TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-046149
ASUNTO : VP02-R-2013-000107

DECISIÓN: N° 058-2013.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados EDUARDO OSORIO GONZALEZ y RENE GUARIN MARTINEZ, en su carácter de defensores privados de los penados NAYELIN DEL CARMEN LUENGO RAMÍREZ, ELVIA BARROS y ÁNDRES BARROS, en contra de la Decisión N° 1E-049-2013 de fecha 25-01-2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante las cuales se acordó Negar el otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto, como formula de cumplimiento de pena, en la causa seguida en su contra de los mencionados penados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con los artículos 29 de la carta magna, 471 y 488 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 61 del Ley de Régimen Penitenciario
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 11-03-2013, se admitió de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

I.- DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los Abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y RENÉ GUARÍN MARTINÉZ, en su carácter de defensores privados de los penados NAYELIN DEL CARMEN LUENGO RAMÍREZ, ELVIA BARROS y ÁNDRES BARROS, fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:
Arguyeron los apelantes que, de la decisión se observa que el Juez a quo al momento de analizar los dispositivos legales para resolver el petitum, referido a los beneficios procesales, estimó prudente considerar la cantidad de ocho (8) kilos con noventa y cinco gramos (8,95 gr.) de la sustancia (marihuana), como una cantidad que rebasa los límites legales para estimarlo como de mayor cuantía, aplicando lo indicado en el artículo 29 del texto Constitucional, el cual establece que aquellos delitos catalogados como de lesa humanidad serán investigados y juzgados por tribunales ordinarios y que los mismos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, por lo que considero que no era procedente el otorgamiento del Beneficio.
Refirieron los accionantes que, el artículo 488 en su parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal, establece una excepción que agrava la situación de los penados por estos delitos, como lo es el hecho de limitar la obtención de los beneficios al cumplimiento efectivo de las (3/4) partes de la pena impuesta y que al obtener el computo de ley, señaló el Juez de la recurrida que los penados no había llegado a ese tiempo y por consiguiente era improcedente la solicitud realizada.
A juicio de los recurrentes, sus defendidos están incurso en el hecho penal desde el día 23-10-2010, y fueron condenados en fecha 30-11-2011, lo que significa que no estaba en vigencia el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, tampoco era aplicable su vigencia anticipada. En cuanto al ordenamiento jurídico, la vigencia de la ley penal, al igual que el resto de las normativas, es obligatoria desde su publicación en la gaceta oficial, o desde la fecha posterior que se señale en el mismo texto legal, según lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Magna. Asimismo, las leyes como fenómeno social, no son estática, ellas obedecen a cambios, en consecuencia cuando una valoración social cambia la ley no escapa, lo que genera el fenómeno de la posibilidad de sucesión de leyes para asentar la posibilidad de que los cuerpos normativos vayan en directas evolución con las realidades sociales, cuando una ley crea un delito no se debe aplicar retroactivamente, pero cuando la ley es eliminatoria de delitos o modificativas de forma benévola si se puede aplicar retroactivamente, todo ello siempre y cuando favorezca al reo.
Alegaron los denunciantes, en virtud que la comisión del hecho punible y la sentencia que se origino por el ilícito penal, se corresponde, a una fecha donde el Código Orgánico Procesal Penal vigente, era el correspondiente a la reforma del año 2009 y en el que contemplaba el artículo 500 ejusdem, por lo que el Juez a quo yerro en aplicar la vigente ley procesal al caso ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma.
Refirieron los apelantes, que el hecho objeto de la presente causa, sucedió en el mes de octubre de 2010, que los efectos del cómputo realizados el día 16-03-2012, por el Juzgado de Ejecución, a los penados se les notifico que sus beneficios procesales podrían ser efectivos a partid del día 22-04-2012, lo que infiere que para ese momento se hizo efectiva la aplicación de los preceptuados en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, y de forma sorpresiva, en decisión tomada por el Juzgado de la recurrida se les niega sus beneficios procesales, por aplicación estricta de lo indicado en el reformado Código Orgánico Procesal Penal, que agrava la situación de los penados incurso en delito de Trafico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, ya que les exige las (3/4) partes de la pena.
Mencionó la defensa, que en el presente caso no puede pasar inadvertido que la naturaleza de la admisión de los hechos, como medio alternativo para la prosecución del proceso penal, implica la renuncia de derechos por el otorgamiento de una reducción de pena, que se visualiza como un mecanismo viable, para la solución del conflicto penal planteado, pero en base a un cumplimiento de pena vigente para el momento del hecho penal, vale decir la aplicación estricta del artículo 500 Código Orgánico Procesal Penal derogado, que daba la posibilidad de gozar de beneficios procesales a partir del cumplimiento de (1/4) parte de la pena, lo que hace procedente, a sus defendidos la posibilidad de obtener un beneficio procesal en base a la norma jurídica vigente para el momento y mas favorables para ellos.
Indicaron los accionantes, que el Juez de Instancia yerra también, cuando hace una interpretación del artículo 29 de la carta Magna, al señalar que no se pueden aplicar beneficios en delitos que sean catalogados como de lesa humanidad; en virtud que, los beneficios referidos en el mencionado artículo no se corresponde con los beneficios postdelictum, ya que el hecho de que se le otorgue un beneficio a un penado, no implica la impunidad del delito, ello solo obedece a un principio de progresividad de la pena, es decir, que el penado en la medida que cumpla los requisitos exigidos por la ley, tendrá la posibilidad de irse adaptando al entorno social que lo espera al final del cumplimiento de su sentencia, no se refiere a los beneficios obtenidos durante el proceso como lo constituye las medidas cautelares sustitutivas.
Igualmente, señaló la defensa, que el Juez a quo no tomo en cuenta el grado de participación de sus defendidos, ya que los mismos fueron condenados como COMPLICE NO NECESARIO, en consecuencia la participación no fue necesaria ni determinante para la consecución del delito y por consiguiente el legislador siempre le da un trato benévolo a este grado de participación, pues no es lo mismo ser autor o participe, que ser simplemente un cómplice no necesario, así como debió tomar en cuenta el Juez de Instancia el pronóstico favorable de los penados de autos, que el mismo cito en su decisión, y de igual forma el buen comportamiento con el fin de otorgar el beneficio.
Por último refirieron los recurrentes, que existe una violación al debido Proceso por la no aplicación de forma correcta del texto procesal que inspira la autorización de los beneficios procesales, en consecuencia ello genera un gravamen irreparable a sus defendidos.
PETITORIO:
Solicitó la defensa, que se declare Con Lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Zulia, y se acuerde el Beneficio de Régimen Abierto a sus defendidos.
II.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Las Abogadas MARTHA SOLEDAD TORRES y JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
Indicó el Ministerio Público que, el Juez de Instancia al momento de analizar los dispositivos legales para resolver el petitum, referidos a los beneficios procesales estimo prudente considerar la cantidad de ocho kilos con noventa y cinco gramos (8,95 Kg) de la sustancia cannabis sativa (marihuana), como una cantidad que rebasa los limites legales para estimarlo de mayor cuantía, aplicando en consecuencia el artículo 29 del texto constitucional, el cual establece que aquellos delitos catalogados como de lesa humanidad serán investigados y juzgados por Tribunales Ordinarios y que los mismos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, así que los delitos relativos al Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se constituyen un delito de lesa humanidad, y en atención a ese dispositivo Constitucional, consideró el Juez que no es procedente el otorgamiento de beneficio.
Igualmente refirió, que en relación a lo argumentado por la defensa en cuanto a la indebida aplicación del Código Orgánico Procesal Penal vigente por parte del Juez de Instancia; el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se desprende que el principio rector en los procesos judiciales es la irretroactividad de la ley, es decir, que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, tal como lo dispone el mencionado artículo, pero no es menos cierto que tal principio en materia penal tiene sus excepciones, las cuales radican precisamente, en la aplicación retroactiva cuando beneficie al reo, y la ultractividad de la ley, que consiste en aplicar una norma ya derogada cuando sea más benévola, y así lo recogió el legislador en la disposición final quinta del Código Orgánico Procesal Penal, así que, es evidente que el artículo 488 (con vigencia anticipada) en data 15-06-2012, no es mas favorable para los penados de autos.
En este mismo orden de ideas, señaló la representación fiscal que los ciudadanos NAYELIN DEL CARMEN LUENGO; ELVIA BARRIOS y ANDRES BARRIOS, fueron condenados por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como Cómplice no Necesario, en perjuicio del Estado Venezolano, y el artículo 29 de la Carta Magna, establece que para determinados delitos niega la posibilidad de beneficios, y en concatenación con lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, donde dictamino que los delitos relativo al Trafico Drogas son delitos de Lesa Humanidad, siendo ratificado dicho criterio en sucesivas sentencia.
Por ultimo indicó la vindicta publica que, en el presente caso, partiendo de la premisas anteriores, no significa que se este vulnerando el principio de progresividad y de igualdad, sino que, debe aplicarse de forma taxativa a todos los privados de libertad sobre la base del escenario procesal en el cual se encuentre cada uno, pues a todos los privados de libertad se le deben garantizar sus derechos fundamentales, y de ahí que deben ser iguales ante la ley, ello no significa, que la igualdad deba ser interpretada para la aplicación de las mismas circunstancias de hecho en las que se encuentren los privados de libertad, ya que mal podría aplicarse una misma sanción penal a todos los privados de libertad condenados, partiendo del contenido del principio de igualdad; tal situación debe ser considerada en lo que respecta al tratamiento que debe concederse al privado de libertad en busca de su reinserción social, el tratamiento es aplicado a todos sin discriminación pero con ciertas distinciones en función del caso en concreto.
Solicitó la Vindicta Pública, se resuelva el recurso de apelación interpuesto por la defensa, tomando en cuenta los argumentos expuestos por las partes.

III.- FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizadas todas y cada una de las actuaciones, esta Sala observa que el fundamento del presente recurso se encuentra dirigido contra la decisión Nº 1E-049-2013 de fecha 25-01-12, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se acordó negó el Beneficio de Régimen Abierto a los ciudadanos NAYELIN DEL CARMEN RAMIREZ LUENGO, ELVIA BARROS y ANDRES BARROS, quienes se encuentran recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, cumpliendo una condena de Seis (06) años de prisión, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 La Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° de Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Observa esta Alzada que, el aspecto medular de la presente apelación, lo constituye la improcedencia del beneficio de Régimen Abierto a los ciudadanos NAYELIN DEL CARMEN RAMIREZ LUENGO, ELVIA BARROS y ANDRES BARROS, alegando la defensa que, con la decisión tomada por el Juez a quo existe una violación al Debido Proceso por la no aplicación de forma correcta del texto procesal que inspira la autorización de los beneficios procesales, generando un gravamen irreparable a sus defendidos.
En este sentido, constató esta Sala, de la revisión efectuada al asunto principal, que en fecha 30-11-2011, mediante sentencia N° 078-11 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, los ciudadanos NAYELIN DEL CARMEN RAMIREZ LUENGO, ELVIA BARROS y ANDRES BARROS, se acogieron al procedimiento por admisión de los hechos, y en consecuencia, se les condenó a cumplir la pena de Seis (06) años de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 1° del artículo 84 del Código Penal, en la modalidad de Cómplice No necesario, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Asimismo, del análisis efectuado a la decisión recurrida, se desprende que, el Juez a quo, dejó establecido que el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano, vigente para el momento de los hechos; es un delito de lesa humanidad, por lo cual consideró improcedente la tramitación de cualesquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando los resultados del Informe Técnico, suscrito por el equipo multidisciplinario adscrito al Ministerio Penitenciario de la Cárcel Nacional de Maracaibo, resultaron favorables para el otorgamiento de la formulas alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto.
Siguiendo este mismo orden de ideas, este Tribunal de Alzada, debe señalar que la teoría de los crímenes de lesa humanidad surgió para sancionar aquellos hechos no constitutivos de delitos contra la paz o crímenes de guerra, que por su particular gravedad e inmensa escala, de manera organizada y sistemática en su comisión, ofendiera a la humanidad misma, es decir, al hombre colectivo.
En este sentido, el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, refiere que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental de los que lo sufran.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3167 de fecha 09.12.2002, mediante una decisión que interpretó el contenido del artículo 29 constitucional, precisó:
“...Delitos de Lesa Humanidad
El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.
¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?
El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:
1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.
2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.
3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes...”.

De allí precisamente, que salvo casos puntuales que han sido interpretados como delitos de lesa humanidad por el Alto Tribunal de la República, tal como ocurre con los delitos afines al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en ciertos casos puntuales de delitos graves que alteraron el orden político, constitucional e institucional, acontecidos en la historia reciente del país; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha distinguido que es al legislador a quien le corresponde establecer cuáles infracciones penales deben ser calificadas como delitos contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad.
En ese orden de ideas, debe precisarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la Ley Orgánica de Drogas vigente, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se concreta en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que:”La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida…”
Consideran quienes aquí deciden, que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: “…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: “…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…”.
Tomando en cuenta lo anterior, es preciso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. (Resaltado de esta Sala)
En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado sobre los delitos de drogas:
“…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población.” (Sentencia No. 1278, fecha 7-10-09).

Respecto, a las limitaciones procesales determinadas para dichos delitos, la misma Sala, en sentencia Nº 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señaló al respecto lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.”
No obstante a lo anterior, es conocido en el foro penal la confusión que se ha suscitado acerca de la procedencia de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena, al considerar algunos que éstas no son parte de los beneficios procesales a los que se refiere el Máximo Tribunal, en ese orden, en relación a la negativa de otorgamiento de beneficios procesales en causas que se tramiten por delitos considerados como de lesa humanidad, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fecha 06.03.2008, mediante sentencia No. 315, ratificó el criterio de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala, en sentencia No. 626, que entre otras cosas determinó la extensión de “beneficios procesales”, y señaló:
“La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Negritas y Subrayado de esta Sala).

De acuerdo a lo antepuesto, se observa que cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, y no solo a las medidas de coerción penal, es decir desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas.
Igualmente, dicho desconcierto se ha erigido en el hecho de que la prohibición de otorgar beneficios procesales fue establecida por el legislador en el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actualmente derogada), sin embargo, dicha prohibición fue suspendida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, en los siguientes términos:
“Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.”. (Sentencia No. 635, de fecha 21.04.2008). (Negritas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales).

Así las cosas, se evidencia que ante tal situación y criterio del Máximo Tribunal, las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena podían acordarse, pues se ordenó la aplicación estricta del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. No obstante, posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, continuó pronunciándose acerca de la improcedencia de los beneficios procesales, particularmente sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, al señalar que:
“De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.
Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy).
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia No. 128, de fecha 19.02.2009, Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán).

Por lo tanto, ante dicho pronunciamiento reiterado acerca de la determinación como lesa humanidad establecidos en Venezuela de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la prohibición de acordar beneficios procesales en estos casos, se hizo nuevamente inaplicable para los Tribunales de Ejecución, el contenido del artículo 500 del Código Adjetivo Penal, en las causas tramitadas por dichos delitos.
Conforme a lo anterior, resulta conveniente referir que recientemente la mencionada Sala, al resolver amparo constitucional contra decisión proferida por una Corte de Apelaciones, que confirmó la negativa de una fórmula alternativa al cumplimiento de pena, considerando el carácter de lesa humanidad del delito Ocultamiento de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas, estableció lo siguiente:
“En el caso bajo análisis, esta Sala observa que la decisión cuestionada en amparo fue dictada por la referida Corte de Apelaciones en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y dentro de los límites de su competencia, de cuya revisión no se evidencia en modo alguno que se hayan vulnerado de manera flagrante los derechos constitucionales denunciados por los accionantes, pues dicho órgano jurisdiccional estimó que los delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y “[de] allí que en lo atinente a la materia de Estupefacientes (sic) y sustancias Psicotrópicas, las medidas alternativas de Cumplimiento de pena, se colocan bajo el ámbito de aquellas relativas a la libertad anticipada, las cuales se han catalogado como beneficios… [y que] hasta la actual fecha… se excluyen del otorgamientos (sic) de estos beneficios, al amparo de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
De tal modo, esta Sala insiste que lo pretendido por los accionantes no es más que reabrir el debate de un asunto ya controvertido y decidido en sus correspondientes instancias y cuestionar los criterios de valoración que empleó el juez al momento de negar la medida solicitada por la defensa, lo cual realizó la Corte de Apelaciones presunta agraviante de conformidad con la jurisprudencia mantenida al respecto por esta Sala Constitucional, no pudiendo constituir ello materia a ser revisada en sede constitucional; asimismo, no se observa que dicho órgano jurisdiccional haya actuado con abuso de poder o se haya extralimitado en su competencia, toda vez que, se reitera, la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez)”.” (Sentencia No. 90, de fecha 17.02.2012, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales). (Negritas de esta Sala).

De acuerdo a dicha sentencia, se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el presente año estableció la improcedencia in limine litis de una acción de amparo dirigida a la negativa de otorgamiento de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena en una causa seguida por la condena dictada por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundados en el criterio de la misma Sala, que anteriormente se citó, el cual si bien no se refiere de forma específica a dicha etapa del proceso (Vid decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez), es decir, ejecución, dicha prohibición se extiende a cada una de las fases del proceso, de conformidad con la Sentencia No. 626, de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala.
En tal sentido, esta Sala de Alzada, considera que en el caso de autos, el Juez a quo, actuó conforme a derecho, pues atendió al criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal, el cual fue explanado por esta Sala en el transcurso de la presente decisión, pues los delitos vinculados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados como de lesa humanidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual existe la prohibición de otorgarse beneficios procesales en las causas que se tramiten por dichos hechos punibles, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último, no escapa del conocimiento de esta Alzada que en fecha 15.06.2012, mediante Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinaria, fue publicado el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en las Disposiciones Finales establece en la Disposición Segunda, lo siguiente:
“Vigencia Anticipada. Con la publicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, estarán en vigencia anticipada, los artículos 38, 41, 43, 111, 122, 127, 156, el Título II de la Fase Intermedia que comprende los artículos del 309 al 314, y Título III del Juicio Oral que comprende los artículos 315 al 352, inclusives, del Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, así como los artículos 374, 375, 430 y 488.
Igualmente, con la publicación en Gaceta Oficial, del presente Decreto-Ley, quedan eliminados los Tribunales Mixtos y en consecuencia la figura de los escabinos y escabinas. En los procesos en curso donde ya se encuentren constituidos los Tribunales Mixtos, aplicarán las disposiciones del Código anterior, respecto a los escabinos, en cuanto sea aplicable.”

Se observa del contenido de dicha disposición el establecimiento con vigencia anticipada, entre otros, del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.
6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria…
PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones.
Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta. ” (Negrilla y subrayado de sala)

Ahora bien, de la norma in comento se observa que en su parágrafo segundo establece las excepciones, a los fines de optar a las fórmulas alternativas contenidas en dicho artículo, entre ellas, el régimen abierto, estipulando que deberán los penados por los delitos de lesa humanidad, cumplir las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, verificándose de las decisiones referente a los cómputos de penas realizados por el Tribunal de la recurrida, que corre inserta a los folios (353, al 355 y 431 al 436 ), que los ciudadanos NAYELIN DEL CARMEN RAMIREZ LUENGO, ELVIA BARROS y ANDRES BARROS, a la fecha 25-01-2013, solo tenía cumplida un tercio (1/3) de la pena impuesta; por lo que a la presente fecha, aún no han cumplido con el tiempo requerido en la mencionada reforma, es decir, las tres cuarta (3/4) de la pena, por lo que en consecuencia, no resulta procedente el referido beneficio. Y ASI SE DECIDE.-
En el caso de marras, visto que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como Cómplice no Necesario, por el cual fueron condenados los ciudadanos NAYELIN DEL CARMEN RAMIREZ LUENGO, ELVIA BARROS y ANDRES BARROS, es un delito que atenta fundamentalmente contra la salubridad colectiva, que requiere una tutela especial y un análisis encaminado a la protección de los derechos colectivos, debe estimarse entonces, que el destino a establecimiento abierto, comporta un beneficio penitenciario, el cual se debe considerar improcedente, atendiendo a su connotación de delito de lesa humanidad, tal como lo hizo el Juez de instancia, dado el grado de afectación que este infortunio causa al conglomerado social, a la salud pública en general, es indudable que este tipo de delitos tienen excluidos los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, aun cuando se verifiquen los requisitos para su tramitación, por lo que resulta inaplicable, por cuanto la impunidad no debe entenderse únicamente en el sentido de no obtener una sentencia definitiva, sino también de no lograr la justa ejecución de un determinado fallo judicial, esto es que quede inejecutable una sentencia; por lo que no le asiste la razón a la defensa, debido a la improcedencia de dicha solicitud. Y ASI SE DECIDE.
Conforme a los criterios jurisprudenciales que de manera reiterada ha sostenido la máxima autoridad de la República en Sala Constitucional, referente a la concesión de beneficios, en delitos de tráfico de drogas y delitos conexos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en cualquiera de sus modalidades, considera este Órgano Colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo cual lo procedente en el caso de marras es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y RENE GUARIN MARTINEZ, en su carácter de defensores privados de los penados NAYELIN DEL CARMEN LUENGO RAMÍREZ, ELVIA BARROS y ÁNDRES BARROS, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 1E-049-2013 de fecha 25-01-2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante las cuales se acordó Negar el otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto, como formula de cumplimiento de pena, en la causa seguida en su contra de los mencionados penados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con los artículos 29 de la carta magna, 471 y 488 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 61 del Ley de Régimen Penitenciaria. Y ASI SE DECLARA.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y RENÉ GUARÍN MARTÍNEZ, en su carácter de defensores privados de los penados NAYELIN DEL CARMEN LUENGO RAMÍREZ, ELVIA BARROS y ÁNDRES BARROS. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión 1E-049-2013 de fecha 25-01-2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante las cuales se acordó Negar el otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto, como formula de cumplimiento de pena, en la causa seguida en su contra de los mencionados penados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con los artículos 29 de la carta magna, 471 y 488 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 61 del Ley de Régimen Penitenciaria. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 058-2013.

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.
JFG/gr.-