TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de Marzo de dos mil trece (2013)
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-001745
ASUNTO : VP02-R-2013-000120

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho EDGARDO RAFAEL SOTO FUENMAYOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 46.444, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, portador de la cédula de identidad Nro. 18.282.874, contra la Decisión Nro. 057-13, de fecha 31-01-2013, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha quince (15) de Marzo del año 2013, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza integrante de esta Sala, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe este fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha dieciocho (18) de Marzo de 2013, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo las denuncias impugnadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado en ejercicio EDGARDO RAFAEL SOTO FUENMAYOR, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, apela de la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

En primer lugar, manifiesta la defensa técnica, que corresponde al Juez o Jueza de Control velar por la correcta aplicación de las leyes y la incolumidad de la Constitución, denunciando que en el presente asunto se violentan reiteradamente los derechos constitucionales y procesales que amparan a su defendido, por cuanto se cercenó el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, en virtud que no existe en actas una orden de inicio de investigación dictada por el Ministerio Público, siendo reemplazada dicha acta con el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, a los efectos de justificar la aprehensión de los imputados de autos, citando textualmente de seguidas, parte de lo que al respecto se deja plasmado en la referida acta.

En ese mismo sentido, aduce quien apela que, la lógica jurídica, las máximas de experiencia y la sana crítica, indican que en primer lugar una investigación como la realizada en el presente caso, para poder determinar que su defendido y demás privados de libertad han incurrido en la venta ficticia de productos naturales y de estética a través de transacciones fraudulentas, donde se valen de la buena fe de las personas, tienen que existir: 1) señalamientos directos de las víctimas a las cuales se le hubiere sorprendido en su buena fe; 2) que para que se decrete una flagrancia se tiene que estar cometiendo un delito, por parte del aprehendido, o en su defecto haya transcurrido poco tiempo (minutos) de haberse perpetrado el hecho punible, o haya una persecución; 3) que sea penalizada la tenencia de equipos electrónicos o de comunicación propios para la realización de transacciones electrónicas, tal como efectivamente se realizaban en la sociedad mercantil “Allnue Natural C.A.”, la cual en su objeto principal se dedica a la “...prestación de servicio de atención al cliente…”, por lo que la actividad que realiza la empresa en cuestión no está penalizada de manera alguna, y consecuencialmente no hay crimen, no hay pena, si no existe ley que lo prohíba (Nullum crimen, nulla poena, sine previa lege); cuestionando entonces dicha investigación, toda vez que se pregunta ¿cómo puede su defendido saber que la empresa para la que labora es ilegal, si existe un Registro de Comercio y un RIF, y además se le cancelaba un sueldo o salario, por cumplir un horario de trabajo para la empresa antes señalada?, alegando posteriormente que mal puede decirse que por el solo hecho de ser operador telefónico de atención al público, tal como lo son varios de los aprehendidos, no implica que está asociado para delinquir, ya que muchas empresas contratan a personas para realizar determinadas labores, por lo que mal podría decirse que por el solo hecho de formar parte de una fuerza laboral, de un equipo de trabajo, y la empresa, es decir los directivos de la empresa sean delincuentes, no quiere decir que los trabajadores están en la situación de asociados para delinquir.

Tomando en cuenta lo anterior, el recurrente aduce, que la misma razón se aplica por la falta de víctimas, quienes hubieren presentado la correspondiente denuncia (si hubiere lugar a ella) ante algún Cuerpo de Seguridad del Estado, o ante alguna Fiscalía del Ministerio Público, ya que de la lectura de las actas policiales y de la causa en sí, no se puede colegir la comisión de delito alguno, toda vez que no existe denuncia, no existe víctima y no hay orden de inicio de investigación, lo que lo conduce a hacer los siguientes cuestionamientos: ¿hay flagrancia? ¿quién denunció? ¿si había una investigación previa, donde está la orden de inicio?, señalando posteriormente que el artículo 234 del texto penal adjetivo establece lo que es flagrancia, y la conducta de los aprehendidos, alegando a su juicio, que los hechos narrados en el acta policial, no encuadran en la norma señalada, ni en ningún tipo penal.

Con relación a la denuncia anterior, el recurrente arguye que la Jueza de la causa inexplicablemente y de forma displicente ha obviado su deber contenido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, como garante de la legalidad y del Debido Proceso, obviando un principio fundamental como lo es la presunción de inocencia contenida en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es un mandato de la misma ley, además del artículo 105 del texto penal adjetivo, significando que en el supuesto negado que hubiere una presunción razonable para creer que la finalidad del proceso no pudiere ser asegurada, se debió tomar al menos una medida menos drástica como sería la prohibición de salida del país, ya que los aprehendidos, incluyendo especialmente su defendido GABRIEL EDUARDO GÓMEZ VILLARREAL, trabajan en una pequeña empresa para subsistir, y no tienen los recursos económicos para fugarse del país, ni permanecer evadidos.

Por otra parte, alude el impugnante, la falta de pronunciamiento de la Jueza de la causa, con relación a la inexistencia de una víctima, del elemento flagrancia o de la realización de un análisis valedero de las actas que componen la causa, siendo que dicha operadora de justicia, no hace un desglose de las actas procesales para determinar los fundamentos de hecho y de derecho para decretar la medida cautelar impuesta a su patrocinado.

Observa la defensa privada que, en este caso, la Juzgadora de instancia se basa en un falso supuesto para decidir y que desaplica las normas constitucionales y procesales que obligan a presumir la inocencia de su defendido, refiriéndose a un falso supuesto, porque solo se limita a señalar la sumatoria de las actas de investigación, tales como el acta de allanamiento, las actas de inspecciones oculares, las actas de remisión de objetos, actas de solicitud de experticias, declaración de los ciudadanos presentes al momento del allanamiento, siendo que a su juicio las mismas no fueron desglosadas para que cada una de ellas informara o señalara a la Jueza de la causa que efectivamente se estaba cometiendo un delito, un fraude o cualquier actividad ilícita e ilegal, señalando que ninguna de las actas procesales hace referencia a "victima" (sic), o a "algún agraviado", por lo que la recurrida incurre en un falso supuesto y además en falta de motivación, toda vez que del recuento realizado por la Jueza de la Causa, con relación al recorrido del proceso penal, se demuestra la irregularidad con que se ha procedido, y el desorden procesal con el que se ha incurrido en la presente causa, reiterando la revocatoria de la medida privativa de libertad en contra de su defendido Gabriel Eduardo Gómez Villarreal, por cuanto se han cometido violaciones al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, entre otros.

En otro orden de ideas, luego de realizar una serie de consideraciones relativas a las funciones y competencias de las Cortes de Apelaciones, de citar lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, y de explanar el criterio que con respecto al derecho de información de los cargos, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 425, de fecha 02.12.2003, el apelante adujo que, su defendido desde el inicio de la presente causa, ha sufrido los embates de una justicia penal y procesal, que han sido violentadas constante y reiteradamente, y dichas violaciones al debido proceso han desatado o desarrollado la mas asombrosa tutela judicial inefectiva, la cual ha mantenido a GABRIEL EDUARDO GÓMEZ VILLARREAL, en una incertidumbre Jurídica de tal magnitud, que permanece indefenso privado de su libertad a las órdenes del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin una decisión valedera, con la comisión de un error inexcusable por parte de los encargados de administrar justicia, razón por la cual, a modo de ilustración cita criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al principio de Tutela Judicial Efectiva, en sentencia Nro. 269, de fecha 05-06-2002.

PETITORIO: Por las consideraciones anteriormente expuestas, la defensa privada solicita se revoque la Decisión No. 057-13, de fecha 31 de Enero de 2013, dictada por la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia, se decrete la nulidad de las actuaciones realizadas en la presente causa.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho MARLENE MOLERO DE VENEGAS actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Señala quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que se evidencia del Acta de Investigación Penal, de fecha (29) de Enero de 2013, suscrita por el T.S.U Sub-Inspector Mario J. Romero, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, el respectivo procedimiento policial y la forma en la que se realizó la aprehensión del imputado GABRIEL EDUARDO GÓMEZ VILLARREAL, garantizando los funcionarios actuantes lo preceptuado en la norma constitucional que ampara el sagrado derecho de libertad, por cuanto el citado imputado fue aprehendido en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que de las actas se evidencia la participación del imputado antes identificado, en el hecho punible, lo que demuestra que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 ejusdem.

Posteriormente, la Vindicta Pública afirma que el imputado GABRIEL EDUARDO GÓMEZ VILLARREAL, fue debidamente presentado por el Fiscal del Ministerio Público en fecha (31) de Enero de 2013, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control con Sede en el Municipio Maracaibo, en cumplimiento cabal de los términos y plazos establecidos en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tal como se evidencia de las actuaciones policiales y del escrito fiscal de presentación de imputado, siendo que dicha Representación Fiscal, en el acto oral de presentación del imputado antes citado, solicitó en su exposición le fuera decretada la privación judicial preventiva de la libertad, al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario y se decretase la flagrancia en el presente asunto.

En relación al supuesto anterior, alega la representante Fiscal que, la Juzgadora de instancia, una vez analizadas las actas procesales, fundamenta su decisión en la excepciones que establece el texto adjetivo para que el imputado no sea juzgado en libertad, atendiendo la finalidad del proceso y la pluralidad de tipos penales, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también motiva su decisión en lo que respecta a declarar sin lugar lo solicitado por la defensa, en relación a la solicitud de una medida menos gravosa, a tenor de lo señalado en los artículos 233 y 239 eiusdem.

Asimismo, señala la Representación Fiscal que, con relación a lo alegado por el recurrente sobre la ausencia de orden de inicio de investigación y de víctimas en el presente asunto, considera que se está en presencia de un delito flagrante conforme a las actas procesales que integran la presente causa, por lo que no se hace necesario que exista una orden de inicio previa, pues no se encuentra previsto dentro de los supuestos que determinan la aprehensión por flagrancia. En este sentido, al encontrarse en una fase de investigación y en virtud de la complejidad de los delitos imputados, se hace necesario recabar una serie de elementos de convicción que permitan determinar con exactitud la víctima de los presuntos hechos delictivos, en razón de la complejidad que deviene de los delitos electrónicos, citando posteriormente criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 185, de fecha 07-05-2009, así como Sentencias Nro. 937, de fecha 24-05-2005 y Nro. 087, de fecha 05-03-2010, emanadas de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.

PETITORIO: En mérito de los argumentos de hecho y de derecho, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por el abogado EDGARDO RAFAEL SOTO FUENMAYOR, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL y en consecuencia, se confirme la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se dirige a impugnar la decisión No. 057-13, de fecha 31-01-2013, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GABRIEL EDUARDO GÓMEZ VILLARREAL, y los ciudadanos LUIS JOAQUIN FINOL BERMUDEZ, YOHANDRY JOSÉ ALVARADO HERNANDEZ, LUIS ANTONIO GONZALEZ HENRIQUEZ, JOEGE LUIS VALLES MONTILLA y EDIO JOSÉ ACURERO TOBILA, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que el apelante impugna la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que no existen elementos de convicción para considerar que su defendido se encuentra incurso en la comisión de los delitos endilgados, por cuanto no existe denuncia de personas a las cuales se le hubiere sorprendido en su buena fe con los productos ofrecidos por la sociedad mercantil en la que laboraba, aduciendo que la tenencia de equipos electrónicos o de comunicación propios para la realización de transacciones electrónicas, tal como efectivamente se realizaban en la sociedad mercantil “Allnue Natural C.A.”, no constituyen un fundamento sólido para la detención de su defendido, por lo que la actividad que realiza la empresa en cuestión no está penalizada de manera alguna, y consecuencialmente no hay crimen.

Al respecto, una vez analizados los motivos de impugnación, así como los alegatos de la Fiscalía del Ministerio Público la Sala para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 31.01.2013, el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia realizada en contra del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, y los ciudadanos LUIS JOAQUIN FINOL BERMUDEZ, YOHANDRY JOSÉ ALVARADO HERNANDEZ, LUIS ANTONIO GONZALEZ HENRIQUEZ, JOEGE LUIS VALLES MONTILLA y EDIO JOSÉ ACURERO TOBILA, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, debe advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, en relación a la denuncia presentada por el apelante, referido a la inexistencia de elementos de convicción que permitan presumir la participación de su representado en los delitos imputados, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 31.01.2013, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, en base a los siguientes argumentos:

“(omisis)…Evidenciándose del análisis minucioso y exhaustivo de las actas, que estamos en presencia de la comisión varios punibles tipificados en forma provisional por el Ministerio Público, como lo son los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en el entendido que por estos delitos es que el Ministerio Público peticiona en su solicitud, que se decrete en contra de los ciudadanos GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, LUIS JOAQUIN FINOL BERMUDEZ, YOHANDRY JOSÉ ALVARADO HERNÁNDEZ, LUIS ANTONIO GONZÁLEZ HENRIQUEZ, JORGE LUIS VALLES MONTILLA, y EDIO JOSÉ ACURERO TOBILA, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, evidencia a su vez, que los tipos penales de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en la actualidad no se encuentran evidentemente prescritos.

Y del análisis de todas las actuaciones y al haber oído las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa Técnica, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia Municipal, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

El Tribunal hace del conocimiento que recibieron las presentes actuaciones emanadas del Departamento de Alguacilazgo, actuaciones éstas controladas por todas las partes, es decir, tanto por el Ministerio Público como la Defensa Técnica, así como por la Jueza natural, que representa este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constata las siguientes actuaciones:

1.- ACTA INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29-01-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, inserta en el folio tres (03) y su vuelto y cuatro (04) de la presente causa.

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA Y FOTOGRAFÍAS, de fecha 29-01-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, inserta en el folio cinco (05) y su vuelto, seis, siete y ocho (06,07, y 08) de la presente causa.

3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29-01-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, inserta en los folios nueve, diez, once, doce, trece y catorce (08,09,10,11,12,13 y 14) y sus vueltos de la presente causa.

4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 29-01-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, inserta en los folios quince y dieciséis (15 y 16) y sus vueltos de la presente causa.

8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 29-01-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, inserta en los folios diecinueve, veintiuno, y veintitrés (19, 21 y 23) y sus vueltos de la presente causa, en el entendido que el Ministerio Público ha cumplido con sus atribuciones Constitucionales contenidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo dispuesto en los artículos 11, 111, 282 y 291 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y las atribuciones que se le confieren en la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunado a que se evidencia que no ha recabado hasta los momentos elementos criminalísticos de convicción que permitan el esclarecimiento de los hechos, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, y aún faltan diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Y del análisis minucioso del presente asunto penal y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se califica la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA DE LOS IMPUTADOS conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a que ha peticionado la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal., para las imputadas de actas, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y que por la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su límite máximo, y que por la magnitud del daño causado atenta contra las personas, es por lo que este Tribunal, considera procedente en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y DECLARAR CON LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Negrillas propias).

En ese sentido, se observa de la motivación de la decisión impugnada que la Jueza de Control estimó del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación, que se encontraba ajustada la imputación fiscal de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual a su juicio, denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta Sala de Alzada, de la lectura de la decisión impugnada no evidencia que la mis aestableciera de manera motivada, la existencia de elementos de convicción que permitieran presumir la participación del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, en los referidos delitos, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos imputados, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados compartían la presunta responsabilidad penal de los imputados.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala de Alzada que en el caso de marras los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público, la cual además fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que solo se verificó el indicio aislado de la presunta información plasmada en el acta policial de fecha 29-01-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, que en el Sector Sierra Maestra, Calle Principal, Parroquia Francisco Ochoa, Municipio San Francisco del estado Zulia, específicamente en la calle 13, opera una agencia clandestina donde realizan ventas ficticias de productos naturales y de estética, a través de transacciones fraudulentas, y del hallazgo de teléfonos celulares, así como de equipos informáticos, observando estas Juzgadoras que de dichas actuaciones de investigación no corre inserta denuncia de alguna de las víctimas objeto de fraude electrónico, así como tampoco el ofrecimiento, comercialización o los bienes y servicios ofertados por el hoy imputado.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara la Jueza de Control, pues si bien es cierto se hallaron en el lugar de la aprehensión equipos informáticos y equipos de telefonía móvil, no menos cierto resulta que no existe relación cierta de que el hoy imputado estuviere utilizando los mismos, con fines ilícitos, ni tampoco existe indicio que señale que el mismo fuera denunciado por alguna de las víctimas objeto de fraude electrónico, siendo ello elementos importantes a considerar para acreditar la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público.

En concordancia con lo anterior tenemos, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al delito de FRAUDE ELECTRÓNICO, en sentencia Nro. 111, de fecha 27-03-2007, estableció lo siguiente:
“…Refiriéndonos específicamente al delito de fraude, tenemos que, el mismo exige en su encabezamiento, el “uso indebido” de “tecnologías de información”, pero no cualquier uso indebido, sino de las funciones propias descritas en el artículo 2, literal “a” supra mencionado; pensar más allá, nos obligaría a caer en el absurdo jurídico de incluir por ejemplo, a las lesiones personales que se pueden causar a un sujeto, haciendo uso indebido de un “hardware” (equipo o dispositivo físico de un computador) dentro de los delitos que utilizan tecnología de información o delitos informáticos.
De seguidas, el legislador describió los verbos rectores que componen el supuesto de hecho de la norma y que delimitan la acción del sujeto infractor para que su conducta sea valorada como constitutiva de fraude: a) valerse de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes, o en la data o información en ellos contenida y b) insertar instrucciones falsas o fraudulentas, que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno. Supuesto de hecho complejo con datos dependientes entre sí; en otras palabras, su realización concurrente es necesaria, para que se produzca la consecuencia jurídica, en este caso, la sanción.
Ahora bien, en torno al primero de los verbos exigidos, “manipular” se define en el Diccionario de la Real Academia Española como “operar con las manos o con cualquier instrumento”. En sentido estricto y que hoy nos interesa, “manipulación informática” la definió Rovira del Canto en su libro “Delincuencia Informática y Fraudes Informáticos” (2002) como “cualquier acción voluntaria de intervenir o afectar, de forma subrepticia, inautorizada y astuta, elementos o bienes tangibles o intangibles, afectando la información informatizada, los datos o los programas que la representan, las funciones propias de un sistema informático o telemático, con lesión o puesta en grave riesgo o peligro de intereses individuales o colectivos objeto de protección penal”.
En relación con el segundo verbo “conseguir insertar instrucciones falsas o fraudulentas” se circunscribe al hecho de introducir, incluir o incorporar al sistema informático, una orden, mandato o una instrucción de naturaleza falsa, engañosa, contraria a la verdad, fraudulenta, falaz…”.

Del criterio explanado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y del análisis efectuado a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estas Juzgadoras que de las diligencias de investigación presentadas por la Vindicta Pública, no se desprenden elementos de convicción suficientes para imputar dichos delitos, toda vez que como ya se explanó el solo indicio aislado de la presunta información recibida por los funcionarios actuantes no se vincula con la conducta típica de los delitos imputados al ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL.

Así las cosas, evidencian estas Jurisdicentes que no se acredita la existencia de los hechos punibles que fueran imputados por el Ministerio Público, con los elementos de convicción presentados al momento de la audiencia ante el Juzgado a quo es decir, los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En ese orden se observa, que la Jueza de Control decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, no obstante, se debe tener en cuenta que dicha medida restringe la libertad personal, de allí que está sujeta a las limitaciones y garantías constitucionales y legales destinadas a proteger el derecho a la libertad.

Así las cosas, éstas medidas solo pueden dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho objeto del proceso, para entonces aplicar la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión”; norma que se encuentra en total consonancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Ahora bien, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que los mismos supuestos para dictar las medidas cautelares sustitutivas son los mismos para dictar la privativa de libertad, de allí que debe quedar establecido no solo que existen elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que en razón de no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, que se encuentre tipificado como delito en la ley sustantiva penal venezolana, hecho al cual se le atribuya una pena corporal privativa de libertad, que, de ordinario, exceda de 3 años en su límite máximo (vid. Artículo 239 COPP), la cual no esté evidentemente prescrita, según las reglas de la prescripción ordinaria y extraordinaria preceptuadas en los artículos 108, 109 y 110, todos del Código Penal, salvo que el delito sea imprescriptible, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de igual forma tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, no es suficiente la simple sospecha ni un indicio aislado, sino que debe concretarse en un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que la Jueza A quo no analizó adecuadamente los mismos, a los fines de decretar la medida de privación judicial impuesta, puesto que de actas se constata la existencia de elementos que permitan presumir la participación del imputado en los mismos, razón por la cual se revoca la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la oportunidad de la audiencia de presentación y se acuerda la libertad inmediata del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, evidenciándose de actas que los elementos tomados en cuenta por la Jueza a quo son los mismos para la totalidad de los imputados, se aplica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal el efecto extensivo ya que todos se encuentran en la misma situación y por lo tanto le son aplicables, idénticos motivos favoreciéndole el resultado del recurso interpuesto por uno de los imputados. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio EDGARDO RAFAEL SOTO FUENMAYOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 46.444, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, portador de la cédula de identidad Nro. 18.282.874; en resguardo a la garantía fundamental de todo proceso, como lo es, el debido proceso, y garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; y en consecuencia se REVOCA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia se acuerda la LIBERTAD INMEDIATA del mencionado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio EDGARDO RAFAEL SOTO FUENMAYOR, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 46.444, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, portador de la cédula de identidad Nro. 18.282.874.

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión 057-13, de fecha 31-01-2013, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRÓNICO, OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 26 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE DECRETA LA LIBERTAD INMEDIATA del ciudadano GABRIEL EDUARDO GOMEZ VILLARREAL, portador de la cédula de identidad Nro. 18.282.874, y se ordena se prosiga la investigación por parte del Ministerio Público, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Marzo del año dos mil trece ( 2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 068-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.
LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO
LMGC/mads.-
VP02-R-2013-000120