TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-015508
ASUNTO : VP02-R-2012-001112

DECISIÓN: N° 050-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA.
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el ciudadano Abog. EURO ISEA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 176.564, en su carácter de defensor privado del Imputado HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ, en contra de la decisión N° 1388-2012, de fecha 05 de Noviembre de 2012, emanada del Juzgado Undécimo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 48° del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, en contra del ciudadano HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ y JAVIER ENRIQUE URDANETA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE, y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los acusados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 21-02-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El profesional del Derecho EURO ISEA HERNÁNDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
Como primer punto, argumento la defensa lo establecido en el artículo 447 (ahora 439) Ordinal 5° Código Orgánico Procesal Penal “Las que causen un gravamen irreparable…”, por cuanto en la Audiencia Preliminar el Juez considero que la acusación cumplía con todas las formalidades de ley, y decretó Mantener la Privación de Libertad de los acusados de autos.
Alegó el recurrente, que la acusación fiscal no cumplió con lo establecido en el articulo 326 (ahora 306) ordinal 2° y 3° Código Orgánico Procesal Penal: “Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado” y “Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan “; por cuanto en la fase de investigación se realizo una Rueda de Reconocimiento de Imputados, la cual resulto negativa para el señalamiento de los imputados, aunado al escrito presentado el día 25 de octubre de 2012 posterior a la primera fijación de la Audiencia Preliminar, por FRANCISCO GONZÁLEZ Y RUTH CALDERON actuando en ese acto como víctima y testigo, mediante la cual dejan claramente plasmado en el punto cuatro: “que los sujetos responsable del hecho delictivo del cual fueron victima y testigo respectivamente, no guardan relación con los sujetos imputados en la presente causa por el Ministerio Público, en consecuencia no formamos parte del acto conclusivo presentado por la Vindicta Publica, ya que no fuimos tomados en cuenta en ninguna de las fases de fa investigación”, elementos estos que no fueron tomados por la representación fiscal al momento de realizar el acto conclusivo, incumpliendo con el principio establecido en el articulo 281 (hoy 263) del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle”.
La defensa manifestó, que el Juez a quo violento el Debido Proceso y el Derecho Legitimo a la Defensa, por cuanto le causo estado de Indefensión a sus defendidos, ya que la solicitud de una Medida Cautelar menos gravosa fue negada, sin apreciar los nuevos elementos de convicción como el resultado del Reconocimiento en Rueda de Individuos. Lo que configura un Pronóstico en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público; y en consecuencia una alta probabilidad de Sentencia Absolutoria en el Juicio Oral y Público a favor de los Acusados JAVIER ENRIQUE URDANETA PARRA y HECTOR LUIS GONZÁLEZ MENDEZ.
Como segundo punto, arguyo el recurrente que el Ministerio Publico en la acusación, califica el delito de Asociación para Delinquir en perjuicio de FRANCÍSCO GONZÁLEZ, sin determinar cuáles son los elementos o las pruebas testimoniales y documentales que comprometen la responsabilidad del imputado HECTOR LUIS GONZALEZ MENDEZ en el referido delito, toda vez que no se encuentran configurados los elementos constitutivos del tipo penal, observando que en las actas no se evidencia que los imputados de autos, se hayan asociado, con la finalidad de cometer algún ilícito penal, por lo que considera la defensa que los preceptos Jurídicos aplicable en la acusación presentada por el representante del Ministerio Publico, no encuadran con la responsabilidad penal que se le pretende aplicar, y en consecuencia el pronóstico del Juicio Oral y Público será una sentencia Absolutoria, lo grave de todo esto es que permanecerán privados de la Libertad hasta tanto la celebración del juicio Oral y público, por no existir elementos fehacientes que determinen la participación de los imputados en el hecho punible, solo el decir de los funcionarios actuantes, lo cual no constituye plena prueba si no concatena con algún otro elemento de convicción.
Como tercer punto, alegó la defensa que en el momento de su exposición solicitó la promoción de las pruebas documentales señalando a cada una, entre ellas menciono la realizada en el acto de Rueda de Reconocimiento cuyo resultando fue negativo a favor de los acusados, y el escrito presentado por la victima y la testigo el 25 de octubre de 2012, la cual no fue agregada en el acta de Audiencia Preliminar, dejando a la defensa prácticamente sin “pruebas” para debatir y demostrar la inocencia de su representado, por cuanto el Ministerio Publico aun cuando la Rueda de Reconocimiento se realizo en la Fase de Investigación este no la demuestra como prueba documental Cercenando el Derecho a la Defensa, más aun cuando es un principio establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalizo el recurrente, solicitando una Medida Cautelar Menos Gravosa Sustitutiva a la Privación de Libertad, según lo establecido en el Articulo 256, ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal a favor de su representado, por la presunta comisión de los delitos de los Delito de ROBO AGRAVADO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE.
II
DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la Decisión N° 1388-2012, dictada en fecha 05 de Noviembre de 2012, decisión N° 1388-12, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 48° del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, en contra del ciudadano HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ y JAVIER ENRIQUE URDANETA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE, y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los acusados de autos.
III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Es menester para esta Sala señalar que la presente causa deviene de una audiencia preliminar, acto fundamental de la fase intermedia del proceso por lo que es pertinente indicar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control una vez culminada la audiencia preliminar, debe pronunciarse sobre las siguientes cuestiones:
“1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. (Negritas de la Sala).
Al respecto, hay que precisar, que dentro del ámbito de competencia del Juez en Funciones de Control, se encuentra la realización de la audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373).

El recurrente arguye, que el Juez a quo causa un gravamen irreparable a su defendido, ya que en la Audiencia Preliminar admitió el escrito acusatorio, acordando mantener la Privación de Libertad para los acusados de autos, cuando alega, que de la acusación fiscal se desprende que no cumple con lo establecido en el articulo 306 ordinal 2° y 3° Código Orgánico Procesal Penal: “Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado” y “Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan“; por cuanto, en la fase de investigación se realizo una Rueda de Reconocimiento de Imputados, la cual resulto negativa para el señalamiento de los imputados.
En relación a ello, el Juez de instancia una vez concluida la audiencia oral pasó a decidir sobre lo solicitado y resolvió conforme a los siguientes alegatos:
“Primero: Admite totalmente la acusación, presentada por la Fiscalía 48° del Ministerio Público, en contra de los acusados JAVIER ENRIQUE URDANETA PARRA, […], y HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ, […]; Segundo: admite totalmente los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía 48° del Ministerio Público; Tercero: Se mantiene la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en contra de los acusados de autos; Cuarto: Se ordena el auto de apertura a juicio en contra de los acusado JAVIER ENRIQUE URDANETA y HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ, por los delitos de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE.” (las negrillas de la sala).

Una vez plasmados extractos de la recurrida, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:
La prueba en cuanto a su oportunidad procesal, tiene tres etapas perfectamente correlativas a saber:
1.- La Fase preparatoria, en la que la actividad probatoria está fundamentalmente dirigida a la comprobación de que se está en presencia indubitable de un ilícito penal y de la presunción acerca de sus autores, la cual está protagonizada por el Fiscal del Ministerio Público, los órganos de policía de investigación, así como por la víctima, y el querellante si lo hubiere, teniendo como fase conclusiva la acusación Fiscal, que debe contener en forma expresa y por mandato de ley el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio.
2.- La fase intermedia, en la que el Fiscal, el querellante, el imputado, deberán por escrito indicar las pruebas que producirán en el juicio oral.
3.- La fase del juicio oral, la cual se detalla de la manera siguiente: Las pruebas en el juicio oral, deben estar especificadas en la acusación Fiscal, en la querella si la hubiere, y en el escrito de contestación a la acusación, presentado por la defensa del imputado, las cuales fueron admitidas en la audiencia preliminar, sin perjuicio por supuesto de la inclusión de un hecho nuevo, el cual no fue mencionado en la acusación y que modifica la calificación jurídica, es decir, pueden ofrecerse pruebas nuevas, pruebas complementarias.
Siguiendo con este orden de ideas y en relación al reconocimiento del imputado, la Sala considera necesario, traer a colación el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Cuando cualquiera de las partes o la víctima estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer”.
A este tenor, el autor GAMAL RICHANI NASSER en su obra “Análisis y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pág 295, establece respecto al artículo ut supra señalado que:
“(…) Previo al análisis del artículo se considera pertinente citar una definición del reconocimiento, según Eugenio Florián (Citado por Fernández, 1999): “…es el acto procesal mediante el cual el juez procede a determinar la identidad de una persona, valiéndose de una indicación material o del reconocimiento efectivo de otras personas…”. A decir de Manzini (Citado por Fernández, 1999): El reconocimiento no es un medio o elemento de prueba, sino un acto instructorio informativo, dirigido a establecer el presupuesto de un elemento de prueba y apreciar la credibilidad de éste. En realidad, sea que tenga resultado positivo o negativo, lo cierto es que el reconocimiento por sí mismo nada prueba en cuanto a los hechos imputados. La prueba es el testimonio; el reconocimiento es un simple control de esa prueba; es elemento para la valoración de ésta y no un elemento probatorio. (p.304-305). (Las negrillas de la Sala).
El autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pág 330, dejó sentado con respecto al reconocimiento de individuos lo siguiente:
“El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de <>, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presenciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada.
El COPP denomina a esta diligencia << reconocimiento del imputado>>, porque fiel a su sistemática, considera que quien sea compelido a un reconocimiento en rueda de individuos ya está siendo señalado como partícipe de un hecho delictivo, conforme al artículo 124 ejusdem.
Este medio probatorio está incluido en la sección correspondiente al testimonio en razón de que, como acertadamente dice Florian, <>.
Consideran los integrantes de esta Alzada, basándose en los criterios doctrinarios anteriormente señalados, que la rueda de reconocimiento no es una prueba, sino que constituye una diligencia de la investigación que puede solicitar el Ministerio Público como titular de la acción penal, para obtener una certeza y/o precisión y de esta manera poder arribar a un acto conclusivo; Archivo Fiscal, Sobreseimiento o Acusación; sea que tenga resultado positivo o negativo, lo cierto es que el reconocimiento por sí mismo nada prueba en cuanto a los hechos imputados. La prueba es el testimonio; el reconocimiento es un simple control de esa prueba; es elemento para la valoración de ésta y no un elemento probatorio; observándose que no le asiste la razón la defensa al pretender apoyar mediante la misma la inculpabilidad de su representado, en razón que las víctimas de autos no lo reconocieron en el acto de la Rueda de Reconocimiento, afirmaciones que en todo caso corresponde analizar y valorar al Juez de Juicio.
De lo anterior, se observa que el juez a quo, admitió totalmente la acusación y mantiene la Medida Judicial Privativa de Libertad para el acusado de autos.
En tal sentido, respecto a la valoración de las pruebas por los Jueces de Primera Instancia, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expuesto lo siguiente:
“... es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003), (Subrayado por la Sala).
Asimismo, dicha Sala indicó en sentencia N° 3667 de fecha 19-12-2003, en relación a la audiencia preliminar que:
“La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público (...omissis...).” (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, constata esta Sala que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15/06/2012, establece: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. En este sentido, el autor Jairo Parra Quijano, en su obra "Manual de Derecho Probatorio", hace referencia a la necesidad y pertinencia de la prueba en los siguientes términos: “La prueba es necesariamente vital para la demostración de los hechos en el proceso y que no es más que la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba de este. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. La pertinencia también tiene que ver con la prueba y es la capacidad que tiene la prueba de aportar hechos que tiene que ver con el objeto de prueba (…)”
Ahora bien, en relación a lo solicitado por la defensa, que le sea acordado a su defendido una medida menos gravosa, el Juez a quo, luego de finalizada la audiencia Oral y Pública, dio contestación a lo solicitado por la defensa bajo los siguientes términos:
“...asimismo se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa, en cuanto se decrete a favor de los imputados, una Medida Cautelar Menos Gravosa, ya que la pena a imponer en el presente caso, es superior a los 10 años, originándose de esta manera la presunción legal del peligro de fuga, de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo improcedente la Medida y en consecuencia se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal… ”

Esta Alzada quiere dejar sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
Al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.
Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.
Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.
En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….
…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.
En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta ASENCIO MELLADO, no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.
En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..” (p.45 al 48)

En este mismo orden de ideas, los autores DOMINGO LORENZO BUSTILLOS LÓPEZ y GIOVANNI RIONERO LEAL, en su obra “EL PROCESO PENAL”, afirman lo siguiente:
“…Toda medida cautelar tiene por objeto garantizar las resultas del proceso; en repetidas ocasiones hemos señalado que el transcurso inicuo del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales de toda investigación procesal, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal –y valga reiterarlo- el objeto principal es garantizar la responsabilidad civil del imputado. De igual modo las medidas cautelares comparten una característica esencial: en todos los casos, suponen una limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del imputado. En efecto, trátese de medidas asegurativas cautelares personales o reales, los efectos originados, devendrán necesariamente en una restricción en la esfera de sus derechos.
El autor Noguera Ramos, citando a su vez a Illescas Rus, aproxima una definición simple, e indaga sobre las finalidades propias de toda providencia cautelar, sosteniendo que “las medidas coercitivas son los actos procesales de coerción directa que, recayendo sobre las personas o bienes, se ordenan a posibilitar la efectividad de la sentencia a que ulteriormente haya de recaer”. Y seguidamente concluye con acierto: “Las coercitivas constituyen una forma de aseguramiento en el juzgamiento a fin de que las resoluciones judiciales a dictarse tengan la efectividad que se aspira en el proceso penal”…” (p.257-258).

De igual modo, se cita la ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, del Abogado Orlando Monagas Rodríguez, extraída del texto “X Jornadas de Derecho Procesal Penal”, titulada “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:
1) Asegurar la presencia procesal del imputado.
2) Permitir el descubrimiento de la verdad.
3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.
Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.
De esta conclusión deriva que sólo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.
El Código Orgánico Procesal Penal en esta materia, contempla el principio de la libertad individual, acatando así el respeto y garantía de ese derecho que consagra expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con primacía, en su artículo 44…(Omissis)”.

Con referencia a lo anterior se cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, signada con el N° 673 de fecha 07 de Abril de 2003, donde se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)” (El subrayado es de la Sala).

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236 y 237:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado. (Negrillas de la Sala).”
Consideran quienes aquí deciden, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE, así mismo existen en actas los elementos de convicción necesarios y suficientes para presumir la participación del imputado de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y esbozan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado antes mencionado; ut-supra señalado; Por otra parte, se presenta el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta desplegada por el imputado de autos; observa esta Alzada que el a quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ut-supra parcialmente transcrita, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó el a quo pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y lo estatuido en el artículo 237 eiusdem, denunciados como violados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirman el recurrente.
En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar SIN LUGAR la denuncia realizada por el recurrente, por cuanto se encuentra ajustada a derecho y no causa un gravamen irreparable. Y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abog. EURO ISEA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 176.564, en su carácter de defensor privado del Imputado HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ, en contra de la decisión N° 1388-2012, de fecha 05 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 48° del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, en contra del ciudadano HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ y JAVIER ENRIQUE URDANETA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE, y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los acusados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, ESTA SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abog. EURO ISEA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 176.564, en su carácter de defensor privado del Imputado HECTOR LUÍS GONZÁLEZ MÉNDEZ, a quien se le sigue causa penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1388-2012, de fecha 05 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado Undécimo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

ROBERTO A. QUINTERO V.

Ponente
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 050 -2013.

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

RQV/iclv-