ana Karina Palmar por vía femoral, yo tenia en mis manos el medio de transporte cuando la dra. fue a “Sic” vertir el contenido de la muestra en el medio de transporte (tubo) se deslizó la aguja de la inyectadota con el contenido y me pinchó en el dedo índice mano izquierda”. Se le preguntó que cuándo se enteró de que era portadora cero positivo de H.I.V. y por qué se realiza ese examen? A la cual responde Sic “porque la dra. Ana Karina Palmar me notifica que el niño era cero positivo y había fallecido, ella misma me dio la orden y me la firmó para hacerme el H.I.V., saliendo el resultado positivo” (léase folios 114 y 115 del Informe del Inpsasel). Dentro de este contexto y en base a la misma investigación se encuentra la declaración de la ciudadana Dra. Ana Karina Palmar que se considera por parte de este Superior Tribunal como testigo presencial del hecho, a la siguiente pregunta ¿Dra. Ana Karina Palmar usted tiene conocimiento de que la sra. Lilia Fuenmayor sufrió un accidente laboral? A la cual respondió: Sic “si yo me encontraba presente”, manifestó que fue en el año 2003, pero que no recuerda ni la fecha ni hora exacta, se le participó que narrara los hechos y lo hace de la siguiente manera: Sic “la enfermera Lilia Fuenmayor y yo nos encontrábamos tomando las muestras de hematología y química del paciente neonato de la cama N° 2 de UKC, ella se encontraba sujetando la pierna derecha mientras yo tomaba la muestra de la vena femoral cuando retiro la aguja y ella (Lilia Fuenmayor) se dispone a colocar el algodón en dicha área (femoral) para hacer hemostasia tropezamos y ella se pincha el (…) del dedo índice de la mano izquierda con sangrado abundante, yo la oriento y le digo que debe ir inmediatamente al servicio de epidemiología para denunciar el hecho, esta se niega y refiere que esto le ha ocurrido otras veces y que nunca le ha pasado nada, posteriormente yo inicio mi rotación en la maternidad Castillo Plaza y estando allá me entero de que el paciente es HIV positivo recién diagnosticado cuando reingresa a esta institución, puesto que cuando ocurrió el accidente, no había reactivo para HIV en el hospital, al paciente se le había solicitado dicho examen al momento de su egreso ya que sospechábamos por la clínica que padecía una inmunodeficiencia, se realiza dicho examen ambulatoriamente y reporta que es HIV negativo como mencioné anteriormente, durante su reingreso me entero que padece la enfermedad y le pregunto a Lilia Fuenmayor si fue a epidemiología y si se realizó el examen, ella responde que no y es cuando se dirige a dicho servicio y se realiza la prueba arrojando como resultado que era HIV POSITIVO” A este carácter se añade que, existe certificación por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, una segunda visita a las instalaciones de la demandada en la cual se dejó constancia: que el funcionario del Inpsasel fue atendido por una enfermera encargada del programa VIH-SIDA del Departamento de Epidemiología, de nombre Katiana Díaz, se le indicó que es la segunda visita al Hospital, la notificada comunicó que tiene conocimiento del accidente ocurrido a la demandante, comunicó que la fecha de lo sucedido fue en mayo de 2003 y fecha de reporte del mismo el día 04 de julio de 2003, manifestó que la demandante no reportó el accidente sino dos meses posterior, por cuanto tuvo conocimiento de que el paciente al cual fue tratado para tomarle las muestras de sangre, murió por VIH, que la trabajadora no tomó el kid de tratamiento antiretroviral, que la trabajadora se realizó dos pruebas, serologia de HIV, una en el Hospital y la otra en la Unidad Central, arrojando como resultado positivo HIV y se realizó larga viral y sub población linfocitaria para determinar el tratamiento, que la trabajadora no asiste regularmente a las consultas de control las cuales deberían ser aproximadamente cada 15 días, que anteriormente se encontraba asintomático pero con larga viral aumentada y sub población linfocitaria. Se demuestra además que la entidad de trabajo demandada, no contaba con un programa de higiene y seguridad laboral, no existía notificación de riesgos al trabajador accidentado, no había un análisis de riesgos de la actividad que se estaba ejecutando, no se evidenció la constancia de entrega de equipos personal al trabajador accidentado tales como: guantes, mascarillas, entre otros, no contaba con un órgano de seguridad laboral, que para el momento del accidente no contaba con un Comité de Higiene y Seguridad Laboral, no contaba con un programa de mantenimiento preventivo de los equipos, ni con un procedimiento operacional de trabajo de la actividad en ejecución para el momento del accidente, no se le suministraba adiestramiento e inducción al trabajador accidentado, que para el momento del accidente no se encontraba supervisión en el área de supervisión de higiene y seguridad, no se verificó que la empresa realizó examen medico pre-empleo al trabajador accidentado, sí se verificó la inscripción patronal y del trabajador accidentado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Factores previos al accidente). Se demuestra la descripción del accidente por parte de la entidad de trabajo y la descripción del accidente después de la investigación, como factores posteriores al accidente se encontraron que la entidad de trabajo no declaró el accidente ante el Ministerio del Trabajo ni ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales así como en el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, ni realizó un informe de investigación de accidente, se le ordenó a la investigada los ordenamientos de corrección y como conclusión se determinó que el accidente investigado cumple con la definición de accidente de trabajo, se establecieron ordenamientos técnicos relacionados con la organización de la prevención de accidentes, la notificación de riesgos específicos de la actividad que ejecutaba, el comité de higiene y seguridad laboral y otros de carácter técnico. Se le hizo saber al Supervisor de Enfermería de Pediatría ciudadano Ángel González que dichos ordenamientos son de carácter obligatorio y que su incumplimiento acarrea sanciones. Ahora bien, de todos y cada uno de los hechos narrados ante el órgano administrativo y especialista en Medicina Ocupacional (INPSASEL), se certificó que la demandante padece una: Infección HIV asintomático, Trastorno Depresivo Mayor debido a dicha infección, producto del accidente de trabajo, con una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE pero es preciso señalar e infiere este Tribunal Superior, que prevalecen los dichos de la actora como lo evidenciado por el INPSASEL en la investigación practicada, puesto que la Ley asigna al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la función, con exclusividad, de calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, el informe que contenga la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional y si tiene el carácter de ope lege, de documento público, esto se indica puesto que está en contraposición la prueba emitida por el Instituto Nacional de los Seguros Sociales en la cual certifica en fecha 11 de Abril de 2007, (fecha posterior a la investigación realizada por el Inpsasel), una incapacidad total y permanente por accidente laboral por contaminación de H.I.V, determinando que la causa de la lesión es endógena, episodio actual reactivo a H.I.V. por accidente de trabajo, que su diagnóstico es trastorno depresivo mayor recurrente, con episodio depresivo actual reactivo a H.I.V, con tratamiento psicofarmacológico, de evolución crónica, con complicaciones deterioro cognitivo-afectivo-psicosocial, que en relación a los controles solo son médicos; si bien es cierto ambas pruebas son documentos públicos administrativos que merecen fe pública y que tienen autenticidad y legitimidad en el proceso, pero considera esta Alzada que prevalece por mas contenido, evidencias e inmediación de los hechos, el Informe o investigación arrojada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por lo que en definitiva, siendo que los hechos son fehacientes, que el testigo fue presencial, que si bien es un funcionario publico del ámbito de la salud a la cual merecen sus dichos fe pública, es por lo que se tienen como ciertos y en forma disuasiva, este Tribunal declara en la presente causa, que existe un ACCIDENTE DE TRABAJO, que la demandada incurrió en la inobservancia de las normativas de higiene y seguridad laboral, que no hubo notificación de riesgos para con la demandante, que no hubo comité de higiene y seguridad laboral, que tuvieron conocimiento del hecho, a sabiendas que la parte actora lo notificó en el Departamento de epidemiología 2 meses posterior al hecho, por cuanto de los mismos alegatos de la Dra. Ana Palmar, ésta tuvo conocimiento de que el neonato a la cual estaban atendido padecía del VIH positivo, enfermedad que contrajo la hoy demandante al momento en que le fue pinchado el dedo de la mano izquierda y que por falta de implementos de seguridad e higiene fue contaminada, por lo tanto, no cabe la menor duda que la enfermedad fue producto de un ACCIDENTE DE TRABAJO. Así se decide. De las evidencias anteriores, si bien la parte demandada goza de los privilegios y prerrogativas por ser el SERVICIO AUTONOMO DEL HOSPITAL UNIVERISTARIO, ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, no es menos cierto que se debe observar que la pretensión de la actora no sea contraria a derecho, si bien no compareció a la Audiencia Preliminar, ni a la Audiencia de Juicio, ni promovió pruebas como defensa, se considera una CONTUMAZ PROCESAL, por cuanto fue debidamente notificado en fecha 13 de marzo de 2008, que quien firmó la notificación fue la ciudadana NEDIA PERDOMO, de la Dirección general de la accionada, pero llama poderosamente la atención de esta Alzada que conforme a las documentales insertas por la parte actora junto con la reforma de la demanda que su Apoderado Judicial, consigna documentos relacionados a la solicitud de solventar esta situación de manera conciliatoria, que haya insistido mediante ratificación junto con documentales de reclamar la parte actora sus indemnizaciones y que las mismas fueran firmadas y selladas por la misma persona quien fue notificada de la demanda, por lo cual se considera que del presente asunto tenían conocimiento (folios 18, 19 y 35), aunado al hecho de que la parte actora recurrente en la Audiencia de Apelación, manifestó que se habían presentado esas documentales y que están en el deber de cancelar porque el accidente fue ocurrido, en definitiva, siendo formalmente notificados, tanto la accionada como el Procurador de la República, no puede ser vedado para asentar que la demandada ha incurrido en una CONTUMACIA PROCESAL, que adminiculando los anteriores hechos, deberá asumir, la condena de las indemnizaciones que por Ley le corresponde a la parte actora, tomando en cuenta que se debe “garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver” Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de abril de 2009: Sobre la base de las ideas expuestas, es preciso señalar que tanto los hechos como las pruebas fueron acordes con la aplicación de la SANA CRITICA, de los indicios que pudieron arrojar en el asunto y dando una equidad entre las partes. Así se decide. Para mayor abundamiento, en relación con la forma de valoración de la prueba por medio de la sana crítica, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1501, de fecha 10 de noviembre de 2005, expediente N° 05077, expresó: “La sana crítica y apreciación razonada o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho. (Ricardo Henríquez La Roche. Nuevo Proceso Laboral. Pág. 75. Caracas Venezuela)” (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, año 2005, volumen 11, tomo 1, pp. 569 y 570). Con esta orientación, en el caso sub examine se aplicó la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso, que no es más que la Sana Crítica fundamentada por la Sala del Máximo Tribunal y aunado a este criterio, infiere este Tribunal en aplicación con el principio in dubio pro operario, que no existe perjudicialidad a las partes, ni conlleva a un desequilibrio procesal entre las mismas el tomar en cuenta los dichos de la actora y de lo que se refleja de las documentales en cuestión, en consecuencia, tomar en cuenta dicho principio es de vital importancia en la presente causa. Así se establece. Ahora bien, siendo que en la presente causa fue declarada con lugar el accidente de trabajo, la parte actora reclama las indemnizaciones de Ley conforme a un salario diario mínimo cuando la Ley Orgánica De Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece en el articulo 130 ultimo aparte, que deberán ser calculadas conforme al ultimo salario integral; existe en el Libelo de la demanda la reclamación en base a un salario de Bs. 11.325,60 que no corresponde al salario diario ni del año 2003 cuando ocurrió el accidente, ni del año 2005 cuando el Inpsasel certificó el accidente, ni mucho menos del año 2007 cuando el Seguro Social certificó la incapacidad residual, por lo tanto en base al fundamento del principio de la progresividad e intangibilidad de los derechos tipificado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 89 numeral 1: “ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”. Del análisis anterior y siendo que la sentencia se convierte en Ley entre las partes y que en el presente caso prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, la progresividad hace alusión a dos acepciones que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección, (líneas parafraseadas del Libro La Constitución según la Sala Constitucional por Carlos Moros Puentes 2006: 1267), por lo que se quiere enfatizar que el salario al cual se tomará para los cálculos de las indemnizaciones es el de la actual fecha, vale decir, el decretado por el Ejecutivo Nacional en el mes de Mayo de 2013, equivalente a Bs. 2.457,02, que las alícuotas respectivas serán en base a las tipificadas por la Ley. Así se decide. De este modo, siendo que el hecho ilícito fue cometido por la demandada y reclamando la actora la INDEMNIZACION ESTABLECIDA EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO EN SU ARTÍCULO 130 numeral 4, el mismo establece: “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: …4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en caso de discapacidad PARCIAL PERMANENTE (…)”. A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el calculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. Subrayado y resaltado del Tribunal. Por lo tanto y conforme a dicha normativa en relación a este particular, así mismo no habiendo contradictorio en los alegatos de la parte actora por la incomparecencia de la accionada, en consecuencia, queda firme lo decretado por este Tribunal Superior en base a la progresividad del derecho, en que sea tomado en cuenta el salario mínino decretado por el Ejecutivo Nacional, vale decir, en base a Bs. 2.457,02, por lo que este Tribunal Superior acuerda, dando la posibilidad la misma norma de encuadrar entre 2 años y máximo de 5 años, en otorgar 5 años que se traducen en 1.825 días, a razón del salario integral diario devengado por la actora en el mes de labores inmediatamente anterior, conforme lo establece el mismo articulo en su parte final, vale decir, Bs. F 122.845 como se indica en el recuadro inferior: PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 15 Días BV/ 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL May-2013 2.457,02 81,90 34,12 6,825 122.845 Entonces multiplicando la totalidad de los días 1.825 días por Bs. F 122,845 (salario integral) da un total de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON CIENTO VEINTICINCO CENTIMOS (BS.f 224.192,125) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide. Así las cosas, en relación al DAÑO MORAL reclamado por la parte actora, es preciso señalar por parte de esta Alzada que no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución. Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva. Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial. Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, sin embargo, disiente este Superior Tribunal del monto condenado por la Primera Instancia, en base al criterio de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos: Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de mayo de 2010 estableció estimar la cantidad del DAÑO MORAL condenado por la Primera Instancia sobre una cantidad superior en los siguientes términos: (…) En cuanto a la estimación del referido daño moral, pese a que el juez a quo había condenado a la accionada al pago de Bs.F. 20.000,00 por tal concepto, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia: (…) En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Héctor Virgilio Villegas Silva, contra la sociedad mercantil Ford Motor de Venezuela, S.A., condenando a dicha empresa al pago de cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F. 50.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. Ahora bien, se determina para su cuantía en base a lo siguiente: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que la afectada ciudadana Lilia Fuenmayor, presenta Infección HIV asintomático, Trastorno Depresivo Mayor debido a dicha infección, producto del accidente de trabajo con una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, lo que repercute en la parte tanto física como psíquica de la victima. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva por parte de la entidad de trabajo demandada, ya que si bien ocurrió el accidente, incumplió con otorgarle las charlas de seguridad, implementos y herramientas para el trabajo, no es menos cierto que incurre y falla en la parte de supervisión, en definitiva, se constata un accidente por infortunio laboral. c) La conducta de la víctima: Se verifica de autos que la trabajadora realizaba actividades de Auxiliar de Enfermería, en un acto inseguro debido a la falta de implementos de seguridad. d) Grado de educación y cultura del reclamante. La actora en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Auxiliar de Enfermería en el Hospital Universitario de Maracaibo, pero no consta en autos titulo universitario, sin embargo, dada la presunción del cargo, posee conocimientos en el área de salud. e) Posición social y económica del reclamante. Evidentemente la actora era una trabajadora que prestaba servicios para la accionada, es decir, su condición económica es modesta. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la demandada no cubrió con los gastos médicos en que incurrió la actora producto del accidente sufrido, y dado su solvencia económica está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se le condenen. g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que la actora padece una discapacidad parcial y permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando. h) Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que la trabajadora quedó incapacitada parcial y permanentemente para las labores habituales que desempeñaba. Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL que repercute en la persona de la ciudadana LILIA FUENMAYOR, aunado al dolor y sufrimiento que aun padece por la incapacidad que ha sido PARCIAL Y PERMANENTE; y siendo que las comprobaciones medicas detectaron depresión y el menoscabo que sufrió la accionante de autos perjudicará el resto de su vida, porque la edad ni el tiempo podrán modificar el DAÑO sufrido, es por lo que se pregunta esta sentenciadora ¿y quién podrá asegurar que las energías, aptitudes y la voluntad misma de la demandante?, ¿Y esa imposibilidad no le restará durante toda su vida, los medios para lograr tranquilidad y bienestar a que tiene derecho todo ser humano? ¿Y seguirá experimentando los sufrimientos físicos, las penas e inquietudes que son consecuencia del hecho ocurrido?. En consecuencia, tiene derecho al pago de una apreciable cantidad de dinero, ya que no cabe otra forma de indemnización, por lo que estima este Tribunal Superior conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 100.000,oo) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide. En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA las indemnizaciones producto del accidente de trabajo, deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso Pedro Rojas Piñate contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide. En lo que respecta a la RECLAMACIÓN DEL ARTÍCULO 560 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 572 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO derogada, siendo que fue demostrado que la actora estuvo inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en consecuencia, es a esta institución a quien corresponde el pago de dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social y sólo le correspondería pagarla subsidiariamente, en caso de que el trabajador no hubiese estado debidamente inscrito en el Seguro Social, supuesto que no se configura en la presente causa, por lo que es improcedente dicha indemnización, todo conforme lo dispone el criterio jurisprudencial siguiente:. “Sala de Casación Social en sentencia No. 160 del 27 de febrero de 2009, en el caso: Enzo Antonio Almeida contra Térmicos Villavicencio Tervica, C.A. y otra, lo siguiente: “En cuanto a las indemnizaciones por accidente de trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del empleador, contempladas en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo reclamadas por el actor, se establece que al estar inscrito el mismo, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), el régimen aplicable no es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que éste es supletorio del consagrado en la Ley del Seguro Social, por lo que es dicho ente quien deberá pagar las prestaciones en dinero correspondientes”. Sin embargo, siendo que el actor reclama la indemnización por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, como indemnización objetiva, por cuanto esta procede con o sin culpa del patrono y que considera este Tribunal”. Subrayado y resaltado del Tribunal. En relación a la reclamación que efectúa la parte actora sobre las indemnizaciones por pago de intervención quirúrgica, medicamentos y exámenes, considera esta Alzada declararla improcedente, por cuanto de actas no se evidencia que haya asumido los gastos de los medicamentos. Así se decide. En definitiva, los conceptos reclamados arrojan la cantidad definitiva de Bs. 324.192,125 por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha veintitrés (23) de Julio de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana LILIA MARGARITA FUENMAYOR en contra del SERVICIO AUTÓNOMO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y DESARROLLO SOCIAL. TERCERO: Se revoca el fallo apelado. CUARTO: No se condena en costas dada la parcialidad del fallo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de Mayo de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR LUIS MARTINEZ EL SECRETARIO Publicada en el mismo día siendo las 12:25 m., quedando registrada bajo el No. PJ0642013000067.- LUIS MARTINEZ EL SECRETARIO