TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2013-001162
Asunto: VP02-R-2013-000049

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, once (11) de Marzo de 2013
202º y 154º

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LICET MERCEDES REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones contentivas de los recursos de apelación de auto, interpuestos el primero por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, portador de la cédula de identidad N° E-84.061.474, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, portador de la cédula de identidad N° V-11.722.104, JEAN CARLOS MILLANO, portador de la cédula de identidad N° V-21.371.119, ONILIO TERCERO MERCADO, portador de la cédula de identidad N° V-13.815.932 y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, portador de la cédula de identidad N° V-7.743.552, y el segundo, por la abogada en ejercicio GISELA LÓPEZ ATENCIO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.170, en su carácter de defensora privada del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-16.969.475, ambos ejercidos contra la decisión N° 196-13, de fecha 17.01.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 26 del artículo 3 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 19.02.2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional LICET REYES BARRANCO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 20.02.2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA
DE LOS CIUDADANOS FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA

El abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su condición de defensor privado de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señala la defensa, que las nulidades absolutas pueden ser opuestas en cualquier estado y grado de la causa, más aún, cuando se afectan garantías constitucionales como el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, a la libertad y a la seguridad jurídica, por lo que a juicio del recurrente lo procedente en el caso de marras era declarar la nulidad absoluta de la acusación (sic), toda vez que se violentó flagrantemente la normativa de orden público, como lo es la asistencia y representación de los imputados y el derecho a la libertad, aunado a las formalidades esenciales de los actos de investigación.

No obstante, arguye el apelante que la Jueza a quo declaró sin lugar lo solicitado por la defensa, utilizando como sustento argumentos que no se corresponden, toda vez que la misma estableció "...No necesariamente debe desecharse un procedimiento por no estar presente dos testigos instrumentales…", por lo que a juicio del recurrente, la Jueza de instancia erró al momento de establecer dichos alegatos, más aún cuando utilizó como sustento una decisión dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito.

Arguye el recurrente, que la Jueza a quo omitió lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la participación de dos testigos instrumentales, a los fines de evitar las arbitrariedades policiales, toda vez que dichos funcionarios tenían dualidad de funciones, por cuanto eran funcionarios actuantes y testigos presenciales únicos del procedimiento, lo cual fue desechado con la entrada en vigencia del actual sistema acusatorio, por lo que, a juicio del recurrente, la Jueza de la recurrida no puede reconocer que el presente procedimiento se realizó violentando las formalidades exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente justificar dicha actuación estableciendo que no son imprescindibles para materializar dicho procedimiento.

Sigue exponiendo la defensa, que las consideraciones realizadas por la Jueza de instancia generan una violación a las garantías constitucionales, toda vez que no se justifica la imposibilidad de localizar a los dos testigos instrumentales, por cuanto el mencionado procedimiento se realizó en la vía pública, donde el flujo de vehículos es constante, aunado a que eran las siete horas de la noche aproximadamente, todo lo cual, a juicio del recurrente, hace procedente en derecho declarar la nulidad absoluta de la decisión in comento, así como la actuación policial en la cual resultaron detenidos los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA.

Señala el apelante, que la Jueza a quo no discriminó en cuanto a los procedimientos, y generalizó su pronunciamiento, como si se tratara de los mismos imputados, toda vez que en el caso de marras existían dos procedimientos, el primero referido a los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, quienes circulaban en un vehículo marca: Ford, modelo: LTD, color: Rojo, placas: JAP-808, y el segundo referido a un ciudadano que circulaba en un vehículo marca: Dodge, tipo: Volteo, color: Azul y Blanco, placas: 639-UAE, sin embargo, éste último no fue discriminado por la a quo, vulnerando con ello el principio a la tutela judicial efectiva.

El recurrente arguye, que de la decisión recurrida no se evidencia si el pronunciamiento realizado por la Jueza de la recurrida va dirigido a la defensa de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, o a la defensa del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, situación que, a juicio de la defensa, dicho pronunciamiento debió ser fundamentado de manera individualizada, toda vez que con ello se violenta el derecho a la defensa y el principio de la tutela judicial efectiva.
El recurrente arguye, que para el momento de llevarse a efecto el acto de presentación de imputados, la Jueza de instancia debe examinar si ciertamente dicho procedimiento policial, cumple con las formalidades esenciales, y si además están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados de marras en el hecho que se le atribuye.

No obstante, la defensa alega que el Ministerio Público, a los fines de solicitar la privación de libertad de los imputados de autos, únicamente ofertó como elemento de convicción el acta policial emitida por los funcionarios actuantes, la cual está redactada en el sentido de manifestar que toda la información allí suministrada, fue aportada por los imputados, es decir, según dicha acta policial los imputados de autos fueron quienes se incriminaron, lo cual fue asumido por el Ministerio Público, a los fines de solicitar la medida de privación judicial preventiva a la libertad.

Siguiendo con este orden, el recurrente aduce que la mencionada medida de privación judicial preventiva de libertad, fue solicitada sin existir más elementos de convicción, toda vez que en el presente caso no existieron testigos instrumentales, no obstante, existe un acta de inspección de vehículos y personas, en el cual dejan constancia que no se encontraron evidencias de interés criminalístico.

Al respecto, el apelante se pregunta ¿cómo sus defendidos quienes aparecen circulando en un vehículo marca: Ford, modelo: LTD, color: Rojo, placas: JAP-808, donde existe un acta policial en el cual manifiestan no haber conseguido evidencia de interés criminalístico, se encuentren detenidos por estar cometiendo un delito flagrante?, situación que resulta contradictoria, por cuanto no existen elementos de convicción y tratan de justificar la aprehensión de los imputados de marras con la supuesta declaración de los mismos, lo cual, vulnera flagrantemente el contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expone la defensa técnica, que los señalamientos realizados por los funcionarios actuantes, están sustentadas en un acto ilícito, toda vez que pretender hacer valer el dicho de los imputados sin haber estado asistidos por un abogado, garantía constitucional que ha sido omitida tanto por la Jueza de instancia, el Ministerio Público y los funcionarios policiales, razón por la cual, al no existir elemento de convicción alguno que sustente los pronunciamientos realizados por la a quo, es por lo que el apelante solicita se revoque la decisión in comento.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA
DEL CIUDADANO BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ

La abogada en ejercicio GISELA LÓPEZ ATENCIO, en su condición de defensora privada del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señala la recurrente, como primera denuncia, que los funcionarios actuantes al momento de practicarla detención de su representado, violentaron el contenido de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se hicieron acompañar de dos testigos instrumentales, el cual es un requisito indispensable para la actuación policial.

La apelante aduce, que los funcionarios actuantes violaron el derecho a la defensa del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, toda vez que de las actas que conforman la causa existe una entrevista realizada por el imputado de marras, sin estar debidamente asistido por su defensor, tal como lo establece el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sigue alegando la recurrente, que en el presente caso el Ministerio Público solo utilizó como elemento de convicción, a los fines de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual está viciada de nulidad, en efecto, mal podría la Jueza de instancia no controlar la actuación policial y permitir que se relajen los actos procesales a beneficio de una de las partes, como lo es el Ministerio Publico en perjuicio del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ.

No obstante, la apelante sostiene que las normas que restrinjan la libertad del imputado, se interpretan restrictivamente y no pueden ser relajadas a conveniencia de una de las partes o darle la interpretación que el Juez crea conveniente, perdiendo el espíritu y propósito de la norma constitucional o legal. Razón por la cual, la defensa técnica solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión in comento.

La recurrente señala, que el debido proceso ha sido previsto y consolidado mediante instrumentos legales de carácter internacional, otorgándole carácter de garantía fundamental de naturaleza universal, de la cual, se derivan todos los derechos y principios que rigen el proceso, constituyéndose como un medio de protección de los particulares ante cualquier forma de investigación de naturaleza judicial o administrativa.

Sigue exponiendo la apelante, que la violación a la garantía del debido, trae como ineludible consecuencia la nulidad absoluta de todos los actos practicados, por lo que la actuación realizada en el proceso de marras, debe declararse nula, conforme a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho acto no puede ser subsanado ni convalidado.

La recurrente arguye, que las nulidades procesales son mecanismos que vienen a proteger los derechos en el desarrollo de un proceso, los cuales se encuentran sustentados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, está viciada de nulidad. Al respecto, la defensa técnica cita lo dispuesto por el doctrinario Carnelutti. Asimismo, cita lo alegado por el autor Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre "La Casación Penal".

Así las cosas, la recurrente arguye que la nulidad absoluta es una sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto. En tal sentido, la apelante trae a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 003, de fecha 10.01.2002.

La defensa sostiene, que el sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, el cual, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. En efecto, el principio de nulidad, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo.

Expone la apelante, que el proceso es una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el Estado, representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Siguiendo con este orden, la recurrente realiza una serie de señalamiento, relacionados con los tipos de nulidades absolutas y relativas existentes en el sistema penal venezolano. Y al respecto, aduce que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento del proceso. En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Señala la defensa técnica, que cuando las nulidades sean absolutas, todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías, en estos casos, las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Como segunda denuncia, la defensa técnica aduce la falta de motivación de la decisión recurrida, toda vez que la Jueza de instancia solo se limitó a realizar una trascripción fiel y exacta de los documentos consignados por el representante del Ministerio Publico, es decir “copió y pegó” textualmente lo llevado al órgano jurisdiccional, sin realizar una debida motivación de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica, en efecto, de la decisión in comento no se evidencia que la a quo haya examinado los tres requisitos acumulativos para determinar si era procedente o no la privación de la libertad del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ.

Asimismo, la apelante aduce que la Jueza de instancia no estableció las razones por las cuales consideró que en el presente caso existía el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación. Al respecto, la recurrente señala que los jueces deben exponer y explicar con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, lo que no puede ser obviado en ningún caso, por cuanto constituyen garantías que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.

La defensa técnica sostiene, que la obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

En efecto, dicha exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público.

Así las cosas, la recurrente arguye que la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Sigue aduciendo la recurrente, que en el caso de marras la infracción verificada se refiere a la falta de motivación, siendo éste un presupuesto esencial que debe contener toda decisión judicial, cuya inobservancia es subsumible en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal; por quebrantamiento de las formas y condiciones previstas en la ley adjetiva penal y en la Carta Magna; lo que hace que el fallo impugnado no cumpla con los requisitos de ley. Tal aseveración se observa primeramente, en cuanto al pronunciamiento judicial relativo a la ausencia de valoración de los alegatos y defensas consignadas en el cuestionado acto, lo cual era necesario que el jurisdicente expusiera mediante una decisión brevemente motivada, los argumentos por los cuales, en su criterio, procedía la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado de autos, evidenciándose, que la Jueza de Control, no explicó de manera clara y concisa, las razones por las cuales, declaró con lugar la procedencia del petitorio Fiscal.

Señala la recurrente, que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica. Así las cosas, la defensa técnica cita la sentencia N° 215, de fecha 16.03.2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo dispuesto por el autor Hermann Petzold-Pernía, en su libro “Una Introducción a la Metodología del Derecho” (Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008), señalando al respecto que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, es por lo que la defensa técnica solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la decisión recurrida, y en consecuencia, le sea otorgada la libertad inmediata a su defendido.
IV
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDEZ JOSÉ PIRONA PARRA

Las abogadas EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA y ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, en su condición de Fiscal Vigésima Cuarta del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Septuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia contra las Drogas, presentaron escrito de contestación, argumentando lo siguiente:

Señala la representación fiscal, que en cuanto al primer punto señalado por la defensa, resulta importante destacar que la misma malinterpreta el contenido y la intención del legislador, toda vez que si bien es cierto que el artículo 191 de la norma adjetiva, hace mención de lo siguiente "... procurará si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos", no es menos cierto que el legislador, tomando en cuenta la realidad de la sociedad venezolana, deja abierta la posibilidad de la existencia de procedimientos sin la utilización de personas que avalen el actuar de los funcionarios policiales, ya que hace mención de que "si las circunstancias lo permiten", es decir, que es totalmente legal un procedimiento donde las circunstancias imposibiliten el acompañamiento de testigos, y con ello, se evita que queden impunes los actos ilícitos realizados en lugares inhóspitos, poco poblados o con el solo hecho de que las posibles personas cercanas al lugar donde se esté realizando un procedimiento, se nieguen a ser testigos del mismo por temor a su seguridad.

Así las cosas, el Ministerio Público aduce que en el caso in comento, se debe tomar en cuenta que el procedimiento fue realizado aproximadamente a las 7:00 horas de la noche, en el Kilómetro 6 carretera vía Perijá, específicamente a la altura del semáforo ubicado a la entrada del Barrio Carabobo, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco, estado Zulia, lugar poco transitado.

Señala la representación de la Vindicta Pública que la falta de testigos al momento de inspeccionar a una persona no configura en ningún momento una violación al derecho a la defensa, ni al debido proceso. Al respecto el Ministerio Público cita el contenido de la decisión de fecha 21.05.2012, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Ante tales consideraciones, quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado, arguye que en el caso de marras no puede considerarse la vulneración de algún derecho, toda vez que los imputados de autos se encontraban debidamente asistidos por su abogado de confianza, tal como consta en la decisión recurrida.

En cuanto al segundo particular realizado por la defensa, el Ministerio Público arguye que la Jueza de instancia realizó el análisis necesario y apegado a derecho, a los fines de determinar la procedencia de la medida impuesta a sus defendidos, sin menoscabar la presunción de inocencia de los imputados de autos, y así no quedar ilusoria la finalidad del proceso.

En tal sentido, la representación fiscal señala que mal podría asumirse que el principio de la tutela judicial efectiva le fue vulnerado a los imputados de marras, por no haber declarado la nulidad absoluta de las actas donde se deja constancia de la detención de los mismos, realizada en un mismo momento en ocasión a unos mismos hechos, toda vez que aceptar lo contrario, generaría en todas las causas cursantes ante los Tribunales penales, impunidad; como consecuencia de la declaratoria de nulidad de todas las actuaciones de investigación penal.

Siguiendo con este orden de ideas, el Ministerio Público aduce que en el presente caso se logró satisfacer los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad fue ajustado a derecho, decisión que, a juicio de la Fiscalía, es cónsona con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la prohibición para los Jueces de la República de decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en casos de presunta comisión de delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Expone la Vindicta Pública, que en el presente caso, se evidencian los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se está en presencia del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, el cual contempla una pena de quince a veinticinco años de prisión, sanción penal que se adecua a lo previsto en el numeral 2 del referido artículo, relativo a la pena que podría llegarse a imponer, la cual evidentemente excede de diez (10) años en su límite máximo, aunado al numeral 3 ejusdem, concerniente a la magnitud del daño causado, puesto que el delito en cuestión, constituye un delito de lesa humanidad, el cual afecta gravemente la salud del género humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, toda vez que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos.
Sigue aduciendo el Ministerio Público, que dicho delito trae consigo un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero éste que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres, por lo que, en el caso de marras se satisface la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual, lo procedente, como efectivamente lo hizo la Jueza a quo, era decretar la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos. Al respecto, el Ministerio Público señala lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1728, de fecha 10.12.2009 y decisión N° 1529, de fecha 09.11.2009.

Señala la representación de la Vindicta Pública, que en cuanto a la solicitud de libertad inmediata realizada por la defensa técnica, a favor de sus representados, resulta importante destacar, que el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad no es procedente a personas procesadas por delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así las cosas, el Ministerio Público cita la decisión N° 1181, de fecha 08.11.2011, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El Ministerio Público arguye, que en el presente caso le asiste la razón a la Jueza de la recurrida, toda vez que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA se encuentra ajustada a derecho, no sólo, por cuanto la Sala Constitucional ha mantenido el criterio reiterado de la prohibición de otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad a las personas procesadas por dicho delito; sino además, porque la Jueza a quo motivó adecuadamente su decisión, dejando expresa constancia de los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida impuesta.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, es por lo que el Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos Fiscales CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los mencionados imputados, y en consecuencia, sea decretada la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ

Los abogados MARÍA EUGENIA MORALES TOVAR, MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO, MARIO SEGUNDO MOLERO RODRÍGUEZ y ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público, encargada de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público y Fiscal Provisorio y Auxiliar Septuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia contra las Drogas, presentaron escrito de contestación, argumentando lo siguiente:

Señala el Ministerio Público, que en cuanto al primer punto señalado por la defensa técnica, resulta importante destacar que la misma malinterpreta el contenido y la intención del legislador, toda vez que si bien es cierto que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal hace mención de lo siguiente "...procurará si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos", no es menos cierto que el legislador deja abierta la posibilidad de la existencia de procedimientos sin la utilización de personas que avalen el actuar de los funcionarios policiales, ya que hace mención de que "si las circunstancias lo permiten", es decir, que es totalmente legal un procedimiento donde las circunstancias imposibiliten el acompañamiento de testigos, y con ello, se evita que queden impunes los actos ilícitos realizados en lugares inhóspitos, poco poblados o con el solo hecho de que las posibles personas cercanas al lugar donde se esté realizando un procedimiento, se nieguen a ser testigos del mismo por temor a su seguridad e integridad.

Aunado a ello, se debe tomar en cuenta que, en el presente caso el procedimiento de aprehensión fue realizado aproximadamente a las 7:00 horas de la noche, en el Kilómetro 6 carretera vía Perijá, específicamente a la altura del semáforo ubicado a la entrada del Barrio Carabobo, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco, estado Zulia, lugar que por la hora es poco transitado.

Señala la representación fiscal, que del contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no se evidencia la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, por lo que a juicio del Ministerio Público la aprehensión de los imputados de marras se realizó conforme a derecho, sin violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, razón por la cual no resulta procedente la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa.

Sigue exponiendo el Ministerio Público, que de la revisión del acta policial se puede constatar que el procedimiento por el cual fueron aprehendidos los ciudadanos BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, fue practicado en una situación de flagrancia, puesto que dichos imputados, se encontraban transportando quince pipas o tambores con la capacidad de doscientos litros cada una, los cuales contenían acido clorhídrico en estado líquido, siendo esta una de las sustancias químicas precursoras para la producción de drogas, conducta que se encuentra tipificada como TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, por lo que, pretender la presencia de testigos ante hechos desencadenados de manera imprevisible, desvirtuaría el presupuesto de la flagrancia, en efecto, mal podría concluirse, que en el presente caso no puede realizarse imputación alguna sobre los mencionados ciudadanos, al no existir testigos de la actuación policial. Al respecto, el Ministerio Público cita lo establecido por la Dra. María Trinidad Silva de Vuela, en su artículo titulado "Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Asimismo, trae a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 21.05.2012.

Sigue exponiendo la representación de la Vindicta Pública, que en el presente caso no se vulneró ni el derecho a la defensa ni el debido proceso, toda vez que los imputados de marras se encontraban debidamente asistidos por sus abogados de confianza, tal como consta en la decisión recurrida.

En cuanto a la segunda denuncia realizada por la defensa técnica, el Ministerio Público aduce que mal podría asumirse que la Jueza a quo no motivó la decisión impugnada ni mucho menos establecer que en el presente caso se vulneró el principio de la tutela judicial efectiva, por no haber declarado la nulidad absoluta de las actas donde se deja constancia de la detención de los mismos, no obstante, aceptar lo contrario, generaría impunidad en todas las causas cursantes ante los Tribunales penales como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las actuaciones de investigación penal.

La representación fiscal aduce, que en el caso de marras se logró satisfacer los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando ajustado a derecho el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, toda vez que se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad que excede de diez años en su límite máximo, y en consecuencia se presume el peligro de fuga debido a la gravedad del delito y a la posible pena que podría llegarse a imponer, aunado a que el delito en cuestión es de lesa humanidad y atenta gravemente la salud del género humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo.

El Ministerio Público sostiene, que en cuanto a la solicitud de libertad inmediata realizada por la defensa, a favor del imputado de autos, es menester acotar, que su otorgamiento no es procedente, en virtud de la naturaleza del delito, toda vez que se trata de un delito de lesa humanidad, al cual le está prohibido la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, es por lo que el Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, se confirme la decisión recurrida, y en consecuencia, se mantenga la medida impuesta.

VI
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que los recursos interpuestos se centran en impugnar la decisión N° 196-13, de fecha 17.01.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO, ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA y BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 26 del artículo 3 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, recurrió al considerar, en primer lugar, que el procedimiento policial por el cual resultaron detenidos sus defendidos se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que el mismo se realizó sin la presencia de dos testigos, en segundo lugar, señala que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, por cuanto la Jueza de instancia no fundamentó de manera individualizada la solicitud realizada por las defensas, y en tercer lugar, aduce que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus representados.

Asimismo, la abogada en ejercicio GISELA LÓPEZ ATENCIO, en su carácter de defensora privada del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, presentó escrito recursivo, por considerar, en primer lugar, que la decisión in comento se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto los funcionarios actuantes practicaron la detención de su defendido sin la presencia de dos testigos, y en segundo lugar, estableció que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, toda vez que la Jueza a quo solo se limitó a realizar una transcripción fiel y exacta de los documentos consignados por el Ministerio Público, aunado a ello, señala la apelante que la Jueza de instancia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, sin fundamentar los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas, esta Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 17.01.2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO, ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA y BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 26 del artículo 3 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Ahora bien, en cuanto a la primera denuncia realizada por los recurrentes, referida a la nulidad absoluta del procedimiento policial, esta Sala constata, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual, los testigos a que se refiere el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO, ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA y BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, cuando se encontraban transportando quince pipas contentivas en su interior de ácido clorhidrico en estado líquido, siendo ésta una de las sustancias químicas precursoras para la producción de drogas, dicha situación legitimó a los funcionarios actuantes aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, por lo tanto, la referida acta policial no se encuentra viciada de nulidad.

En tal sentido, debe señalarse a los impugnantes que las circunstancias narradas por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el acta policial de fecha 15.01.2013, es esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos imputados, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los mismos en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede objetarse que dicho elemento es nulo de nulidad absoluta, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir a los imputados de autos como autores o partícipes en los delitos señalados.

Así las cosas, es preciso indicar que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO, ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA y BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ y tiene plena validez legal por ser emitida por un órgano policial cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el caso de marras.

Con este mismo orden de ideas, resulta importante destacar que de acuerdo a lo alegado por el abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, referente a que sus representados declararon sin estar asistidos por un abogado de confianza, esta Sala estima que los referido imputados procedieron a manifestar en forma espontánea lo recogido en el acta policial, de la cual no se evidencia coacción policial alguna, a los fines de rendir declaración, por lo que la actuación policial no violentó los derechos y garantías de sus representados. Y ASÍ SE DECLARA.-

En otro orden de ideas, a los fines de desarrollar la segunda denuncia presentada por las defensas, resulta importante establecer lo alegado por la Jueza a quo al momento de motivar la decisión recurrida, quien al respecto señaló:

“…Las circunstancias en la que fueron detenidos los hoy imputados, según lo narrado por el organismo actuante encuadran en las circunstancias de flagrancia a que contrae el mencionado artículo 44.1 de la Carta Magna, existiendo la impostergabilidad de la actuación policial, la cual en esta fase primigenia versa sobre actuaciones urgentes y necesarias no necesariamente debe desecharse un procedimiento por no estar presentes dos testigos instrumentales, ya que dicha omisión se encuentra soportadas (sic) en jurisprudencias emanadas de la Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 11-08-08, signada bajo el No. 303-08. Razón por la cual por contrario imperio se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica, por lo que se decreta la aprehensión en flagrancia conforme al artículo 44 de la Carta Magna. Y ASÍ SE DECLARA. De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL CANCABEZAMIENTO DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULO (sic) 3 NUMERAL 26 EJUSDEM, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO TODO ELLO EN CONCORDANCIA CON EL FALLONO. 296-10 DICTADO EN FECHA 30-07-2010 POR LA SALA NO. 2 DELA CORTE DE APELACIONES DE ÉSTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JUAN BARRIOS, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo (sic) se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de los delitos como la participación de los hoy imputados en la comisión de los mismos, como lo son 1.) acta (sic) de investigación de fecha 15/01/2013 (…Omissis…), 2.) acta (sic) de notificación de derechos de los imputados (…Omissis…), 3.) acta (sic) de inspección técnica No. 040-13(…Omissis…), 4.) acta (sic) de inspección técnica No. 039-13 (…Omissis…), 5.) doce (sic) (12) fijaciones fotográficas del lugar donde se suscitaron los hechos así como de la evidencia incautada, 6.) registro (sic) de cadena de custodia No. P-040-2013 (…Omissis…), 7.) acta (sic) policial (…Omissis…), 8.) experticia (sic) química No. 9700-135-DT-0022-2013 (…Omissis…), 9.) experticia (sic) de reconocimiento (…Omissis…); que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, y demás actuaciones policiales, los cuales todos en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentran como se ha manifestado, incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en los tipos penales precalificados en esta audiencia. Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic) de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los hoy imputados de actas, para lo cual la defensa técnica solicito (sic) la libertad plena de los mismos, o en su defecto una medida menos gravosa, considera este Tribunal que no se encuentran dados los parámetros para que se les pueda otorgar a los hoy imputados (…Omissis…), una Medida (sic) Cautelar (sic) menos gravosa a la Privación (sic) de Libertad (sic), considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y que la misma igualmente por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación. Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que los mismos intenten evadirse del proceso o inferir en el dicho de los testigos, víctima (su padre) (sic), o funcionarios para que declarar (sic) bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso…”.

Del análisis del extracto parcial de la decisión impugnada, esta Sala observa que a diferencia de lo denunciado por los apelantes, la decisión contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que la Jueza de instancia no estableció a quien iba dirigido su pronunciamiento, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que ambas defensas realizaron la misma solicitud, lo cual fue desarrollado en conjunto por la a quo.

En tal sentido, se evidencia que la Jueza de instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados en los referidos hechos, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.
Razón por la cual, estiman estas Juzgadoras que la decisión recurrida se encuentra motivada, toda vez que la Jueza de instancia dio respuesta a lo solicitado por las defensas, estableciendo los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó para dictar la decisión hoy impugnada.

Asimismo, en cuanto a lo alegado por la defensa de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, referente a que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos, dicho argumento debe ser desestimado, toda vez que, tal como lo estableció la Jueza de instancias, estas Juzgadoras verifican que en el presente caso se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, evidenciándose suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los mencionados ciudadanos en los hechos que se le atribuyen, todo lo cual se desprende de, 1.- Acta policial, de fecha 15.01.2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 2.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, de fecha 15.01.2013, 3.- Acta de notificación de derechos, de fecha 15.01.2013, 4.- Inspección Técnica de Vehículo, de fecha 15.01.2013, 5.- Doce fijaciones fotográficas del lugar donde se suscitaron los hechos, 6.- Acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, 7.- Acta policial, de fecha 16.01.2013, en la cual se evidencia la colección de las muestras para las respectivas experticias, 8.- Experticia Química N° 9700135-DT-0022-2013, de fecha 16.01.2013 y, 9.- Experticia de reconocimiento practicada a los automotores incautados, de fecha 15.01.2013. En efecto, así como lo determinó la Jueza de instancia, se evidencia la existencia de elementos de convicción que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, resulta importante destacar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el Juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, en este sentido, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de los delitos, en razón de lo expuesto en el acta policial y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO, ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA y BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, en los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Sobre este particular, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria, con el objeto de asegurar las finalidades del proceso, señalando que:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, ().

Por tanto, a criterio de esta Sala, los argumentos que dieron origen a la imposición de una medida cautelar de la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, fueron suficientes para presumir que se encuentran incursos en los delitos atribuidos.

Siguiendo con este orden de ideas, es preciso indicar que de acuerdo a lo denunciado por la defensa del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, referente a que en el caso de marras no fueron examinados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente debe ser desestimado, toda vez que de las actas se evidencia que la Jueza de instancia desarrolló cada uno de los supuestos establecidos en el mencionado artículo, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO, ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA y BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, y tomó en consideración los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, aunado a la magnitud del daño causado y la posible pena que podría llegarse a imponer, estableciendo las razones por las cuales se presume el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por todos los razonamientos antes expuestos, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que la Jueza de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO, ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA y BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ, verificó la concurrencia de los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando acreditada, por medio de los suficientes elementos de convicción, la presunta comisión de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público a los imputados de autos, presumiendo el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación por la posible pena que podría llegarse a imponer, la cual supera los diez (10) años de prisión, toda vez que las actas procesales insertas en el asunto principal, analizadas por el Tribunal de Instancia, dejan constancia de las circunstancias que dieron lugar a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos. Y ASÍ SE DECLARA.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

VII
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos FREDDY CABALLERO VASQUEZ, SIMÓN SEGUNDO SÁNCHEZ MOLINA, JEAN CARLOS MILLANO, ONILIO TERCERO MERCADO y ALCIDES JOSÉ PIRONA PARRA, y el segundo, por la abogada en ejercicio GISELA LÓPEZ ATENCIO, en su carácter de defensora privada del ciudadano BARDI JOSÉ PEROZO FERNÁNDEZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 196-13, de fecha 17.01.2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los términos establecidos en esta decisión. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 046-13, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
LMRB/gaby*.-
VP02-R-2013-000049