PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Maracaibo, 25 de Marzo de 2013 202º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2012-000280 ASUNTO : VP02-R-2012-001140 SENTENCIA N°: 014-13 PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL. IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO ADOLESCENTE: (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), titular de la cédula de identidad Nº V-23.763.162, de 18 años de edad actualmente, fecha de nacimiento 16/03/1994, hijo de CARLOS GREGORIO SÁNCHEZ y (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), residenciado en el Barrio "Día de las Madres II, Avenida 48N con Calle 175, Casa 175-07, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco estado Zulia. DEFENSA PRIVADA: Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, Inpreabogado Nº 14.658. MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho OSCAR LUIS CASTILLO ZERPA, en su condición de Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público. DELITO: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, numerales 1° y 4° del Código Penal Venezolano. VÍCTIMA: Niña de doce años con Síndrome de Down. I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA: Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por el Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, Inpreabogado Nº 14658, con el carácter de Defensor Privado del Acusado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), titular de la cédula de identidad Nº V-23.763.162, de 18 años de edad actualmente, fecha de nacimiento 16/03/1994, hijo de CARLOS GREGORIO SÁNCHEZ y (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), residenciado en el Barrio "Día de las Madres II, Avenida 48N con Calle 175, Casa 175-07, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco estado Zulia, en contra de la Sentencia Nº 067-2012, publicada en fecha 30 de Octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de forma unipersonal, mediante el cual declaró: CULPABLE al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por considerarlo penalmente responsable como AUTOR de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374.1.4 del Código Penal, en perjuicio de la Niña de 12 años de edad; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en consecuencia, se declaró SIN LUGAR la solicitud planteada por la Defensa de auto, referida a que se decrete la absolución de su representado; por lo que fue CONDENADO a cumplir como sanción una Medida de Privación de Libertad, con un plazo de cinco (05) años para el cumplimiento de la misma, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 622 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ORDENÓ la inmediata DETENCIÓN del referido Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), quien viene sujeto a una medida de coerción personal menos gravosa, como lo es, la medida de detención domiciliaria, prevista en el artículo 582 literal "a" de la Ley especial que rige la materia; todo en atención a lo previsto en el articulo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, que entró en vigencia anticipada en fecha 15-06-2012, bajo gaceta oficial extraordinaria Nº 6078 y su INGRESO, en la Entidad de Atención Sabaneta (varones), sitio donde deberá permanecer recluido hasta tanto decida su sitio de reclusión el Juzgado Único de Ejecución. Asimismo, ESTABLECIÓ como fecha probable para el cumplimiento de la sanción impuesta el día veinte (20) del mes de septiembre del año 2017. La causa fue recibida en esta Alzada, en fecha 14/12/2012, según el Sistema de Distribución Iuris 2000 se designó como Ponente al Dr. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 15/01/2013, mediante decisión signada bajo el Nº 011-13, se admitió el recurso interpuesto y se fijó la Audiencia Oral, a que se refieren los Artículos 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 448 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por lo que, este Tribunal Colegiado atendiendo a lo previsto en los artículos 447 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y cumplidos los trámites procesales, pasa a dictar Sentencia en los siguientes términos: II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, Inpreabogado Nº 14658, con el carácter de Defensor Privado del Acusado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en base a los siguientes términos: La Defensa Privada, apoya su única denuncia, en el motivo previsto en el Ordinal 2 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que según su análisis y argumentación, la Sentencia incurre en una ilogicidad manifiesta en su motivación, lo cual se hace evidente ya que no existe relación entre las actas de debate y la Sentencia en extenso, igualmente afirma que la decisión recurrida adolece de la necesaria comparación, contrastación (sic), análisis, valoración correcta y lógica, del acervo probatorio, además del errado concepto, que de las llamadas máximas de experiencia refiere la Juzgadora. Afirma la Defensa Privada lo siguiente: “Nada quedó demostrado de las pretensiones fiscales contenidas en su escrito acusatorio. La presunción de inocencia que ha amparado al acusado no pudo ser quebrado durante el debate. No es cierto que haya quedado probado (sic) su autoría en el delito de violación (sic) contra la hoy adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). Mi defendido, (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), ha sido condenado, por el decir de un solo testigo referencial y de dudosa credibilidad. No hay lógica en todo el debate y menos aún en la sentencia recurrida. a) La vindicta pública promovió la declaración de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien declaró en el Juicio. Manifestó ser tía de la niña que se presenta como víctima, y aseguró que, al decir de su sobrina (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), los hechos ocurrieron en la casa de la mamá de esta niña de nombre (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), donde siempre había mucha gente tomando y consumiendo droga, tal como se dijo desde el mismo momento de la denuncia. Que la madre siempre tuvo la custodia de la niña. En ningún momento supo señalar en que fecha ocurrieron los hechos. Esta dama fue el único testigo ofrecido por la Fiscalía del Ministerio Público. Es lógica tal actitud fiscal? b) La Defensa, al momento de juicio, propuso como pruebas nuevas, los testimonios de la mamá de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y de su hija SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), pues estaban presentes en el inmueble donde la víctima señala que acaecieron los hechos. Dado el momento procesal se declaró sin lugar tal solicitud. Pero es que, precisamente, desde el día de la denuncia se habló de la presencia de estas dos ciudadanas en el sitio; y si bien es cierto que la Defensa en el momento procesal oportuno pudo solicitar la declaración de ambas damas o promoverlas para el juicio, tampoco puede olvidarse que nuestra Ley Adjetiva Penal (,) obliga al Ministerio Público a realizar las diligencias necesarias y aportar (,) los elementos que inculpen y exculpen al imputado, tal como lo ordena del Art. 281 del C.O.P.P., (sic) y no lo hizo. ¿Por qué no se investigó a esas dos personas que estaban el sitio de los acontecimientos? c) El Médico Forense expuso la verificación de una desfloración antigua, cuya data era imposible de determinar; igualmente aseguró que el examen ano-rectal reveló un estado NORMA; (sic) la supuesta víctima siempre mintió al señalar que fue penetrada analmente por mi defendido. Igual puede ser falso todo lo demás que asegura. Entonces también es ilógica, sin fundamento ni motivación la valoración que ha hecho la juzgadora (.) d) Propuesto por la Defensa declaró el ciudadano ISMAEL ARAUJO. Aseguró y reiteró que él iba a la casa de la mamá de la niña junto con (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) siempre en función de trabajo (,) en ayuda (sic) de la señora (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), mamá de la víctima, y que fueron como en cuatro oportunidades, y mi representado siempre se retiraba junto con él. Que (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) (,) nunca se quedó en esa casa, que jamás le vio en actitud deshonesta. Por alguna razón, ilógica totalmente, a la ciudadana Jueza le pareció que fue una declaración contradictoria. e) Declaró JHEINER ZAMBRANO, quien dijo haber sido pareja de la mamá de la niña víctima. Señaló que (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) fue a realizar unos trabajos en la casa, junto a ISMAEL ARAUJO y que siempre mantuvo una actitud respetuosa. Conocía a JÚNIOR y a su familia porque siempre ha vivido en ese barrio, y que visitaba la casa pero muy pocas veces.” (Negrillas de la cita). Continúa el recurrente alegando lo siguiente: “f) La psiquiatra forense EDILIA TELLO dio su testimonio, concluyendo que la víctima padece el Síndrome de Down, y que es manipulable por personas de su entorno. Pero que la misma niña no es capaz de inventar situaciones por sí sola. Y que la niña tiene un concepto de lo bueno y de lo malo muy personal, y según su padecimiento mental. En similares términos se expresó la psicólogo forense GERALDINE BEUSES BRICEÑO. g) Prestó su declaración la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). Repitió que JÚNIOR la había violado por vía vaginal, y por vía anal. Aquí la juzgadora no percibió la contradicción evidente entre el dicho de la víctima y lo afirmado por el medico forense cuando señaló que el estado ano-rectal era totalmente normal. h) Finalmente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) expuso. Rechazó haber hecho eso. Y que nunca se investigó el hecho que la niña dijera que tenía un novio que manejaba una moto y le hacía muchos regalos. No hay concatenación en las declaraciones a las cuales se les ha atribuido valor probatorio pleno. Por ejemplo, la exposición del médico forense (sic) señala la realidad de una desfloración antigua, pero ese hecho no guarda relación con la posición meramente especulativa de la tía de la niña, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ni presenta concordancia alguna como asegura el Ministerio Público en sus Conclusiones. Del Juicio Oral no surgió certeza alguna que permita asegurar que (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) es autor del delito de Violación en contra de (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). No existe una circunstancia temporal definida. La niña aportó escasos datos pero ninguno exacto. Hay un hecho y una víctima, debemos tener también al autor, pero éste no es nuestro defendido. La investigación dejó dudas y vacíos: la niña vivía con su mamá donde permanecían alcohólicos y drogadictos, allí ocurrieron los hechos. Sobre eso nada se investigó. La investigación solo abarcó a JUNIOR. Estamos ante la insuficiencia probatoria que genera la aplicación del universal principio del In Dubio Pro Reo, ES LÓGICO, el juzgador debe decidir a favor del acusado cuando no exista la suficiente certeza de su culpabilidad.” En igual sentido, afirma el recurrente lo siguiente: “Es por lo expuesto que la SENTENCIA CARECE DE MOTIVACIÓN. Esta decisión recurrida solo es un resumen de las pruebas, siendo que al final de la narrativa de cada una la juzgadora cien-a haciéndose una serie de interrogantes que nada concretan. Las preubas (sic) deben analizarse en su conjunto. Tampoco relata la convicción lograda por el Tribunal respecto a los hechos por los cuales se acusó a mi representado. La tutela judicial efectiva requiere que, los hechos que el juzgador estime acreditados, deben ser completos y coherentes e igualmente concisos y claros. Extraída de Sentencia de la Sala de Casación del TSJ (sic), con fecha 10.01.02, exponemos una breve referencia a la Nulidad de los Actos Procesales. (Omissis)” (Negrillas de la cita). PETITORIO: La Defensa Privada solicita se declare CON LUGAR la denuncia interpuesta, que constituye el único motivo de apelación, contra la Sentencia Condenatoria, en base a lo preceptuado en el Ordinal 2, del Art. 452 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se acuerde a lo previsto en el Título VI, Capítulo II (De las Nulidades) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la NULIDAD de la Sentencia recurrida y ordene la realización de un nuevo Juicio Oral en un Tribunal diferente al que dictó dicha Sentencia. PRUEBAS: Se deja constancia que la Defensa Privada, no promovió medios probatorios. III. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El Profesional del Derecho OSCAR LUIS CASTILLO ZERPA, en su condición de Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público, procede a dar contestación al Recurso de Apelación de Sentencia, señalando lo siguiente: Señala el Ministerio Público, en el aparte denominado como “PUNTO PREVIO” lo siguiente: “Debe destacarse que el recurrente ha invocado dos vicios que según su apreciación afectan la legalidad de la sentencia apelada. En el punto III del escrito que denomina: único motivo del recurso de apelación, alega la "ILOGICIDAD MANIFIESTA" de la sentencia y alcanzando su final, expresa que: LA SENTENCIA CARECE DE MOTIVACIÓN. Tales afirmaciones, dichas con el ánimo de referir un único motivo de apelación, luce contradictorio pues la carencia se asimila a la falta (,) que también es un motivo de apelación de sentencia contenido en el numera (sic) segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por el defensor, y es basta la posición de la jurisprudencia venezolana en materia de casación penal (,) mas las afirmaciones hechas por los autores que han escrito al respecto, que los motivos contenidos en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, son excluyentes entre sí. Se ha dicho igualmente que de existir en apreciación del apelante la existencia de más de dos motivos, visto la dificultad de valorarles como uno solo o en conjunto, deben explicarse enunciándolos y explicándolos cada uno por separado y con todas las consideraciones que deben guardarse para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo exige el artículo 453 ejusdem. El recurso redactado por el Dr. Colina, se presenta carente de la motivación separada de los vicios que invoca y por ende de la debida fundamentación que cada una amerita. Es por ello, que al alegar que la sentencia "carece de motivación" mal puede pretender que exista a su vez la ilogicidad, pues faltarán en la sentencia los argumentos motivados donde poder estimarla y de allí la necesidad de que en el caso extraordinario de que concurran varios motivos, deben explicarse detalladamente para estimar si confluyen separadamente en su texto, pero ésta no ha sido la realidad expuesta por el ciudadano defensor. Con base a ello, ya se acumulan suficientes razones para que los distinguidos miembros de la Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, consideren SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia por impreciso y carente de fundamentación y a esta altura ya se solicita que así sea declarado en la definitiva.” En el aparte denominado como “EL RECURSO DE APELACIÓN CARECE DE SUSTENTACIÓN FACTICA Y JURÍDICA”, el Ministerio Público contesta a este tenor lo siguiente: “La ligereza de las palabras expresadas en el recurso por el Dr. Colina (,) en el que con uso de recursos literarios y tratando de dar forma a una insatisfacción producto del resultado del proceso (,) buscando distorsionar la realidad acaecida en la sala de juicio oral y reservado (,) que llevó al pronunciamiento de la sentencia condenatoria, hacen meritorio plasmar las observaciones necesarias como forma de señalar el embozo con el que ha expresado lo allí dicho, en honor a la justicia alcanzada y expresada en la sentencia condenatoria decretada en contra del adolescente acusado por el Juzgado Segundo de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Al pretender explicar la falta de logicidad, no alcanza a señalar exactamente dónde se encuentra reflejada, indicando a la Corte de Apelaciones, que el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), ha sido condenado "por el decir de un solo testigo referencial y de dudosa credibilidad", afirmación que es definitivamente falsa y desconsiderada a la labor del tribunal de juicio, pues del texto de la sentencia puede observarse que la juzgadora, analizó detalladamente el testimonio de la víctima (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) de Los Ángeles Leal Camacho, una joven con síndrome de down, que sin embargo pudo señalarle a la juez el cómo el adolescente le sometió a la realización de un acto sexual forzado, no querido por ella y que en audiencia de juicio al momento de su exposición, le señaló claramente y sin dudas, con la ayuda de su dedo índice derecho, con la administración que de la prueba (,) pudieron hacer las partes junto al tribunal que tuvo como resultado, que se redundara insistentemente en el señalamiento por parte de la víctima a su agresor sexual y a los detalles que ocurrieron al momento de los hechos, adminiculándolo la juzgadora con las testimoniales vertidas en juicio y las documentales que fueron promovidas, que le crearon la certeza de su pronunciamiento, por lo que es falso la postura de la defensa de afirmar que un solo testigo referencial y de dudosa credibilidad fundamenta la condenatoria. Afirmar que sólo del dicho de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) proviene la sentencia condenatoria, es presentar una realidad sesgada, que busca que la Corte pueda estime una falla en la sentencia cuando la realidad es totalmente lo contrario.” En igual sentido, afirma el Ministerio Público lo siguiente: “La carencia de actividad probatoria por parte de la defensa (,) que nunca logró promover oportunamente para el desarrollo del debate las testimoniales de dos ciudadanas mencionadas en su escrito, las justifica por razones que atañerían al Ministerio Público, manipulando a su favor el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal al afirmar que el despacho fiscal debe: "realizar las diligencias necesarias y aportar los elementos que inculpen y exculpen al imputado (...) y no lo hizo" (resaltado nuestro) pues en la sutilidad de su frase deja entrever que el aporte al debate de los elementos de prueba que exculpen a su representado (,) debió ser hecha no por la defensa, sino por la Fiscalía que investigó el caso, lo cual no se corresponde con el correcto desenvolvimiento del proceso penal acusatorio. (sic) Ni en el contenido del artículo 281 ya citado, ni del artículo 553 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contiene el alcance de la investigación en materia penal juvenil, se indica que quien debe aportar en juicio los elementos de prueba que exculpen al procesado sea el Ministerio Público. No existe necesidad de acudir en este caso a las normas generales de la fase preparatoria del código adjetivo, como lo hace la defensa, si la ley especializada ya indica el alcance del procedimiento penal de adolescentes. Pero buen provecho hace traer a estas líneas lo expresado en ambas normas para evidenciar el dislate del recurrente en ese sentido. Establece el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice: "El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan." El artículo 553 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé: "El Ministerio Público debe investigar y hacer constar tanto los hechos y circunstancias útiles para el ejercicio de la acción, como los que obren en favor del adolescente sospechoso o sospechosa". Es durante la investigación donde el Ministerio Público procurará dejar constancia de todos los datos que sirvan para fundar su acusación y de aquellos que pueda obrar a favor del adolescente, además de recibirle y canalizar las diligencias que éste solicite, (como se hizo efectivamente en este proceso) por ser éste el director de la investigación y tener las facultades legales para llevarla a efecto, pero al momento de dictar el acto conclusivo de la acusación fiscal, ésta debe fundarse con los elementos de convicción y el aporte de los medios de prueba que le soporten, que comprometan la responsabilidad penal del adolescente, pues la acusación fiscal trata de una promesa de que el sindicado es el responsable de la comisión del hecho, quedando a disposición de la defensa el conocer los elementos que favorezcan a su patrocinado para usarlos en juicio si así lo considera y al igual que el defensor no utiliza en su promoción de pruebas las que incriminen a su defendido sino las que le sean favorables, el Ministerio Público, tomada la determinación de acusar, la debe sustentar con pruebas bastantes que indiquen la participación del imputado en el hecho típico. Es por ello que mal puede argüir el defensor que la ausencia de los testimonios de las ciudadanas que menciona es por responsabilidad o falta de ser aportadas por la Fiscalía.” (Negrillas de la cita). Relata quien contesta de seguidas, lo siguiente: “Al referirse el Dr. Colina a la adolescente (…), no tiene dificultad alguna en tildarla de mentirosa, al usar su afirmación de haber sido objeto también de un acto sexual anal (aparte del acto vía vaginal) por parte su defendido el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), contrarrestado su dicho con la exposición del médico forense el Dr. Carlos Vivas Landino quien explicó su informe médico, que el examen ano rectal de la víctima se encontraba dentro de límites de normalidad y considera el defensor partiendo de allí, que también todo lo expuesto por la víctima pudo ser falso y como consecuencia es ilógica y sin fundamento la valoración que ha hecho la juzgadora. Continúa el intento de manipular la realidad y los hechos el defensor. Quedan cortas sus consideraciones que deberían contener las apreciaciones acerca del señalamiento directo de la víctima en la sala de juicio, o sus apreciaciones de la exposición de las funcionarías Geraldine Beuses y Edilia Tello, quienes practicaron reconocimientos psicológico y psiquiátrico forenses receptivamente a la niña y que son contestes en afirmar que (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), posee un coeficiente intelectual casi cercano al normal, que le ha favorecido la educación que le han brindado sus familiares y la escolaridad a la que es sometida, que no es una niña con capacidad para dañar a las personas ni de mentir con tal finalidad, que es capaz de señalar a quien le agrede así como también a las personas que son importantes para ella, entre muchas otras consideraciones que no son traídas por el defensor para complementar su apreciación de falso el testimonio de la adolescente, pues su pretensión es como es visto, confundir a los distinguidos miembros de la corte y por ello dice que no es ilógico que la juez confíe en su testimonio, que le otorgue el crédito necesario para declarar culpable al acusado. Al contrario de su afirmación no existe ilogicidad en la sentencia, pues la correspondencia entre los hechos narrados y sustentados por la víctima que señalan al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) de haberle sometido un acto sexual (,) que implicaba penetración vaginal, anal y la declaratoria de la condenatoria por parte de la juez, rielan por un mismo carril y así se reflejó en el desarrollo del debate.” Aduce igualmente la Vindicta Pública, lo siguiente: “Los testigos promovidos por la defensa, los señores Ismael Araujo y Jheiner Zambrano, son mencionados por el defensor para referir sus exposiciones en la audiencia, indicando del primero que (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) le hacía compañía cuando iba a casa de la víctima siempre en función de trabajo, que se retiraban juntos y que nunca vio una actitud deshonesta a su amigo, concluyendo el defensor que existe alguna razón ilógica por la cual la juez le desecha al parecerle una declaración contradictoria. Lo cierto es que no puede precisarla, lo deja a la especulación del lector de su recurso. No la precisa ni la ubica en el contexto de la decisión. Al referirse al segundo, Jheiner Zambrano, quien fue en una época pareja de la madre biológica de la adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) de los Ángeles, el defensor expresa que este ciudadano aporta que el joven acusado, siempre mantuvo una actitud respetuosa y que visitaba la casa por haber vivido en ese barrio. Razón asiste a la juez en afirmar que: "sus dichos por separado y al ser adminiculados entre si, así las cosas, considera esta Juzgadora de Juicio que, a tales declaraciones no se le debe dar mérito probatorio, es decir, ser apreciadas en razón de no demostrar sus dichos plena credibilidad, certeza y eficacia probatoria, por cuanto no dan el pleno convencimiento a esta Jurisdiccente que sus declaraciones arrojan suficientes elementos de prueba para desvirtuar el señalamiento efectuado por el Ministerio Público al acusado de auto..." observándose que ante la inexistencia de un aporte concreto y convincente al juicio, la juez deba desecharlos, al no traerles convicción de nada. Quedando excluida la afirmación del recurrente de existir ilogicidad por parte de la juez en desechar el testimonio del primer nombrado. La ilogicidad no debe apreciarla el defensor en la juez, sino en la sentencia, de la que debe señalar dónde se encuentra, en qué de hace tan contradicha que escapa a la lógica. Existirá ilogicidad de la motivación de la sentencia cuando las afirmaciones, las deducciones y conclusiones de la decisión carezcan de armonía entre sí, sean contrarias al desenvolvimiento natural de las situaciones o al desarrollo común de las mismas. Los testigos de la defensa que fueron escuchados, no presenciaron los hechos, no tuvieron conocimiento de éstos, sino con posterioridad. Nada aportaron al proceso que fueran óbice para que la tesis fiscal predominara y se estableciera con base a lo narrado por los testigos promovidos en la acusación, una sentencia condenatoria, por lo que existe congruencia entre la sentencia y el escrito acusatorio. Por ello, la única forma posible de pretender afirmar lo contrario, es con base a vejaciones y descalificaciones a la víctima y demás testigos de la fiscalía como se observa del recurso de apelación.” A continuación, señala el Ministerio Público lo siguiente: “Es por ello que en la continuación de su escrito, en el que indica: "que no surgió certeza alguna que permita asegurar que (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) es autor del delito de violación..." que: "la investigación dejó dudas y vacíos" que: "la insuficiencia probatoria que genera la aplicación universal del principio del In Dubio Pro Reo, ES LÓGICO..." no existe la explicación del por qué ha basado su recurso en la ilogicidad en la motivación de la sentencia. Tales expresiones no colaboran con él ni le acompañan en su protesta ante la Corte para explicar el cómo la sentencia se encuentra viciada. Mucho menos le asisten ni le sirven para repentinamente argumentar que la carece de motivación, lo que a todas luces, se traduce en un ejercicio de la facultad recursiva en forma grácil, sin alegaciones sustentables y con expresiones discordantes que se dispersan lejos del concepto de los vicios que ha invocado, y de su concreción en el texto de la decisión. Insiste la defensa con afirmaciones plasmadas en su recurso de apelación que en nada fundamentan vicio alguno, criticando las conclusiones del Ministerio Público expresadas en la sala de juicio oral y reservado (,) donde se declaró la responsabilidad penal del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), pues dice: "No hay concatenación en las declaraciones a las cuales se les ha atribuido valor probatorio pleno, por ejemplo, la exposición del médico forense señala la realidad de una desfloración antigua, pero ese hecho no guarda relación con la posición meramente especulativa de la tia de la niña, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ni presenta concordancia alguna como asegura el Ministerio Público en sus Conclusiones" cuando los señalamientos y críticas del recurrente deben es dirigirse es hacia el contenido de la sentencia y no a las afirmaciones que pueda expresar el despacho fiscal, lo cual queda para la parte actora al momento de la contra réplica durante el debate cuando sea procedente, por lo que se delata lo infundado del escrito recursivo. Señala que: “la investigación dejó dudas y vacíos", pues será al defensor quien se las creó ya que el Tribunal de Juicio receptó todos los elementos de prueba ofrecidos por la fiscalía y dictó sentencia condenatoria al acusado al existir suficientes elementos de convicción aportados por el despacho fiscal, para considerarlo responsable penalmente, con lo cual no se fundamenta ni señala ningún vicio en la sentencia recurrida.” En este orden, esboza quien contesta lo siguiente: “Ciudadano miembros de la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes, con las palabras que se han dejado atrás en este escrito, se considera que se ha dado contestación al recurso de apelación que ha presentado la defensa. No puede quien suscribe, hacer un llamado a tan distinguidos y principales miembros de esa alzada, para que en el examen que ha de hacerse de la sentencia, se estimen las razones de (sic) que la sentencia ha sido producto de un juicio oral y reservado en el que se han respetado todas y cada una de los principios que asisten al proceso penal juvenil venezolano de defensa y debido proceso. Que la decisión otorgada por la juez (sic), nace del convencimiento de la deposición testimonial que se le recibió a la adolescente (Omissis), que expresó un señalamiento claro y directo al adolescente como autor del delito cometido en su contra y que a palabras recogidas de la misma en el acta de debates, le ha causado un daño profundamente emocional, pues indica que cierra los ojos y cuando sueña con el adolescente le da miedo. Que además es una adolescente que padece de la condición del síndrome de down, pero que sin embargo, a pesar de ello ha señalado al adolescente y que en el presente caso, el sistema de justicia pudo dar respuesta concreta a esta joven venezolana, la cual esperó y estuvo atenta a los resultados del juicio, a través de su progenitor presente siempre en sala. La versión de su agresión sexual que ella continuamente sostuvo plasmada durante la investigación fue consistente. Su única voz como testigo principal y directo de su condición de víctima, sobrepasó varias adversidades durante el proceso. A pesar de su aparente fragilidad, representada en su pequeña figura y en lo corto de sus pasos, pero con impecable presencia, enlazó lo ocurrido el día de los hechos, (cuyo día calendario no pudo recordar exactamente), con el pronunciamiento de la juez (sic), una vez finalizado el debate. Sus dolencias ventrales causadas como consecuencia del acto sexual a la que fue sometida, fueron la aldaba que tocó la puerta del sistema penal que hoy le ha dado respuesta, su tía (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), fue sobrepasada por lo que le narraba la adolescente víctima, sobre lo que le había sucedido y que llevó a sus familiares a colocar la denuncia del caso. Por estas razones quien suscribe con la certeza y seguridad que otorgan la oportunidad de haber conocido toda la investigación y presenciar el desarrollo del juicio oral y reservado, puede afirmarles que nada más lejos de la realidad pretender afirmar ilogicidad en el fallo, es como intentar colocar una pieza que no se corresponde en un rompecabezas y de esta forma se ha dejado establecido en la presente contestación.” PETITORIO: El Ministerio Público solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRME la sentencia recurrida la cual se encuentra correctamente motivada. PRUEBAS: Se deja constancia que el Ministerio Público no promovió medios probatorios. IV.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sentencia apelada corresponde a la Nº 067-2012, publicada en fecha 30 de Octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de forma unipersonal, mediante el cual declaró: CULPABLE al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por considerarlo penalmente responsable como AUTOR de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374.1.4 del Código Penal, en perjuicio de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) DE LOS ÁNGELES LEAL CAMACHO; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en consecuencia, se declaró SIN LUGAR la solicitud planteada por la Defensa de auto, referida a que se decrete la absolución de su representado; por lo que fue CONDENADO a cumplir como sanción una Medida de Privación de Libertad, con un plazo de cinco (05) años para el cumplimiento de la misma, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 622 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ORDENÓ la inmediata DETENCIÓN del referido Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), quien viene sujeto a una medida de coerción personal menos gravosa, como lo es, la medida de detención domiciliaria, prevista en el artículo 582 literal "a" de la Ley especial que rige la materia; todo en atención a lo previsto en el articulo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, que entró en vigencia anticipada en fecha 15-06-2012, bajo gaceta oficial extraordinaria Nº 6078 y su INGRESO, en la Entidad de Atención Sabaneta (varones), sitio donde deberá permanecer recluido hasta tanto decida su sitio de reclusión el Juzgado Único de Ejecución. Asimismo, ESTABLECIÓ como fecha probable para el cumplimiento de la sanción impuesta el día veinte (20) del mes de septiembre del año 2017. V. DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA El día Jueves Catorce (14) de Febrero de Dos Mil Trece (2.013), día fijado para la celebración de la Audiencia Oral de Sentencia. Se constituyó la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con la presencia del Juez Presidente de Sala Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (PONENTE), conjuntamente con las Juezas Profesionales Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y la Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA, junto con la Secretaria ABG. ALIX CUBILLÁN ROMERO, a objeto de celebrar Audiencia Oral fijada para el día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en el asunto No. VP02-R-2012-001140. Seguidamente el Juez Presidente ordenó a la ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, quien dejó constancia de la presencia del ABG. FREDDY OCHOA, Fiscal Encargado de la Fiscalía Trigésima Primera (31°) del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del acusado de autos (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), previo traslado de la Casa de Formación Integral Sabaneta, quien se encuentra acompañado en este acto por sus Representantes Legales la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), Titular de la Cédula de identidad N° V-7.830.392, (Progenitora), el ciudadano CARLOS GREGORIO SÁNCHEZ, Titular de la Cédula de identidad N° V-7.802.976, (Progenitor), y el Defensor Privado ABG. GONZALO GONZÁLEZ COLINA, Inpreabogado Nº 14.658. Asimismo se deja constancia de la comparecencia del Representante Legal de la Niña victima (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) DE LOS ÁNGELES LEAL CAMACHO, el ciudadano ALBINO ANTONIO LEAL URDANETA, Titular de la Cédula de identidad N° V-15.750.771. Una vez verificada la comparecencia de todas las partes intervinientes en el presente proceso penal se procede a dar inicio a la audiencia de forma privada en razón de la confidencialidad que rige la materia. Acto Seguido el Juez Presidente le hace saber a las partes que la audiencia será de manera oral, sin lectura de escritos, salvo que se trate de instrumentos, jurisprudencias o pruebas consignadas en actas, manifestando que una vez verificada como han sido la presencia de las partes por la Secretaria de esta Sala, se procede a dar inicio al acto, indicándole a las partes que se ha fijado un lapso de quince minutos para la exposición de sus alegatos. Posteriormente se le concede el derecho de palabra a las partes a los efectos de exponer los alegatos para sus fundamentos. Se le otorga el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. GONZALO GONZÁLEZ COLINA, quien entre otras cosas ratifica mediante su exposición el contenido del escrito de apelación interpuesto en fecha 16 de Noviembre de 2.012, en el cual se encuentra explanados los alegados de derechos por los cuales recurre de la Sentencia Nº 067-2012, publicada en fecha 30 de Octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de forma unipersonal, mediante el cual declaró: CULPABLE al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por considerarlo penalmente responsable como AUTOR de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374.1.4 del Código Penal, en perjuicio de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) DE LOS ÁNGELES LEAL CAMACHO; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en consecuencia, se declaró SIN LUGAR la solicitud planteada por la Defensa de auto, referida a que se decrete la absolución de su representado; por lo que fue CONDENADO a cumplir como sanción una Medida de Privación de Libertad, con un plazo de cinco (05) años para el cumplimiento de la misma, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 622 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo con fundamento a lo establecido en el artículo 444 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión que impugna incurre en el vicio de Ilogicidad Manifiesta en la Motivación de la Sentencia, por lo que solicita se anule de la sentencia impugnada, ordenándose la celebración de un nuevo Juicio, ante un Tribunal de Juicio distinto al que dictó el fallo. De seguida toma el derecho de palabra al ABG. FREDDY OCHOA, Fiscal Encargado de la Fiscalía Trigésima Primera (31°) del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien entre otras cosas ratifica mediante su exposición el contenido del escrito de contestación interpuesto en fecha 27 de Noviembre de 2.012, en el cual se encuentra explanados los alegados de derechos por los cuales solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado ABG. GONZALO GONZÁLEZ COLINA, y en consecuencia se confirme la Sentencia Nº 067-2012, publicada en fecha 30 de Octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de forma unipersonal, mediante el cual declaró: CULPABLE al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por considerarlo penalmente responsable como AUTOR de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374.1.4 del Código Penal, en perjuicio de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) DE LOS ÁNGELES LEAL CAMACHO; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en consecuencia, se declaró SIN LUGAR la solicitud planteada por la Defensa de auto, referida a que se decrete la absolución de su representado; por lo que fue CONDENADO a cumplir como sanción una Medida de Privación de Libertad, con un plazo de cinco (05) años para el cumplimiento de la misma, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 622 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que la misma es completamente lógica y no incurre en los vicios señalados por la Defensa Privada del hoy Joven Adulto acusado. A continuación el Juez Presidente Dr. Juan Antonio Díaz Villasmil, le preguntó a las partes si harían uso al derecho a replica y contra replica, a lo cual ambas partes manifestaron que si, otorgándoles un tiempo de cinco minutos a cada uno para ejercerlo. Posteriormente, se pidió al acusado de autos se identificara quien manifestó ser y llamarse (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.763.162, de 18 años de edad actualmente, fecha de nacimiento 16/03/1994, hijo de CARLOS GREGORIO SÁNCHEZ y (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), residenciado en el Barrio "Día de las Madres II, Avenida 48N con Calle 175, Casa 175-07, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco estado Zulia, y siendo debidamente impuesto del ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le explicó la importancia del juicio educativo de conformidad con el artículo 543 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudica, quien expuso: “Solo pido que se investigue bien, porque yo no le hice ningún daño a esa niña, es todo”. A continuación se le pregunta a los Representantes Legales del Joven adulto acusado, si desean declarar tomando el derecho de palabra en primer lugar el ciudadano CARLOS GREGORIO SÁNCHEZ progenitor del Joven Adulto, quien expone: “Espero se tome en cuenta lo expuesto por el Defensor Privado y se haga justicia porque mi hijo es inocente, es todo”. Toma igualmente el derecho de palabra la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en su condición de progenitora del Joven Adulto acusado quien expone: “Yo lo único que le pido a Dios que saque a la luz el culpable, yo se que mi hijo no le hizo daño a esa niña, es todo”. Seguidamente se le pregunta al Representante Legal de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) DE LOS ÁNGELES LEAL CAMACHO, el ciudadano ALBINO ANTONIO LEAL URDANETA, Titular de la Cédula de identidad N° V-15.750.771, en su condición de progenitor, si deseaba declarar quien expuso: “No deseo declarar, es todo”. Se hace la advertencia que se tomarán en consideración aquellos alegatos de derechos que se efectúen, más no aquellos planteamientos hechos, por cuanto no le corresponde a esta Corte Superior valorar los mismos. Concluido como fue el debate de las partes, el Juez Presidente, anuncia a las partes, que debido a la complejidad del caso, esta Corte Superior se acoge al lapso prudencial de Diez (10) días, establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de dictar la correspondiente sentencia. El Magistrado y Las Magistradas integrantes de este Tribunal de Alzada proceden a retirarse dando por concluida la audiencia celebrada. VI. ARGUMENTOS PREVIOS DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR Para esta Alzada resulta importante citar, lo señalado en el Capítulo Criminológico Vol. 32, Nº 3, Julio-Septiembre 2004, 265-285 ISSN: 0798-9598, referido a “La Cuestión de la Culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil, Venezolano”, donde el Autor José Francisco Martínez Rincones, Profesor Titular de Derecho Penal Especial de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Los Andes (Jubilado-Activo). Director del Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas (CENIPEC).Mérida-Venezuela. Profesor del Programa Latinoamericano de Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas, Instituto de Criminología, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Maracaibo-Venezuela; señaló: “El sujeto activo del delito, en caso del Derecho Penal Juvenil, adquiere tal importancia, que el tratamiento de los elementos del delito va a ser realizado en función del Adolescente y no en función de los principios abstractos del Derecho Penal en sí (…) La normativa indicada y su base doctrinaria de sustentación, determinada por la Exposición de Motivos de la LOPNA, marca una radical ruptura de enfoques entre el Derecho Penal Juvenil Venezolano y el Derecho Penal de Adultos vigente en Venezuela, en virtud de que para el Derecho Penal de Adultos el principio rector de la responsabilidad penal y de la culpabilidad lo delimita el hecho jurídico de la mayoría de edad penal, definido por la circunstancia del cumplimiento de los dieciocho años de edad de acuerdo con lo que se infiere de los artículos 71 y 74 en su numeral primero (1°), del Código Penal venezolano; mientras que para el Derecho Penal Juvenil lo determina la maduración psicológica de naturaleza etaria, conforme a lo señalado en el párrafo anterior (…). La responsabilidad implica que a los Adolescentes se les atribuya, en forma diferenciada respecto de los adultos, las consecuencias de los hechos que siendo típicos, antijurídicos y culpables, signifiquen la realización de una conducta definida como delito o falta, pues aunque no esté plenamente presente en él la capacidad de entender y de obrar conforme a esa comprensión, hay ya un proceso de maduración que permite reprocharles el daño social que causen, imponiéndoles una sanción que constituye una medida con finalidad educativa. (…) (…) Una acción es culpable cuando a causa de la relación psicológica existente entre ella y su autor pueda ponerse a cargo de éste y además ser reprochada. Hay pues en la culpabilidad, a mas de una relación de causalidad psicológica entre agente y acción, un juicio de reprobación de la conducta de este motivado por su comportamiento contrario a la Ley, pues al ejecutar un hecho que ésta prohíbe ha quebrantado su deber de obedecerla. Se reprocha al agente su conducta y reprueba esta porque no ha obrado conforme a su deber (1956:390) (…). Tanto desde la perspectiva de Arteaga Sánchez como desde la de Cuello Calón, ambas estrechamente ceñidas al pensamiento de Frank, creador de la teoría normativa de la culpabilidad, se puede apreciar claramente que en el caso del Derecho Penal Juvenil venezolano, la Culpabilidad Juvenil, desde su particularidad científica, representa una postura psicológico-normativa, de acuerdo con la cual la Culpabilidad Juvenil la representa el juicio de reproche que determina la reprobación de la conducta típica y antijurídica del Adolescente, que teniendo capacidad para comprender su comportamiento delictivo, realiza la acción criminosa que luego se le imputará y generará como consecuencia la aplicación de sanción penal representada por una de las medidas establecidas en el artículo 620 de la LOPNA, como respuesta a su responsabilidad penal. (…)” (Negrillas de la Corte). De la misma forma, lo señalado por el Autor Christian Hernández Alarcón, quien es Profesor de la Pontifica Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, de la República de Perú, en su Obra “NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE” quien entre otras consideraciones señaló: “(Omissis)1. La necesaria muerte de los eufemismos. - En nuestro país, la promulgación del Código de los Niños, significó un cambio de paradigma en el tratamiento legal frente a los adolescentes, por la superación en el plano legal de la llamada Doctrina de la situación irregular en nuestro país. Hay que relevar dos aspectos fundamentales de este cambio de perspectiva: los niños y adolescentes no son ya objetos de compasión y de represión sino que son sujetos de derechos; y en segundo lugar, en el ámbito penal, se establece una normatividad exclusiva para el adolescente infractor pasible de medidas socio educativas, perfectamente diferenciada del niño o adolescente en presunto estado de abandono sujeto a medidas de protección. En nuestro ordenamiento, el adolescente mayor de doce años que infringe la ley ya sea como autor o partícipe, de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal, es posible de medidas socio educativas del mismo modo que el adulto de penas. Es decir, tanto las penas como la medidas socio educativas son la respuesta del Ius Puniendo estatal, entendido éste como la facultad del estado de intervenir y sancionar la comisión de ilícitos (LUZON PEÑA, Diego “Manual de Derecho Penal” Parte General I. Ed. Universitas, Madrid , 1996, p 77-78.) y como tales, ambas encuentran su justificación en la idea que tenga el Estado sobre la finalidad de las sanciones que aplica. Para Alessandro Baratta (BARATTA, Alessandro “Elementos de un nuevo derecho de infancia y la adolescencia, a Propósito del Estatuto del Niño y el Adolescente del Brasil IUS ET VERITAS, Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Año, V, N 10, Lima, 1995, p 77.) nos encontramos en ambos casos, con una intervención penal frente a una responsabilidad penal, por ser tanto la pena como la medida socio educativa: a) una respuesta a la realización culpable de una figura delictiva perpetrada por un adulto o un adolescente y b) por significar ambas una restricción de derechos y en consecuencia una sanción negativa. Vista así, la medida socio educativa pese al nombre distinto, que se ha usado para diferenciarlo de la pena aplicada a los adultos, no pierde su contenido esencialmente punitivo y sancionador. (Al respecto hace más de 30 años Allen Francis señalaba: “Nos libraríamos de mucha confusión si estuviéramos dispuestos a reconocer francamente el hecho de que el quehacer del tribunal para menores, consiste inevitablemente en gran medida, en aplicar un castigo. Si esto es así, no podremos evitar los problemas del castigo injusto del tribunal para menores, como no podemos evitarlos en el tribunal penal” ALLEN FRANCIS, “The Borderland Of Criminal Justice, Essays in de Law Criminology, University of Chicago 1964, En BELOFF, Mary, El sistema de justicia penal y la doctrina de la protección integral de los derechos del niño” Justicia Penal y Sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, Op Cit p 100.). Nuestro Código de los Niños y Adolescentes, ha recogido el término “medida socio educativa” del Estatuto del Niño y el Adolescente de Brasil (El estatuto del Niño y el Adolescente en Brasil se dio mediante Ley 8069 del 13 de julio de 1990 con su promulgación comienza el camino de adecuación de las leyes latinoamericanas a la Convención de los Derechos del Niño las medidas socio educativas son descritas en los artículos 112 al 125.), sin embargo; no encontramos en ningún cuerpo normativo latinoamericano una definición de medida socio educativa, es más, no existe uniformidad con respecto a su nomenclatura. El Código de menores de Colombia las llama “medidas de rehabilitación” o simplemente “medidas” en su artículo 195. Asimismo se llaman “medidas” en el Código de la Niñez y la Juventud de Guatemala (BELOFF, Mary “Los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil en América Latina” en Material distribuido en el seminario de Justicia Penal Juvenil y Derechos Humanos, ILANUD, COMISION EUROPEA, DEFESORIA DEL PUEBLO, Lima 2001, p. 153 El texto original fue publicado en GARCIA MENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary Infancia Ley y Democracia en América Latina, San Fe de Bogotá, Buenos Aires Ed Themis , Desalma 2000.), en el Código de la Niñez y Adolescencia de Honduras (BELOFF, Mary Op Cit, p155.Decreto Ley 73-96 del 30 de mayo de 1996 Art180 y ss.), “medidas socioeducativas” en el Código del Niño, niña y el adolescente del Bolivia (Ley 1403, del 18 de diciembre de 1992. Art 241.), en República Dominicana (BELOFF, Mary Op Cit p157.). En nuestro Nuevo Código de los Niños y Adolescentes Ley 27337, no las define y únicamente establece, que tienen por objeto la educación del adolescente en su artículo 229 y que se debe tener en cuenta en su aplicación la capacidad del adolescente para cumplirla (Art. 230). En cambio, en la doctrina de la situación irregular, si se encuentra un concepto de medida socio educativa. Así, según Luis Mendizabal Oses “son aquellas en las que la finalidad esencial no es la de penar ni la de intimidar a los menores, así como tampoco la de reprobar socialmente la conducta de quien se encuentre en situación irregular, porque fundamentalmente se trata de proteger jurídicamente al menor contra el medio ambiente, que nocivamente influye en su comportamiento y contra las tendencias o inclinaciones perturbadoras de su normal desarrollo personal, que motivan indudables desajustes a su convivencia con los demás; por ello la finalidad esencial de éstas medidas es de prepararle eficazmente para la vida”. (MENDIZABAL OSES, Luís “Derecho de menores” Teoría General Ediciones Pirámide SA Madrid, 1977, p 409.) Como hemos podido comprobar en Latinoamérica se ha mantenido el término medida socio educativa propio de la situación irregular, aún dentro de legislaciones adscritas a la doctrina de la protección integral, pues ha existido una resistencia tanto en la ley como en la jurisprudencia, de aceptar la naturaleza penal de la medida socio educativa. (Omissis)” En los mismos términos, se considera oportuno citar nuevamente al referido Autor Christian Hernández Alarcón, Profesor de la Pontifica Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, de la República de Perú, en su Obra “NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE” quien de la misma manera señaló: “(Omissis) 4. ¿Son los Adolescentes capaces de motivarse hacia el respeto de las normas penales y por lo tanto responsables al infringirlas? En la actualidad, el Derecho Penal doctrinario ha abandonado el concepto de culpabilidad, situado en el sujeto capaz de discernir para ubicarlo en la “motivación por la norma del autor de un hecho antijurídico (BERGUGO GOMEZ DE LA TORRES, Ignacio, Op Cit, p 230.), cimentando la idea de una motivación suficiente. Sin embargo, este criterio normativo aplicado al ámbito de la justicia penal juvenil lejos de fundamentar un sistema de exigencia e imputabilidad distinto dentro del ámbito de la culpabilidad como categoría penal común, ha servido para levantar una barrera discriminatoria en el ámbito teórico sustancial, separando el derecho penal de los imputables con el de los inimputables, entre los que se encontrarían los adolescentes, fundamentado en la noción de imputabilidad como “la capacidad de comprensión y autodeterminación, como capacidad de motivación o motivación normal, como consecuencia se ha sostenido que el niño es inimputable por carecer de capacidad de comprensión y autodeterminación, de motivación o por ser motivable en forma anormal o disminuída” (HALL, Ana Paola, Op, Cit, p 25.). Nosotros, en cambio, consideramos que en el caso de los adolescentes, el señalar que no se pueden motivar suficientemente como criterio límite para aceptar su imputabilidad, es un criterio deleznable por discriminatorio. El adolescente es penalmente imputable y capaz de autodeterminarse y motivarse por el derecho. Evidentemente, no del mismo modo que el adulto, pero no por ello de forma anormal o disminuída. La motivación suficiente del adolescente, no se encuentra ligada a su capacidad como ser humano en desarrollo, sino básicamente a sus posibilidades de motivación teniendo en cuenta, las prestaciones positivas que la sociedad debe de realizar, para el ejercicio pleno de sus derechos, es motivable por la norma en la medida que tiene no la capacidad, sino la posibilidad de conocerla, esencialmente mediante el sistema educativo. Considerar la suficiente motivación, sin tomar en cuenta las posibilidades de motivación, en la dogmática penal actual ha servido no sólo para sustentar la inimputabilidad de un adolescente, sino fundamentalmente para reforzar la idea de un adolescente disminuido, incapaz y estigmatizado, esta situación potencia el rol tutelar del operador en justicia penal juvenil y abre las puertas hacia una intervención protectora y abusiva. En este aspecto es oportuna la acotación realizada por SOTOMAYOR ACOSTA, quien señala que la diferencia entre imputables e inimputables, ha consistido en la extracción no del derecho penal, sino del Derecho Penal de los imputables, hacia un sistema igualmente punitivo; pero sin garantías. (SOTOMAYOR ACOSTA, J “Inimputabilidad y Sistema Penal, Santa Fe de Bogotá, Colombia Ed, Temis.SA. 1996, p 85.). Por otro lado, el reconocimiento de la existencia de las necesidades de los adolescentes, de naturaleza distinta a las de los adultos, o diferentes debido a su especial condición de sujetos de derecho en proceso de desarrollo, de ninguna manera puede generar el desconocimiento de sus derechos y garantías. (LOPEZ OLIVA, Mabel “La Responsabilidad de la persona menor de edad que infringe la Ley Penal” en la Adolescencia y la Justicia CEAPAZ, Lima 2000 Op. Cit p 112.). En este sentido, parafraseando la concepción unilateral de la culpabilidad enunciada por ROXIN (ROXIN, Claus en Concepción bilateral y unilateral del principio de culpabilidad y prevención en la dogmática jurídico penal y en la determinación de de la pena en “Culpabilidad y Prevención del Derecho Penal Traducción de Francisco Muñoz Conde Madrid, Reus 1981 pp 187 -200. citado en SANZ HERMIDA, Agata María , “Tratamiento Penal y Procesal de los menores delincuentes en españa” en Justicia y Sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, Año 6, N 8 1998. p 39.), podemos afirmar, que si bien toda sanción exige culpabilidad, no siempre el mismo nivel de culpabilidad exige el mismo tipo de sanción. Así consideramos, que habiéndose proscrito totalmente el derecho penal de autor, como fundamento de incriminación y determinación de la culpabilidad, el adolescente es penalmente imputable y penalmente responsable del acto, típico y antijurídico por el acto y no por su especial condición de sujeto en proceso de desarrollo. Sin embargo no puede responder como adulto, sino como quien ha sido capaz de motivarse por la norma como adolescente. Así, en la determinación de la sanción que se le va aplicar luego de haber verificado la comisión del ilícito dentro del marco de un Derecho Penal de acto y no de autor, consideramos que es necesaria la adecuación de la sanción a su especial situación de persona en proceso de desarrollo, a sus condiciones personales y a sus condiciones sociales. Esta adecuación de la sanción a sus características personales, no podría enmarcarse dentro de un derecho penal de autor, desde el momento en que no sirve para determinar la reprochabilidad en sí; sino, el grado de reproche, es decir la determinación de una sanción acorde a sus condiciones personales, sirviendo únicamente a favor del adolescentes: para disminuir la sanción, nunca para agravar; para desjudicializar y extraer al adolescente del sistema pero no para incluirlo; para fundamentar una medida alternativa y no un internamiento. Al respecto, debemos señalar que nuestro Código de los Niños y Adolescentes actual, señala acertadamente en su artículo 215 inciso d, que para efectos de emitirse sentencia, se deberá tomar en cuenta el informe multidisciplinario. Sin embargo, dicha norma debe ser cuidadosamente usada en tanto consideramos que las condiciones personales, sociales y familiares, analizadas en el informe multidisciplinario únicamente puede servir como hemos señalado en beneficio del adolescente, es decir, para aminorar su sanción, así como para establecer con justicia y equidad el monto de la reparación civil, pero de ninguna manera para fundamentar la adopción de una medida drástica, como es el caso del inciso b del artículo 236 que hace referencia a la reiterancia como elemento a tenerse en cuenta al momento de establecerse una sanción de internamiento, lo cual nos parece una aplicación del derecho penal de autor en perjuicio del adolescente, que debe proscribirse de nuestra legislación inmediatamente. (…) Así, mientras la determinación de la responsabilidad proscribe y debe hacerlo cualquier referencia a la situación personal, familiar, social, intelectual etc. del adolescente, la determinación de la sanción concreta, debe apoyarse en dichas características y especialmente, en los hallazgos de la psicología evolutiva, que se ha encargado de señalar que los niños y adolescentes, se encuentran en una etapa de desarrollo donde a pesar de poseer características similares aunque no sean idénticas, a las de una persona adulta, esto no significa que sean inferiores, sino diferentes. Por otro lado, desde una visión integral del Sistema Penal Juvenil, podemos considerar que el adolescente al ser parte integrante de la sociedad, como grupo diferenciado con características específicas, (HALL, Ana Paola “Los Derechos del niño y su responsabilidad penal” Op cit p 13.) el Estado debe, en el plano social de las políticas publicas, compensar estas diferencias mediante prestaciones positivas, tales como educación, alimentación, vivienda y salud, pues sin estas prestaciones, no sólo no pueden participar en la sociedad, sino tampoco tiene la posibilidad de motivarse adecuadamente por la protección de los bienes jurídicos que tutela un sistema social que los excluye. Así, al momento de la aplicación de la responsabilidad o determinación de la sanción penal, no debe perderse de vista que su situación personal, familiar y social condiciona un nivel de exigibilidad distinto. En este orden de ideas, podemos afirmar que el derecho penal de autor proscrito en la culpabilidad, puede no sólo ser bienvenido sino hasta necesario en la proporcionalidad de la sanción penal juvenil (Mary Beloff al referirse a la proporcionalidad sobre la base de las circunstancias del hecho y del joven, señala …”funcionando la proporcionalidad de autor como un correctivo que disminuiría la gravedad de la sanción” BELOFF Mary, “El Sistema de Justicia Penal y la Doctrina de la Protección Integral” En Justicia Penal y Sociedad Op Cit p 99.) entendido para favorecer y no para perjudicar. (Subrayado de esta Corte Superior). VII. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR Esta Corte Superior, una vez analizado los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 14658, con el carácter de Defensor Privado del Acusado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) y el Escrito de Contestación suscrito por el Profesional del Derecho OSCAR LUIS CASTILLO ZERPA, en su condición de Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público, una vez escuchadas de forma oral los argumentos de las partes en la Audiencia Oral y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala para decidir el presente asunto penal lo efectúa de la siguiente manera: Para establecer si una decisión está debidamente Motivada, es preciso acotar, que no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el inicio, debe ser realizado con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión. Al respecto, considera esta Sala que el requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial efectiva requiere respuestas de los órganos de Administración de Justicia, que estén apoyadas en motivos razonables. Sobre este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 889 de fecha 30 de Mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA) señaló, con relación a la necesidad de motivación de la sentencia, lo siguiente: “...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”. Igualmente la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1862 de fecha 28 de Noviembre de 2008, caso: Luís Francisco Rodríguez, estableció lo siguiente: “…En criterio de esta Sala, la situación antes descrita constituye, a toda luces, un supuesto de contradicción entre los fundamentos jurídicos que integran la justificación de la sentencia aquí analizada, es decir, un vicio de motivación contradictoria, que surge cuando dichos fundamentos o motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta. A mayor abundamiento, la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch - Universidad Carlos III de Madrid. Valencia, 2003, p. 295)”. Por tanto, la motivación constituye un presupuesto esencial, ya que toda decisión dictada por un Tribunal, debe estar suficientemente motivada, ello en atención a la Garantía Constitucional relativa a la Tutela Judicial Efectiva (art. 26 Constitucional), que comprende el derecho que tienen todas las personas, a obtener por parte de los Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, lógica, congruente, que no sea contradictoria ni errática en sus planteamientos expuestos al momento de la valoración y ajustada en derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguna de ellas. Así las cosas, toda sentencia tiene que ser lógica, coherente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador o la Juzgadora deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos. Visto lo anterior, esta Corte precisa, que las sentencias penales exigen una motivación que se funde en argumentos cognoscitivos, en cuanto al hecho y al derecho y, precisamente por ello incluyen, una motivación constituida preponderantemente por proposiciones y una parte dispositiva, que es asertiva en lo relativo a la motivación y sistematización del resto. A mayor abundamiento, el autor Ferrajoli expone al respecto lo siguiente: “… En nuestro ordenamiento, como en la mayoría de los ordenamientos evolucionados, la existencia de la motivación ‘en hecho’ y ‘en derecho’ como condición necesaria de la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales se halla prescrita por normas específicas. La consecuencia de esta prescripción es que la legitimación interna, jurídica o formal de las resoluciones penales está condicionada normativamente por la existencia y el valor de sus motivaciones: es decir, por aserciones (Ticio es culpable, Cayo es inocente, tal hecho ha sido o no cometido, etc.) que no se dan en ningún otro tipo de actos jurídicos: ni en las leyes, ni en los negocios privados, ni en las resoluciones administrativas…”. (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p543). Por consiguiente, con relación al vicio denunciado por la Defensa Privada, acerca de la ilogicidad en la motivación de la sentencia, ya que -en criterio del recurrente- nada quedó demostrado de las pretensiones Fiscales contenidas en su escrito acusatorio, toda vez que no es cierto que haya quedado probada la autoría de éste en la comisión del delito de Violación, quien ha sido condenado, por lo referido por un solo testigo referencial, que además era de dudosa credibilidad, por lo que, en suma de lo anterior, no existe lógica en todo el debate y menos aún en la sentencia recurrida, ya que no existe relación entre las actas de debate y la Sentencia, además que adolece de la necesaria comparación, análisis, valoración correcta y lógica, del acervo probatorio, además del errado concepto, que de las llamadas máximas de experiencia efectuó la Juzgadora a quo, además considera que su defendido ha sido condenado, por la declaración de un solo testigo referencial, de dudosa credibilidad. Alega la Defensa Pública en el aparte señalado con la letra “a”, lo siguiente: “a) La vindicta pública promovió la declaración de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien declaró en el Juicio. Manifestó ser tía de la niña que se presenta como víctima, y aseguró que, al decir de su sobrina (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), los hechos ocurrieron en la casa de la mamá de esta niña de nombre (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), donde siempre había mucha gente tomando y consumiendo droga, tal como se dijo desde el mismo momento de la denuncia. Que la madre siempre tuvo la custodia de la niña. En ningún momento supo señalar en que fecha ocurrieron los hechos. Esta dama fue el único testigo ofrecido por la Fiscalía del Ministerio Público. Es lógica tal actitud fiscal?” Ahora bien, a los efectos de corroborar la veracidad o no del vicio denunciado, observa la Sala que en el juicio oral y privado, la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien funge como tía de la Adolescente víctima, señaló lo siguiente: “(…) Ciudadana Jueza, yo soy la tía de (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de parte paterna, la niña por lo regular iba a mi casa los fin de semanas, la niña estuvo enferma en diciembre y la niña decía que le dolía el vientre y pensamos que era porque le iba a llegar su período por su edad y le explicamos que era que le iba a llegar la menstruación y ella dijo que no era por eso, dijo que "Júnior" la había violado y ella decía que "Júnior" le había metido su pene por la boca y por su vagina y la había tocado los senos, nos explicó todo lo que había pasado y nosotros no sabíamos quién era "Júnior", luego yo le conté a mi hermana que vive cerca lo que estaba pasando y al otro día pusimos la denuncia, la mamá nos la llevaba porque su mamá bebía y siempre en su casa había gente extraña, y pusimos la denuncia y no sabíamos quién era "Júnior", es todo.” De igual forma, la recurrida con relación a la referida ciudadana, argumentó como motivación lo siguiente: “La testimonial de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), titular de la cédula de identidad N° V-11.222.575, en su carácter de tía de la víctima de auto, quien previo juramento de ley, alegó que la niña (Omissis) regularmente iba a su casa los fines de semanas, porque la mamá se la llevaba en razón que bebía y siempre en su casa había gente extraña, que la misma estuvo enferma en diciembre, que decía que le dolía el vientre, que pensaron que era porque le iba a llegar su período, por su edad, por lo que, procedieron a explicarle que era que le iba a llegar la menstruación, a lo que ella dijo que no, que no era por eso, que era porque "Júnior" la había violado, que le había metido su pene por la boca y por su vagina y que le había tocado sus senos, situación esta, que le contó a su hermana, por lo que procedieron a colocar la denuncia, sin saber quién era "Júnior"; testimonial ésta, que fue debidamente controladas por las partes (Ministerio Público - Defensa), la cual deviene de un testimonio calificado, toda vez que su denuncia ante el órgano de investigación, es el punto de partida de la investigación realizada en el presente proceso, dirigida desde su primera fase a verificar los hechos e identificar al autor o autores de la comisión del delito del cual se señala víctima su sobrina la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE); circunstancias estas, por las que esta Juzgadora de Juicio entra a analizar en su totalidad la declaración rendida por la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), constatando una testimonial efectuada de manera clara, coherente y verosímil, cuando indicó entre otros señalamientos que su sobrina la niña (Omissis), le manifestó que "Júnior" la había violado y que le había metido su pene por la boca y por su vagina y le había tocado los senos, que a pregunta que le había efectuado a su sobrina, le manifestó que sólo "Júnior" le había hecho eso, que fueron varias veces en la cama y en el baño de la casa de su mamá, que en fecha 16-02-2011, fue que su sobrina le comentó los hechos sucedidos y que en fecha 18-02-2012, fue que compareció ante la Fiscalía a efectuar la denuncia, qué no lo había dicho antes porque tenía miedo y le pedía ayuda, que la niña sabía donde vivía "Júnior" y que la misma niña dio la dirección de él, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que la niña tiene Síndrome de Down moderado y estudia primer año, pero que sin embargo, tiene facilidad para expresarse y tiene capacidad de reconocimiento; por tanto, esta Juzgadora de Mérito le otorga pleno valor probatorio a la presente testimonial, en razón de coadyuvar a la determinación de los hechos, resultando necesaria para ser adminiculada y contrastada con el resto del acervo probatorio recepcionado durante el debate oral y reservado. Así se declara.-“ A fin de desarrollar lo concerniente a la valoración efectuada por la Juzgadora de Mérito, en relación a lo expresado por la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien es tía paterna de la Adolescente víctima, víctima que resultó ser doblemente vulnerable, al ser una Adolescente de 13 años de edad y por otro lado sufrir Síndrome de Down, constatando quienes aquí deciden que si bien ésta ciudadana aseguró en el juicio oral, que con base a lo señalado por la propia Adolescente, los hechos ocurrieron en la casa de la mamá quien tenía la custodia de la Adolescente, afirma como descargo que en la casa donde presuntamente ocurrieron los hechos “siempre había mucha gente tomando y consumiendo droga, tal como se dijo desde el mismo momento de la denuncia”, que además esa ciudadana nunca supo señalar la fecha en la cual presuntamente ocurrieron los hechos, lo cual -en su criterio- al ser la única testigo de la Vindicta Pública, le resulta ilógica la actitud Fiscal. Considera esta Corte procedente afirmar, que el régimen probatorio establecido en el sistema penal acusatorio venezolano, se basa en el principio de libertad de pruebas, preceptuado en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en virtud del cual todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso concreto, podían ser probados por cualquier medio de prueba, incorporados conforme las disposiciones del Código Penal Adjetivo, siempre y cuando no estuviesen expresamente prohibidos por la ley, con el objeto de lograr la convicción del Juez o de la Jueza, sobre la existencia o inexistencia de los mismos, no obstante lo anterior, observa esta Corte que el principio de libertad de pruebas no es absoluto, por cuanto existen limitaciones representadas por otros principios que tutelan el régimen probatorio en el proceso penal venezolano, como lo son el de utilidad, pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba. Señalado lo anterior se constata entonces, que las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes en el debate oral, así como asistir a su práctica, inclusive, ser informados del resultado de la práctica de aquellos que no podían presenciar y como se iban a efectuar los correspondientes actos procesales, en virtud del principio de contradicción o control de la prueba, toda vez que existen tres momentos en la actividad probatoria, que consisten en: proposición-ofrecimiento-promoción, recepción y valoración. La valoración o apreciación de la prueba judicial debe realizarla el juzgador conforme con el sistema de la “sana crítica racional o libre convicción”, acogido por el legislador venezolano, por disposición de la norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la “más plena libertad” de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia del sistema de íntima convicción, que las conclusiones a que se llegue sea el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye. Insiste este Tribunal Ad quem respecto al alegato de la Defensa Privada, señalando como descargo para demostrar la inculpabilidad de su defendido, que con relación a lo expuesto por la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), se pregunta que si los hechos presuntamente ocurrieron en la casa de habitación de la Adolescente Víctima, quien se encontraba bajo custodia de su progenitora, cómo se afirma que su defendido sea el culpable de la comisión del delito atribuido, si la mayoría de las veces, había mucha gente tomando y consumiendo drogas en esa casa de habitación y adicionalmente, la tía de la víctima no pudo indicar la fecha en la cual presuntamente ocurrieron los hechos; argumento éste que resulta para esta Corte de Apelaciones, totalmente incongruente, toda vez que, el hecho de que la tía paterna de la Adolescente, no pueda señalar le fecha en la cual presuntamente ocurrieron los hechos, ya que no los presenció, no significa en modo alguno, que los hechos no ocurrieron y menos aún, desvirtúan de ninguna forma, la autoría del Acusado y su participación en la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinales 1° y 4° del Código Penal, ya que si bien a la Adolescente Víctima, se le diagnosticó Síndrome de Down, la veracidad de lo referido por ésta a su tía paterna, concatenado con los otros elementos de prueba, llevaron a la convicción de la Juzgadora de Mérito, que no se trataba de un testimonio engañoso por parte de la Adolescente Víctima, toda vez que la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), funge como la figura que la Doctrina ha definido, como TESTIGO DE OÍDAS O REFERENCIAL. Dentro de este orden de ideas, resulta oportuno citar lo referido acerca de la apreciación de este testigo, por la Sala 1 de la Corte de Apelación del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, la cual en su Sentencia N° 019 de fecha 10/07/2006, expuso lo siguiente: “…En efecto, por testigo referencial, indirecto o de oídas, la doctrina lo ha definido como: “…aquellos que declaran sobre hechos que no han percibido directamente por sí mismos a través de sus sentidos, sino que han tenido conocimiento de ellos por medio de otra persona; señalando como caso típico el testimonio de referencia, en donde una persona, testigo presencial de un hecho delictivo, narra sus propias percepciones a otro individuo, convirtiéndose este en testigo de oídas”. (Miranda Estrampes. La mínima actividad probatoria en el proceso Penal). (…). Ahora bien, dado que en un sistema de juzgamiento penal como el nuestro, donde rige el principio de libertad de prueba, conforme al cual, salvo previsión expresa la ley, se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, por cualquier medio de prueba, que no esté expresamente prohibido por la ley (Art. 198 del Código Orgánico Procesal Penal); evidentemente la admisión y valoración de un medio de prueba testimonial indirecto o referencial, es perfectamente factible; siempre que el juzgador en la acreditación de credibilidad de lo dicho por éstos; de cumplimiento con determinadas exigencias desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia, las cuales no son más que previsiones concebidas desde la lógica, la sana critica y las máximas de experiencia, y sobre las cuales se puede establecer la culpabilidad del hecho objeto del juicio, mucho más allá de la duda razonable que ampara favorablemente a los procesados en razón del principio de presunción de inocencia. Lo que en ciertos casos -como ocurre en el de autos- puede perfectamente concluir en una sentencia condenatoria o absolutoria. Al respecto el Dr. Humberto Enrique III Bello Tabares, citando al Dr. Jairo Parra Quijano en relación al presente punto señaló: “…PARRA QUIJANO, al referirse al testimonio de oídas, expresa que mediante éste, el juez no logra la representación de los hechos valiéndose directamente del testigo que los presenció, sino de otros que oyeron a aquél referirlos, señalando que se trata como un espejo, es decir, que cuando se valora al testigo referencial realmente se le da valor a la declaración original a través del espejo que refleja a otro que sí percibió los hechos, tratándose de la prueba de otra prueba, testimonio que puede dividirse en grados, según se trata de la primera oída o referencia y así sucesivamente, siendo de primer grado, cuando el testigo oyó los hechos de quien directamente los percibió y de grado sucesivo, cuando se trate de oídas de oídas. (…) En este sentido expresa PARRA QUIJANO, que el testigo de oídas o referencial podrá tener eficacia probatoria en los siguientes casos; • Cuando sea imposible la declaración del testigo que de manera directa percibió los hechos, no tratándose de una sustitución del testigo, pues ante la posibilidad de la declaración del testigo original, el testigo referencial pierde eficacia probatoria; • El testimonio de oídas debe estar respaldado por otros medios probatorios que cursen en autos, vale decir, que la simple declaración referencial sin apoyo en otro medio probatorio, no puede ser apreciada judicialmente, de esta manera no puede considerarse como única prueba de los hechos controvertidos. (Tratado de Derecho Probatorio de la Prueba en Especial Año 2005). En igual sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, en relación a la validez del testigo referencial ha señalado: “…Una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal —manifestaciones previas a la muerte de la víctima de un homicidio, por ejemplo— o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecución de testigos directos… Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presénciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto…” (Sentencia de fecha 14 de diciembre de 1992). (…)” Quienes sentencian, aprecian que lo exigible a la Juzgadora de Mérito, se cumplió; ya que ésta realizó el silogismo, efectuó la subsunción entre la premisa mayor, la norma y los hechos probados en el juicio como premisa menor, para expresar el por qué de su convencimiento condenatorio. De allí que, siendo el tema crucial de la causa -habida cuenta la confianza de la que se valió el Acusado para cometer el delito, lo cual surge de la versión de la Adolescente Víctima, y del Acusado Victimario como tesis enfrentadas-, donde se observa que la Jueza a quo dejó hablar a la ciencia, como lo exige el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y así fundamentó su fallo. Ante esto, es importante evocar la posición doctrinaria del Autor Español, Carlos Climen Durán, quien ha escrito la mejor Obra sobre el probacionismo penal, en la segunda edición (2005) de su ya clásico La Prueba Penal, I, alegando lo siguiente: “Admitida la valorabilidad de la declaración de la víctima como una prueba testifical mas, su valoración se regulará por las reglas de la sana crítica…que en definitiva se remite a las reglas de la lógica vulgar y a los principios de la experiencia, o sea, al sentido común, en una palabra. Así pues, no existe, al menos en principio, ninguna particularidad diferenciadora con respecto a la valoración de las demás pruebas. ‘La valoración de la declaración de la víctima, como la de cualquier otra declaración testifical, habrá de regirse por el principio de inmediación…que proporciona el juicio oral, que permite captar el tono y las inflexiones de la voz, las actitudes externas, y los gestos, vacilaciones que se produzcan durante el interrogatorio a que se somete el testigo, y en el que intervienen todas las partes personadas. Estas mismas observaciones haya que efectuarlas también respecto a las manifestaciones del acusado, para establecer tras un balance comparativo, una conclusión definitiva sobre la culpabilidad o inocencia. ‘Y todo esto es admisible incluso en el caso de que tan solo se cuente con la declaración de la víctima como única prueba de cargo, quedando así superado el principio testis unus, testis nullus. El testigo único es tan válido como el testigo plúrimo…’.” Por tal motivo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisiones reiteradas, ha señalado que es usual confundir el sistema de la libre convicción razonada, con el método de la sana crítica, en lo que respecta a la valoración de las pruebas. El primero, es un sistema de valoración tal y como lo son el sistema legal o tarifado y el sistema de la íntima convicción, mientras que la sana crítica, es un método por medio del cual se deben examinar y comparar las pruebas, a fin de que a través de las reglas de la lógica se llegue a una conclusión, o sentencia, es más, la sana crítica, como método que es, debe utilizarse tanto en el sistema de la libre convicción razonada según lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, como en el sistema legal o tarifado que establecía el Código de Enjuiciamiento Criminal. Importa sostener, que al haberse consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal el sistema de la libre convicción, no significa que el Juez o Jueza y/o Tribunal, cumpla con su deber con una simple coletilla de: “...luego de un minucioso estudio de las actas se llega al convencimiento pleno, haciendo uso de los principios de la libre convicción y de las reglas de la lógica...” que el acusado es culpable, sino que para llegar a la decisión de fondo, deben aplicar el método de la sana crítica, que implica la observancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, teniendo el Juez la libertad para apreciar las pruebas, explicando las razones que lo llevan a tomar la decisión. En el presente asunto, sometido al conocimiento de esta Corte, se determina mediante el análisis de la sentencia recurrida, que la Jueza de Mérito señaló con precisión, el por qué llegó a la convicción en torno a los hechos que estimó acreditados, respecto al establecimiento del hecho delictivo y la responsabilidad penal de su autor, concatenando los mismos de manera lógica, ordenada y con la espontaneidad propia de su conocimiento jurídico, que determinó su decisión con el cumplimiento de requisitos formales, lo cual se evidencia de suyo que se materializó en la presente causa. De manera tal, que conforme se desprende del estrato jurisprudencial y doctrinal, esta Corte llega a la conclusión que, el argumento de descargo efectuado por la Defensa Privada respecto a la valoración efectuada por la Jueza de Mérito, con relación a la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), debe ser DECLARADO SIN LUGAR, toda vez que no se evidencia la presunta ilogicidad en la valoración, que fuera denunciada en el Escrito de Apelación. Y así se decide. Continúa la Defensa Privada señalando, en el aparte mencionado con la letra “b”, lo siguiente: “b) La Defensa, al momento de juicio, propuso como pruebas nuevas, los testimonios de la mamá de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y de su hija SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), pues estaban presentes en el inmueble donde la víctima señala que acaecieron los hechos. Dado el momento procesal se declaró sin lugar tal solicitud. Pero es que, precisamente, desde el día de la denuncia se habló de la presencia de estas dos ciudadanas en el sitio; y si bien es cierto que la Defensa en el momento procesal oportuno pudo solicitar la declaración de ambas damas o promoverlas para el juicio, tampoco puede olvidarse que nuestra Ley Adjetiva Penal (,) obliga al Ministerio Público a realizar las diligencias necesarias y aportar (,) los elementos que inculpen y exculpen al imputado, tal como lo ordena del Art. 281 del C.O.P.P., (sic) y no lo hizo. ¿Por qué no se investigó a esas dos personas que estaban el sitio de los acontecimientos”. Con relación a la presente denuncia, a los efectos de corroborar la veracidad o no de la misma, observa la Corte que en el juicio oral y privado, se señaló lo siguiente: “…conviene en señalar esta Juzgadora de Juicio, sección Adolescente, que en el debate oral y reservado en la presente causa penal, se presentaron las siguientes incidencias: En la audiencia de apertura del juicio oral y reservado efectuado en la presente causa, de fecha 21-08-2012, se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Pública LEXY ARAUJO, quien expuso: "Ciudadana Jueza, esta Defensa observa que en el trascurso (sic) de la audiencia que (sic) ha hecho referencia a unos testigos que no fueron evacuados por el Ministerio Público y que son la Sra. (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y la joven SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) Machado, mamá y hermana de la niña, la Defensa asumió esta defensa ya en la fase de juicio y ha observado que estos testigos son necesarios, por lo que solicito la incorporación de los testigos como nueva prueba, de acuerdo con los artículos de la LOPNNA, en concordancia con el artículo 642 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo". Escuchado el planteamiento efectuado por la Defensa, se le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico, el profesional del derecho ÓSCAR CASTILLO ZERPA, a los fines que expusiera lo que ha bien considerara sobre el planteamiento efectuado por la Defensa, quien expuso: "Ciudadana Jueza, Realmente estas pruebas han existido siempre, hubo todo un proceso y pudieron haberse promovido hasta cinco (05) días después de haberse fijado el juicio, conforme lo establece el artículo 586 de la ley especial que rige la materia, que señala que el imputado podrá promover nuevas pruebas y podrán ser declaradas admisibles, por tanto, consideramos que no es procedente la solicitud, es todo". A los señalamientos efectuados por el Ministerio Público, la Defensa de auto solicitó nuevamente el derecho de palabra y expuso: "Ciudadana Jueza, con respecto a la referencia del artículo antes mencionado, estima la Defensa que debían ofrecer esas pruebas ciertamente, pero ésta Defensa tomó el caso ya en la fase de juicio y en aras de los derechos que le asisten a mi defendido, y de una u otra forma para determinar los hechos, es incorporar estas pruebas, en caso de que la Jueza considere que no es procedente me de nuevo la palabra para exponer mi recurso de revocación, es todo". Una vez escuchados los planteamientos efectuados por las partes, esta Juzgadora de Juicio, pasó a efectuar los siguientes pronunciamientos: "En principio se le advierte a la Defensa que el recurso de revocación debe interponerse luego de haber emitido el Tribunal de Instancia una respuesta a lo peticionado, no se sugiere que en caso de una respuesta negativa se interpondrá, se debe esperar que el Tribunal se pronuncie respecto de la solicitud planteada, para luego ver sí se procede a interponer el mismo. Ahora bien, se le recuerda a la Defensa que una de las finalidades que tiene el Ministerio Público, es hacer constar no sólo los hechos y las circunstancias útiles para fundamentar su inculpación, sino también de que aquellos que sirvan para exculparle, es decir, esclarecer la verdad de los hechos; de otra parte, como bien lo dijo el Ministerio Público la pruebas que se pretenden promover, no son pruebas nuevas, sino medios de pruebas de los cuales se tenía conocimiento al momento de interponer la acusación Fiscal, por tanto, si considera que debieron ser promovidos, puedo haberlo hecho en la oportunidad legal correspondiente, pues, la Defensa tuvo la oportunidad procesal para promover la pruebas que ha bien considerara, sí bien no fue usted, quien ejerció ese derecho, porque no fue usted quien llevó la Defensa del hoy acusado desde el inicio del proceso, el derecho a la Defensa fue un derecho que se le garantizó al adolescente desde el inicio del mismo, toda vez que estuvo debidamente asistido por un Defensor, por tanto, a juicio de quien aquí decide, resultan Inadmisibles los medios de pruebas promovidos por la Defensa, así se declara...Omissis...es todo.". Inmediatamente, la Defensa de auto solicito el derecho de palabra, y expuso: "Ciudadana Jueza, se puede verificar de autos, que mi Defendido también fue asistido por la defensa privada, por tanto, se ejerce el recurso de revocación de la solicitud, por que si bien es cierto no se tomó la entrevista a las personas, en la fase de investigación, el Ministerio Público no incorporó las actas de entrevistas en el debate y son testigos que van a ser manipulados por la ciudadana Juez, y la Sra. Yadira sólo tiene un testimonio reverencial y no hay certeza de cuando ocurrieron los hechos y el debate nos da libertad a buscar la verdad procesal, porque la Fiscalía va a tener oportunidad de investigar, es todo.". Consecutivamente, se le concedió el derecho de palabra al Representante Fiscal, quien expuso: "Ciudadana Jueza, los hechos que alega la ciudadana Yadira, es lo que dijo la niña, y es suficiente, considero que no hay necesidad de traer a esas personas, aquí lo correcto en este caso es mantener la decisión, dentro de la libertad probatoria, siempre han existido estas pruebas, siempre han tenido la oportunidad para presentarlas, es todo.". Escuchados, como fueron los planteamientos efectuados por las partes, esta Jueza de Juicio, pasó a efectuar los siguientes pronunciamientos: "Vistos los planteamientos efectuados por las partes, y en atención al recurso de revocación incoado por la Defensa respecto de la inadmisibilidad de unos medios probatorios promovidos en la presente audiencia oral y privada celebrada en el día de hoy; esta Juzgadora de Instancia estima señalar a la Defensa que, como bien se dijo anteriormente, los medios de prueba que hoy promueve debieron haber sido promovidos en la oportunidad legal correspondiente, es decir, dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo estipula la ley especial que rige la materia, en razón de no tratarse de pruebas nuevas que tuviese conocimiento con posterioridad a la interposición de la acusación Fiscal, en tal sentido, al haber tenido su oportunidad legal correspondiente y no hizo uso de ella, mal puede venir a promover las mismas en la presente audiencia, por cuanto resultan improcedentes las mismas, por tanto, se declara SIN LUGAR el recurso de revocación planteado en la presente audiencia oral y reservada, es todo.”. (Subrayado de esta Corte). Por consiguiente, se evidencia de la cita ut supra efectuada, que la Defensa Privada en razón de haber asumido la Defensa Técnica del acusado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), ya en la Fase de Juicio Oral, pretendió retrotraer la causa a fases ya precluídas, con el argumento de las pruebas nuevas que no son tales, persigue con tal proceder que se configure en la presente causa, una clara violación de los lapsos procesales, los cuales conforme a criterios jurisprudenciales de nuestro más alto Tribunal, no son relajables ni por las partes, ni por el Tribunal por ser materia de orden público, coligiendo quienes aquí deciden, que de la misma manera, ello va en detrimento del derecho constitucional de las partes, a recibir una tutela judicial efectiva. En nuestra opinión, de no haberse negado tal solicitud, no sólo habrían sido relajados los lapsos procesales, sino también, el derecho de las partes a una justicia responsable, equitativa y expedita conforme lo establece Ley Adjetiva Penal, que regula la materia. Ahora bien, los lapsos procesales pueden definirse como el período establecido expresamente en la norma procesal, para realizar un acto determinado y ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que todo proceso no deja de ser un que hacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley; toda vez que no hay acto procesal, sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables, que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados "ex ante" (de antemano) y plasmados en la legislación, son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos, tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado a las partes subvertir. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 988 de fecha 13 de Julio de 2000). No obstante lo anterior, observa este Tribunal Ad quem que con relación al alegato de la Defensa Privada, acerca de las pruebas nuevas, resulta oportuno citar lo que señala el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, (antes 359): “Nuevas pruebas. Artículo 342. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. Del mismo modo, es criterio de la Sala de Casación Penal a este respecto el siguiente: “…Ahora bien, cuando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepcionalidad al Tribunal de Juicio de recibir nuevas pruebas lo condiciona restrictivamente al surgimiento de hechos y circunstancias novísimas que surjan en el curso de la audiencia. Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieran su esclarecimiento. En el presente caso, el ofrecimiento de las nuevas pruebas por parte del Ministerio Público fue en la presentación de la acusación, razón por la cual la Juez Novena de Juicio no incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las nuevas pruebas ofrecidas…”. (Sentencia N° 433 de fecha 25/10/2006). Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, indicó en la Sentencia N° 459 de fecha 02/08/2008, lo siguiente: “… Ahora bien, la condición a la recepción de oficio o a solicitud de las partes, de nuevas pruebas en el juicio oral y público, está sujeta al surgimiento de nuevas circunstancias o nuevos hechos durante el desarrollo del debate, tal exigencia se encuentra establecida en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo que antecede, se observa que en presente caso el Juez de Instancia, incorporó ilegalmente al juicio oral, el testimonio del ciudadano GERARDO PUGLIESE GARCÍA, por cuanto las partes conocían de su existencia desde el inicio de la investigación, tal como lo indicó su hermano el ciudadano RAFAEL PUGLIESE GARCÍA, al momento de rendir declaración en la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, y como se desprende del escrito de contestación del recurso de casación, donde la defensa reconoce que no es un hecho nuevo la participación del ciudadano GERARDO PUGLIESE GARCÍA. Con ello, el Tribunal Juicio vulneró el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Corte de Apelaciones convalidó la indebida aplicación de la referida norma, por parte del tribunal de instancia al inobservar el enunciado normativo del artículo 359 eiusdem, que exige como requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad, el surgimiento en el desarrollo de la audiencia del juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento, lo cual no quedó acreditado en las actas de audiencia ni en la sentencia de instancia que diera motivo al Tribunal de oficio incorporar dicho testigo para revisar el conocimiento de los hechos…”. Ahora bien, la condición que emerge para la recepción de oficio o a solicitud de las partes, de nuevas pruebas en el juicio oral y público, está sujeta al surgimiento de nuevas circunstancias o nuevos hechos durante el desarrollo del debate, tal exigencia se encuentra establecida en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (antes 359), por lo cual se concluye, que lo señalado de manera acertada por la Jueza de Mérito, resultaba ser la solución ajustada a derecho a la solicitud efectuada, no siendo procedente el argumento en base al cual, el Ministerio Público debió investigar lo que iban a aportar al proceso las referidas ciudadanas, en base a las facultades que le señala el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (antes 281), por lo cual lo procedente es la declaratoria SIN LUGAR de la presente denuncia. Y así se decide. Razona la Defensa Privada, en el aparte denominado con la letra “c”, lo siguiente: “c) El Médico Forense expuso la verificación de una desfloración antigua, cuya data era imposible de determinar; igualmente aseguró que el examen ano-rectal reveló un estado NORMA; (sic) la supuesta víctima siempre mintió al señalar que fue penetrada analmente por mi defendido. Igual puede ser falso todo lo demás que asegura. Entonces también es ilógica, sin fundamento ni motivación la valoración que ha hecho la juzgadora (.)” Con relación a la presente denuncia, a los efectos de corroborar la veracidad o no de la misma, observa la Corte que en el juicio oral y privado, se señaló lo siguiente: “La testimonial del ciudadano DANIEL VIVAS LANDINO. titular de la cédula de identidad N° V.- 4.794.492, Experto Profesional II, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a quien se le puso de manifiesto el Informe Medico Legal, de fecha 23-02-2011, practicado por su persona a la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y quien manifestó entre otras cosas que, en fecha 23-02-2011, practicó un examen médico forense a la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), que arrojó como conclusión desfloración antigua, que determina que se ha cometido la penetración de un objeto duro romo como un palo o pene en erección y que eso ocasiona la ruptura del anillo himenial, que dicha desfloración pasa de los ocho (08) a doce (12) días, por lo que no pudo determinarse su data, igualmente, se constató desgarro completo a nivel de la hora 1, 4, 6 y 9 según las manecillas del reloj, de otra parte, el examen ano rectal arrojó un resultado normal, y que había presencia de himen de forma anular pero de bordes fetoniados, que la paciente examinada no presentó signos de violencia; testimonial ésta, que conjuntamente con la documental promovida y que se origina de la actuación efectuada por el Experto deponente, fueron debidamente controladas por las partes (Ministerio Público - Defensa), durante el debate oral y reservado, por tanto, esta Juzgadora de Juicio pasa a analizar las mencionadas pruebas, señalando que de su deposición se deriva una declaración testimonial efectuada de manera clara, coherente y verosímil, cuando indicó sus dichos, la cual deviene de un Experto actuante en la investigación, que si bien no posee la cualidad de testigo presencial de los hechos, por cuanto no presenció el cometimiento del hecho punible que se ventiló en el debate, de su declaración se determina que realizó examen médico forense, en fecha 23-02-2011, a la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), el cual arrojó como resultado que la niña tenía desfloración antigua, es decir, que ha sido penetrada por un objeto duro romo como un palo o pene en erección, lo cual ocasionó la ruptura del anillo himenial, que no se determinó la data de la desfloración, toda vez que pasa de los ocho (08) a doce (12) días, que el examen ano rectal arrojó como resultado normal, y que la paciente examinada no presentó signos de violencia; por tanto, esta Juzgadora de Juicio, le otorga pleno valor probatorio a los nombradas pruebas; ahora bien, quien aquí decide, conviene en advertir que, si bien se trata de una prueba testimonial y una prueba documental, que se bastan por sí solas, y más aún, cuando estamos frente a la comisión de un delito de violación, cuya prueba esencial es el informe médico realizado por el forense, al ser apreciadas de manera individual no arrojan plena prueba para demostrar la responsabilidad penal del acusado de auto en el hecho punible que le atribuyó el Ministerio Público, pues, las mismas solo determinan que la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), ha sido penetrada solo vía vaginal, por un objeto romo como un palo o pene en erección, sin ningún tipo de violencia; no obstante, estas pruebas en razón de formar parte de la cadena de custodia que guardan relación con la investigación penal que se efectuó en la presente causa, resultan necesarias para ser adminiculadas con el resto del acervo probatorio evacuado en el debate. Así se declara.” (Negrillas de la cita). Observa este Tribunal Ad quem con relación al alegato de la Defensa Privada, que señala como pretexto que intenta demostrar la inculpabilidad de su defendido, que con vista a lo señalado por el Experto Forense quien practicó el Examen Médico Legal a la Adolescente Víctima, respecto a que únicamente fue penetrada vía vaginal y que ésta mintió, al señalar que fue penetrada vía anal, con lo cual considera que “Igual puede ser falso todo lo demás que asegura. Entonces también es ilógica, sin fundamento ni motivación la valoración que ha hecho la juzgadora”; nuevamente considera esta Corte de Apelaciones, que tal argumento de descargo, resulta totalmente incongruente, toda vez que, el hecho que la niña haya exagerado en su exposición acerca de las partes donde fue penetrada por el Acusado, no significa en modo alguno, que los hechos por los cuales fue llevado a juicio el Acusado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), no ocurrieron y menos aún, desvirtúan de forma alguna, la autoría de éste y su participación como AUTOR y PENALMENTE RESPONSABLE, en la comisión del delito de VIOLACIÓN, y como ya se señaló en la respuesta de la anterior denuncia, si bien a la Adolescente se le diagnosticó Síndrome de Down, la veracidad de lo referido por ésta, adminiculado con lo que ella le refirió a su tía paterna, que además fue corroborado por la Psicóloga Forense y la Psiquiatra Forense, llevaron a la convicción de la Juzgadora de Mérito, que el testimonio de la Adolescente no se trató de un alegato engañoso, tal y como lo expresó la Juzgadora de Mérito al señalar lo siguiente: “(Omissis) Visto el anterior pronunciamiento, esta Juzgadora de Instancia estima adminicular el dicho del Médico Forense con los dichos de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) (tía de la víctima de auto), cuando refiere que su sobrina (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) le había dicho que "Júnior" la había violado, que le había metido su pene por la boca y por su vagina y que le había tocado sus senos"; evidenciando ambas testimoniales a quien aquí decide, la existencia de elementos en ambas pruebas que guardan estrecha relación y los concatenan, como el hecho cierto que, a examen médico legal se determinó que la niña víctima en auto, había tenido relaciones sexuales vía vaginal, como que la niña manifestó a su tía que "Júnior" le había metido su pene en la boca y en su vagina"; circunstancias estas que, sí bien no demuestran la responsabilidad penal del acusado en auto, en el delito que se le atribuye, si resultan contestes en señalar que la niña ha tenido relaciones sexuales, por tanto, esta Juzgadora estima convincentes sus testimonios, los cuales se complementan entre sí, aportando suficientes elementos que deben ser adminiculados y contrastados con el resto del acervo probatorio recepcionado durante el debate. Así se declara.- (Omissis)”. Por tanto, este Tribunal Colegiado con el objeto de desarrollar a manera de ilustración, lo señalado por la Doctrina acerca de la Teoría de la Prueba, que se encuentra relacionada con la Teoría del Conocimiento, porque con ella se formará convicción, en el Juez o en la Jueza de Mérito que se trate, se precisa, que la prueba consiste en una actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial, de ciertos elementos para decidir un litigio, sometido a proceso y es por ello, que la prueba no es el hecho mismo que se investiga, ya que una cosa es la prueba y otra, el hecho conocido; la prueba es la representación de un hecho y por ello, es que se afirma que a medida que el Juez o la Jueza, van observando el estado de las cosas, y/o la conducta de las personas (reuniendo elementos probatorios), irán formando su criterio hasta quedar convencidos de la existencia del delito y la responsabilidad del autor o autores y es por ello, que se afirma que la conciencia del Juez y de la Jueza, pasa así por etapas sucesivas, hasta conseguir la certidumbre judicial, que se alcanza en base a los grados del conocimiento. En tal virtud, en razón a las consideraciones antes expuestas, lo procedente con relación a la presente denuncia referida a lo concluido en el Examen Médico Forense practicado a la Adolescente Víctima, debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide. En los mismos términos, denuncia la Defensa Privada, en el aparte denominado con la letra “d”, lo siguiente: “d) Propuesto por la Defensa declaró el ciudadano ISMAEL ARAUJO. Aseguró y reiteró que él iba a la casa de la mamá de la niña junto con (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) siempre en función de trabajo (,) en ayuda (sic) de la señora (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), mamá de la víctima, y que fueron como en cuatro oportunidades, y mi representado siempre se retiraba junto con él. Que (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) (,) nunca se quedó en esa casa, que jamás le vio en actitud deshonesta. Por alguna razón, ilógica totalmente, a la ciudadana Jueza le pareció que fue una declaración contradictoria.” Con relación a la presente denuncia, a los efectos de corroborar la veracidad o no de la misma, observa la Corte que en el juicio oral y privado, se señaló al respecto lo siguiente: “La testimonial del ciudadano ISMAEL ARAUJO, titular de la cédula de identidad N° 23.763.215, prueba testimonial promovida por la Defensa; quien manifestó entre la declaración que efectuó en la sala de audiencias y el ciclo de preguntas que le fue realizado, por una parte, que en el mes de diciembre del año 2011, la Sra. Rosa lo había contratado conjuntamente con los ciudadanos "Júnior" y Jeiner a realizar un trabajo de albañilería en su casa, ubicada en el barrio "Madre II", a cuatro (04) casas de un deposito llamado "Flor Latina", específicamente, hacer un piso, para luego referir que fue solo con "Júnior", que hicieron el trabajo y se fueron juntos, de otra parte, refirió que fue como tres (03) veces más, porque fue a instalar una puerta, señalando enfáticamente que siempre iba con "Júnior"; igualmente señaló que, se encontraban en la vivienda la Sra. Rosa, Jheiner, Endrina, la hija de la Sra. Rosa, que varias veces vio a la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE)), y más nadie, para luego señalar a otra pregunta efectuada por la misma Defensa que, fueron contratados sólo tres (03) personas para hacer el piso, él, Carlos Júnior y Jheiner, pero que cuando estábamos haciendo el piso eran bastantes; y que no tenía certeza de cuando había realizado el trabajo, si era o no en diciembre; aunado a ello, refirió específicamente a preguntas efectuadas por el Ministerio Público que, realizaba otras actividades como estudiar y trabajar, que había prestado servicio militar durante un año completo, específicamente el año pasado, desde enero de 2011 hasta enero de este año, y no había visto nada de lo atribuido al ciudadano (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE); y finalmente, a preguntas efectuada por el Tribunal de Instancia, señaló que había estado prestando servicio militar desde enero del año 2011 a enero del año 2012, que había efectuado un trabajo en casa de la Sra. Rosa, pero que no fue el año pasado, porque estaba prestando servicio militar, que cree que fue el año antes pasado, que el trabajo lo realizó con "Júnior", que en la casa cuando iba a realizar algún tipo de trabajo se encontraba la Sra. Rosa, Jheiner, Endrina la hija de la Sra. Rosa, "Júnior" y a veces que veía a los niños y que cuando hacia el trabajo lo hacía con júnior porque no había más nadie; prueba testimonial que, esta Juzgadora de Juicio entra a analizar, constatando una declaración testimonial efectuada de manera incoherente, contradictoria e inverosímil, toda vez que sus dichos a preguntas efectuadas por las partes y el Tribunal, se contradicen los unos con los otros, a saber, por una parte dice que en el mes de diciembre del año 2011, había sido contratado conjuntamente con el ciudadano "Júnior" para trabajar en casa de la Sra. (Omissis), haciendo un trabajo de albañilería, específicamente, hacer un piso, que ambos hicieron el trabajo y se fueron juntos, para luego señalar que, fue como tres (03) veces más a la casa de la Sra. Rosa, porque fue a instalar una puerta, señalando enfáticamente que había ido con "Júnior", y de otra parte, indicar que habían sido contratados sólo tres (03) personas para hacer el piso, él, Carlos Júnior y Jheiner; a tal señalamiento, se pregunta esta Jurisdiccente ¿Fue contratado él y Júnior para realizar el trabajo de albañilería?, o, ¿Fue contratado él, Júnior y Jheiner?; de otra parte, refirió que en la vivienda de la Sra. Rosa, se encontraba ella, Jheiner, (Omissis), la hija de la Sra. (Omissis), y que varias veces que vio a la niña (Omissis), y a más nadie, para luego señalar que, cuando estaban haciendo el piso eran bastantes y que no tenía certeza de cuando había realizado el trabajo, si era en diciembre del año 2011 o no; a tal señalamiento, se pregunta esta Jurisdiccente por una parte, ¿En la casa cuando iban a realizar el trabajo de albañilería sólo se encontraban la Sra. (Omissis), Jheiner, (Omissis), la hija de la Sra. (Omissis), (Omissis), o se encontraban más personas?; igualmente, observó esta Juzgadora de los dichos efectuados por el testigo que, en el mes de diciembre del año 2011, había sido contratado conjuntamente con el ciudadano "Júnior" para trabajar en casa de la Sra. Rosa, y luego refirió que había prestando servicio militar desde enero del año 2011 a enero del año 2012; a tal efecto, se pregunta esta Juzgadora ¿El ciudadano ISMAEL ARAUJO trabajo en diciembre de 2011 en la casa de la Sra. Rosa o estuvo prestando servicio militar en diciembre de 2011?; finalmente, verifica quien aquí decide que, el testigo refiere que el trabajo lo realizó con "Júnior", y que cuando hacia el trabajo lo hacía con "Júnior" porque no había más nadie, y de otra parte, manifiesta que en la casa cuando iba a realizar algún tipo de trabajo se encontraba la Sra. Rosa, Jheiner, (Omissis) la hija de la Sra. (Omissis), "Júnior" y a veces que veía a los niños; se pregunta esta Juzgadora ¿El trabajo lo hizo él y "Júnior" o realmente fueron contratados él, Júnior y Jheiner para efectuar el trabajo?, así mismo, se pregunta esta Juzgadora ¿El ciudadano Jheiner fue contratado para efectuar un trabajo o vivía en la casa de la Sra. Rosa?.” (Negrillas de la cita). De este modo, colige esta Corte de Apelaciones, que el testimonio del ciudadano ISMAEL ARAUJO, produjo en la Juzgadora de Mérito una suerte de confusión, al momento de valorar su argumento, ya que afirmó que la misma no fue lógica, congruente ni suficiente, al haber generado en ella, una serie de interrogantes como lo fueron: “…por una parte dice que en el mes de diciembre del año 2011, había sido contratado conjuntamente con el ciudadano "Júnior" para trabajar en casa de la Sra. (Omissis), haciendo un trabajo de albañilería, específicamente, hacer un piso, que ambos hicieron el trabajo y se fueron juntos, para luego señalar que, fue como tres (03) veces más a la casa de la Sra. Rosa, porque fue a instalar una puerta, señalando enfáticamente que había ido con "Júnior", y de otra parte, indicar que habían sido contratados sólo tres (03) personas para hacer el piso, él, Carlos Júnior y Jheiner; a tal señalamiento, se pregunta esta Jurisdiccente ¿Fue contratado él y Júnior para realizar el trabajo de albañilería?, o, ¿Fue contratado él, Júnior y Jheiner?; de otra parte, refirió que en la vivienda de la Sra. Rosa, se encontraba ella, Jheiner, (Omissis), la hija de la Sra. (Omissis), y que varias veces que vio a la niña (Omissis), y a más nadie, para luego señalar que, cuando estaban haciendo el piso eran bastantes y que no tenía certeza de cuando había realizado el trabajo, si era en diciembre del año 2011 o no; a tal señalamiento, se pregunta esta Jurisdiccente por una parte, ¿En la casa cuando iban a realizar el trabajo de albañilería sólo se encontraban la Sra. (Omissis), Jheiner, (Omissis), la hija de la Sra. (Omissis), (Omissis), o se encontraban más personas?; igualmente, observó esta Juzgadora de los dichos efectuados por el testigo que, en el mes de diciembre del año 2011, había sido contratado conjuntamente con el ciudadano "Júnior" para trabajar en casa de la Sra. Rosa, y luego refirió que había prestando servicio militar desde enero del año 2011 a enero del año 2012; a tal efecto, se pregunta esta Juzgadora ¿El ciudadano ISMAEL ARAUJO trabajo en diciembre de 2011 en la casa de la Sra. Rosa o estuvo prestando servicio militar en diciembre de 2011?; finalmente, verifica quien aquí decide que, el testigo refiere que el trabajo lo realizó con "Júnior", y que cuando hacia el trabajo lo hacía con "Júnior" porque no había más nadie, y de otra parte, manifiesta que en la casa cuando iba a realizar algún tipo de trabajo se encontraba la Sra. Rosa, Jheiner, (Omissis) la hija de la Sra. (Omissis), "Júnior" y a veces que veía a los niños; se pregunta esta Juzgadora ¿El trabajo lo hizo él y "Júnior" o realmente fueron contratados él, Júnior y Jheiner para efectuar el trabajo?, así mismo, se pregunta esta Juzgadora ¿El ciudadano Jheiner fue contratado para efectuar un trabajo o vivía en la casa de la Sra. Rosa?.” En cuanto a la valoración del testimonio, el autor Hernando Devis Echandía, en su obra titulada “Teoría General de la Prueba Judicial”, tomo II, quinta edición, pág. 276, destacó: “el juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia cuando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad que merezcan”. El Juez o la Jueza de Mérito, cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria. De esta manera, considera oportuno esta Sala señalar que el término “contradicción”, significa: “...concepto lógico que significa la afirmación y la negación simultánea de un mismo objeto o de una misma propiedad. Se expresa en el llamado ‘principio de contradicción’, que afirma que no es posible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido. Este principio ha ocupado un papel importante en la lógica desde Aristóteles; como tal principio, puede ser considerado un axioma que se encuentra en la base de toda demostración y no precisa ser demostrado. De ahí que uno de los elementos más importantes de la lógica fuera la necesidad de detectar las contradicciones para eliminarlas” (Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Versión digital en CD-ROM). En consecuencia, constatado que no se cumplieron los objetivos del testimonio rendido en juicio, los cuales la Doctrina ha señalado que son los siguientes: a) acreditar la confiabilidad y conocimientos del exponente, a fin de que el Juzgador o la Juzgadora, se convenza que es una persona digna de crédito; b) conseguir que mediante su testimonio, se aporte información que consolide la teoría de los hechos expuesta por el Ministerio Público ante el Tribunal de Mérito; y, c) incorporar al juicio oral, pruebas materiales y documentales por medio del testimonio del ciudadano o ciudadana que lo rinde y en virtud, que el testigo que expone en juicio oral, con ocasión al principio de inmediación, puede ser vistos en todo momento por el Órgano Juzgador, quien observa la firmeza de sus manifestaciones, la serenidad o estremecimiento de sus gestos y los impulsos emotivos, que pudieran haber surgido en el curso de su testimonio, es por lo que, el argumento acerca de la presunta ilogicidad en la valoración de éste testigo, por parte de la Juzgadora a quo, debe ser DECLARADO SIN LUGAR. Y así se decide. Igualmente, denuncia la Defensa Privada, en el aparte señalado con la letra “e”, lo siguiente: “e) Declaró JHEINER ZAMBRANO, quien dijo haber sido pareja de la mamá de la niña víctima. Señaló que (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) fue a realizar unos trabajos en la casa, junto a ISMAEL ARAUJO y que siempre mantuvo una actitud respetuosa. Conocía a JÚNIOR y a su familia porque siempre ha vivido en ese barrio, y que visitaba la casa pero muy pocas veces.” Con relación a la presente denuncia, a los efectos de corroborar la veracidad o no de la misma, observa la Corte que en el juicio oral y privado, se señaló lo siguiente: “Iguales interrogantes surgen, en la testimonial del ciudadano JHEINER ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° 16.118.697, prueba promovida por la Defensa; quien manifestó entre la declaración que efectuó en la sala de audiencias y el ciclo de preguntas que le fue realizado por las partes, que él era pareja de la mamá de la niña afectada (Omissis), que vivió en la casa nueve (09) meses, desde mediados del mes de marzo o del mes de abril del año 2010, que no permitía que alguien entrara al cuarto, que a mediados del mes de agosto del año 2010, fueron hacer un piso y pintaron, él, el hermano de (Omissis), (Omissis), que es albañil y algunos amigos que cuando lo necesitaban los llamaban, como, Júnior, Ismael, Magregor, Gregori y Miguel, que cuando ellos iban no entraban al cuarto, que cuando hacían las reparaciones estaba solo su esposa (Omissis) y más nadie, que mientras ellos estaban allá, la niña no estaba porque como iban a trabajar, porque podía llevar polvo, que él (Júnior) pasaba cuando iban a jugar fútbol o para que le dieran agua, que estuvo muy poco dentro de la casa, como cinco (05) veces, para luego decir que sólo entró un (01) día a la casa, cuando hicieron el piso, y luego refirió a preguntas efectuada por la misma Defensa que "Júnior" entró varias veces a la casa, pero no todo el tiempo, y cuando entraba, entraba rápido; que en la casa hay dos (02) cuartos y que él no iba a permitir que una persona entrara a interrumpir su privacidad, que él no permitiría que tocaran a la niña; igualmente, señaló a preguntas efectuadas por el Ministerio Público que el trabajo del piso duro solo un (01) día, que "Júnior" solo estuvo en el trabajo del piso, lo demás lo hacia él, que él era albañil, que trabajaba desde la siete (07) de la mañana hasta las cuatro (04) o cinco (05) de la tarde; que su relación con la Sra. (Omissis) terminó antes de diciembre, que la niña (Omissis) era muy inteligente, que dialogaba bien a pesar de su edad y de que era especial, que es una niña buena, noble, no tiene maldad, era muy aseada, muy ordenada, le gustaba tener sus cuadernos ordenados, su ropa; que conocía a Carlos desde que eran pequeños, que eran fundadores del barrio de invasión, que él frecuentaba su casa varias veces, que él iba a la casa y lo buscaba para ir al fútbol y solo iba cuando yo estaba allí, yo no permitía que fuera cuando yo no estaba; finalmente, a preguntas efectuadas por el Tribunal indicó entre otros señalamientos que, él se enteró de los hechos por que fue citado, situación que lo sorprendió, señaló igualmente que, ya el no vivía con su ex pareja; prueba testimonial que, esta Juzgadora de Juicio entra a analizar, y verifica una declaración efectuada de manera inconsistente y contradictoria, toda vez que sus dichos a preguntas efectuadas por las partes y el Tribunal se contradicen los unos con los otros, cuando refiere que él (Júnior) pasaba por la casa cuando iban a jugar fútbol o para que le dieran agua, que estuvo muy poco dentro de la casa, como cinco (05) veces, para luego referir que sólo entró un (01) día a la casa, cuando hicieron el piso, y luego indicar a preguntas efectuada por la misma Defensa que "Júnior" entró varias veces a la casa, pero no todo el tiempo, y cuando entraba, entraba rápido; se pregunta esta Juzgadora ¿Entró o no entró Júnior a la casa? ¿Entró Júnior varias veces o sólo cuando ayudó a realizar el piso?; así mismo, se constata contradicción en sus dichos al ser comparados y adminiculados con la declaración testimonial del ciudadano Ismael Araujo, cuando refiere este último que en el mes de diciembre del año 2011, había sido contratado conjuntamente con el ciudadano "Júnior" para trabajar en casa de la Sra. (Omissis), haciendo un trabajo de albañileria, específicamente, hacer un piso, mientras que el ciudadano Jheiner Zambrano refiere en su declaración, que su relación con la Sra. (Omissis) terminó antes de diciembre, o sea que para el momento en que señala el ciudadano Ismael Araujo, que efectúo el trabajo, según los mismos dichos del ciudadano Jheiner Zambrano, ya no vivía en la casa de la Sra. (Omissis), por lo que, estima esta Juzgadora que mal podía permitir o no, todo lo señalado en su deposición, cuando refirió que como "padre de familia" no permitiría que tocaran a la niña, cuando el no podía ser vigilante de ella, al no vivir en ese momento en la casa de la Sra. (Omissis), conforme lo ha señalado en su propia exposición; de otra parte, refirió el ciudadano Jheiner que cuando hicieron el trabajo del piso y de pintura, estaba él, el hermano de ella (Omissis), (Omissis), que es albañil y algunos amigos que cuando los necesitaban los llamaban, como, Júnior, Ismael, Magregor, Gregori y Miguel, señalamiento este, que difiere de lo indicado por el ciudadano Ismael Araujo en su declaración, cuando expone que fue a casa de la Sra. (Omissis) a hacer un piso con "Júnior", que hicieron el trabajo y se fueron juntos, para luego señalar que, fue como tres (03) veces más, porque fue a instalar una puerta, indicando enfáticamente que siempre iba con "Júnior"; y que cuando hacia el trabajo lo hacía con Júnior porque no había más nadie; a tales señalamientos se pregunta esta Juzgadora, ¿El trabajo del piso lo efectuaron entre Jheiner, el hermano de (Omissis), el ciudadano (Omissis), Júnior, Ismael, Magregor, Gregori y Miguel?, o, ¿El trabajo del piso lo realizaron entre Ismael y Júnior?; así mismo, se pregunta esta Jueza de Juicio, ¿Se efectuó un trabajo de piso y una puerta?, o ¿Se efectuó un trabajo de piso y pintura?; continuamente, señala esta Juzgadora que el ciudadano Jheiner en sus dichos refiere que cuando hacían las reparaciones estaba solo su esposa (Omissis) y más nadie, que mientras ellos estaban allá, la niña no estaba porque como iban a trabajar, porque podía llevar polvo; mientras que el ciudadano Ismael Araujo, señaló que en la casa cuando iba a realizar algún tipo de trabajo se encontraba la Sra. (Omissis), Jheiner, Endrina la hija de la Sra. (Omissis), "Júnior" y a veces que veía a los niños, entre ellos a (Omissis), por lo que se pregunta esta Juzgadora de Juicio, ¿Se encontraba la niña (Omissis) en la casa de su mamá, la Señora (Omissis), cuando presuntamente se efectuaban los trabajos? ¿O no se encontraba en la casa?; ante tales señalamientos contradictorios y confusos, en ambas testimoniales, esta Juzgadora de Mérito estima procedente en derecho no otorgarles valor probatorio a las presentes pruebas testimoniales, debido a que efectivamente las mismas están orientadas más que a dilucidar la verdad de los hechos, a confundir los mismos, ante el señalamiento de disertaciones contrarias por parte de los testigos ISMAEL ARAUJO y JHEINER ZAMBRANO, lo cual se logra evidenciar en sus dichos por separados y al ser adminiculados entre sí, así las cosas, considera esta Juzgadora de Juicio que, a tales declaraciones no se le debe dar mérito probatorio, es decir, ser apreciadas en razón de no demostrar sus dichos plena credibilidad, certeza y eficacia probatoria, por cuanto no dan el pleno convencimiento a esta Jurisdiccente que sus declaraciones arrojan suficientes elementos de prueba para desvirtuar el señalamiento efectuado por el Ministerio Público al acusado de auto, y para ser adminiculados y concatenados con el resto del acervo probatorio testimonial que ha sido conteste en sus deposiciones. Así se declara.- (Negrillas de la cita). Observan quienes regentan este Tribunal Colegiado, que con relación al testimonio del ciudadano JHEINER ZAMBRANO, quien manifestó en juicio oral haber sido pareja de la progenitora de la Víctima Adolescente, testimonio éste del cual la Defensa Privada no efectúa denuncia alguna de la cual deba pronunciarse esta Alzada, no obstante ello, tal testimonial produjo en la Juzgadora de Mérito, igualmente, que la rendida por el ciudadano ISMAEL ARAUJO, una suerte de confusión al momento de valorar su argumento, toda vez que constató que afirmó de la misma forma, que tal testimonial no le aportó credibilidad, certeza ni eficacia probatoria, al haber generado en ella, una serie de interrogantes señalando lo siguiente: “…verifica una declaración efectuada de manera inconsistente y contradictoria, toda vez que sus dichos a preguntas efectuadas por las partes y el Tribunal se contradicen los unos con los otros, cuando refiere que él (Júnior) pasaba por la casa cuando iban a jugar fútbol o para que le dieran agua, que estuvo muy poco dentro de la casa, como cinco (05) veces, para luego referir que sólo entró un (01) día a la casa, cuando hicieron el piso, y luego indicar a preguntas efectuada por la misma Defensa que "Júnior" entró varias veces a la casa, pero no todo el tiempo, y cuando entraba, entraba rápido; se pregunta esta Juzgadora ¿Entró o no entró Júnior a la casa? ¿Entró Júnior varias veces o sólo cuando ayudó a realizar el piso?; así mismo, se constata contradicción en sus dichos al ser comparados y adminiculados con la declaración testimonial del ciudadano Ismael Araujo, cuando refiere este último que en el mes de diciembre del año 2011, había sido contratado conjuntamente con el ciudadano "Júnior" para trabajar en casa de la Sra. (Omissis), haciendo un trabajo de albañileria, específicamente, hacer un piso, mientras que el ciudadano Jheiner Zambrano refiere en su declaración, que su relación con la Sra. (Omissis) terminó antes de diciembre, o sea que para el momento en que señala el ciudadano Ismael Araujo, que efectúo el trabajo, según los mismos dichos del ciudadano Jheiner Zambrano, ya no vivía en la casa de la Sra. (Omissis), por lo que, estima esta Juzgadora que mal podía permitir o no, todo lo señalado en su deposición, cuando refirió que como "padre de familia" no permitiría que tocaran a la niña, cuando el no podía ser vigilante de ella, al no vivir en ese momento en la casa de la Sra. (Omissis), conforme lo ha señalado en su propia exposición; de otra parte, refirió el ciudadano Jheiner que cuando hicieron el trabajo del piso y de pintura, estaba él, el hermano de ella (Omissis), (Omissis), que es albañil y algunos amigos que cuando los necesitaban los llamaban, como, Júnior, Ismael, Magregor, Gregori y Miguel, señalamiento este, que difiere de lo indicado por el ciudadano Ismael Araujo en su declaración, cuando expone que fue a casa de la Sra. (Omissis) a hacer un piso con "Júnior", que hicieron el trabajo y se fueron juntos, para luego señalar que, fue como tres (03) veces más, porque fue a instalar una puerta, indicando enfáticamente que siempre iba con "Júnior"; y que cuando hacia el trabajo lo hacía con Júnior porque no había más nadie; a tales señalamientos se pregunta esta Juzgadora, ¿El trabajo del piso lo efectuaron entre Jheiner, el hermano de (Omissis), el ciudadano (Omissis), Júnior, Ismael, Magregor, Gregori y Miguel?, o, ¿El trabajo del piso lo realizaron entre Ismael y Júnior?; así mismo, se pregunta esta Jueza de Juicio, ¿Se efectuó un trabajo de piso y una puerta?, o ¿Se efectuó un trabajo de piso y pintura?; continuamente, señala esta Juzgadora que el ciudadano Jheiner en sus dichos refiere que cuando hacían las reparaciones estaba solo su esposa (Omissis) y más nadie, que mientras ellos estaban allá, la niña no estaba porque como iban a trabajar, porque podía llevar polvo; mientras que el ciudadano Ismael Araujo, señaló que en la casa cuando iba a realizar algún tipo de trabajo se encontraba la Sra. (Omissis), Jheiner, Endrina la hija de la Sra. (Omissis), "Júnior" y a veces que veía a los niños, entre ellos a (Omissis), por lo que se pregunta esta Juzgadora de Juicio, ¿Se encontraba la niña (Omissis) en la casa de su mamá, la Señora (Omissis), cuando presuntamente se efectuaban los trabajos? ¿O no se encontraba en la casa?; ante tales señalamientos contradictorios y confusos, en ambas testimoniales, esta Juzgadora de Mérito estima procedente en derecho no otorgarles valor probatorio a las presentes pruebas testimoniales, debido a que efectivamente las mismas están orientadas más que a dilucidar la verdad de los hechos, a confundir los mismos, ante el señalamiento de disertaciones contrarias por parte de los testigos ISMAEL ARAUJO y JHEINER ZAMBRANO, lo cual se logra evidenciar en sus dichos por separados y al ser adminiculados entre sí, así las cosas, considera esta Juzgadora de Juicio que, a tales declaraciones no se le debe dar mérito probatorio, es decir, ser apreciadas en razón de no demostrar sus dichos plena credibilidad, certeza y eficacia probatoria, por cuanto no dan el pleno convencimiento a esta Jurisdiccente que sus declaraciones arrojan suficientes elementos de prueba para desvirtuar el señalamiento efectuado por el Ministerio Público al acusado de auto, y para ser adminiculados y concatenados con el resto del acervo probatorio testimonial que ha sido conteste en sus deposiciones. Así se declara.” Ha observado con detenimiento esta Alzada, en virtud de los alegatos referidos por la Defensa Privada y que causan preocupación a quienes regentan este Tribunal, acerca del desmérito que le merecen los testimonios evacuados en juicio y el análisis efectuado sobre estos por la Juzgadora, por lo cual esta Alzada quiere señalarle a la Defensa Privada, que las pruebas testimoniales no pueden ser perfectas entre sí, toda vez que tal y como lo han demostrado numerosos estudios científicos, los cuales se han dedicado al estudio de este tipo de prueba en particular, en virtud de que la prueba de testimonio, pasa necesariamente por una serie de procesos, que la condicionan por diferentes factores, los cuales se pueden presentar en las distintas fases, en que la misma se desarrolla, los cuales son básicamente tres: a) La Percepción; b) El Proceso Cognoscitivo de lo percibido y c) La deposición del testimonio. Por su parte, el proceso cognoscitivo de esa información, que ha sido percibida a través de los sentidos, depende de otros factores tales como: estado mental, condición física, grado cultural, profesión, vinculación emocional con el hecho, todos los cuales pueden condicionar, que en ese proceso de asimilación de la información, sufra algunas alteraciones producto de patrones sociales, culturales y emocionales, que puedan afectar ese proceso cognoscitivo. Finalmente la deposición de la información, se encuentra condicionada por el transcurso del tiempo, ya que la dilación entre el momento de la percepción del hecho y el momento en que se rinde el testimonio, se puede ver alterado entre otras cosas por informaciones adicionales, que pueda recibir el testigo del hecho, que probablemente no haya percibido, pero que a través del tiempo asimile que si presenció, así como también existirán algunas particularidades percibidas que se le olviden por el transcurso del tiempo. En igual sentido, el Autor Christian Salas Beteta, Abogado egresado de la Universidad Privada San Juan Bautista (Lima - Perú), Diplomado Internacional en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Diplomado en Derecho Procesal Penal con mención en Teoría de la Prueba, Catedrático Universitario, Arbitro y Conciliador Extrajudicial, Expositor, Ponente, Panelista y autor de diversos artículos jurídicos publicados en Revistas Jurídicas, Diario Oficial El Peruano y en el Internet, Editor de la Sección de Legalidad de OFDnews.com, señala en el artículo “LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL” lo siguiente:“ La prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La prueba en el nuevo proceso penal únicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral. Es aquí donde el tribunal verifica las afirmaciones en las cuales se basan la acusación y la defensa. Como veremos, toda la actividad que precede al juicio oral y que se lleva a cabo durante la etapa de investigación no constituye propiamente actividad probatoria destinada a verificar hechos sino actividad de instrucción destinada a averiguarlos, lo que nos exigirá reconocer las diferencias existentes entre los actos desarrollados en cada una de dichas etapas.” En virtud de lo cual, debe DECLARARSE SIN LUGAR, la denuncia señalada en el aparte señalado en el literal “e”, argüido por la Defensa Privada. Y así se decide. Denuncia la Defensa Privada, en el aparte señalado con la letra “f”, lo siguiente: “f) La psiquiatra forense EDILIA TELLO dio su testimonio, concluyendo que la víctima padece el Síndrome de Down, y que es manipulable por personas de su entorno. Pero que la misma niña no es capaz de inventar situaciones por sí sola. Y que la niña tiene un concepto de lo bueno y de lo malo muy personal, y según su padecimiento mental. En similares términos se expresó la psicólogo forense GERALDINE BEUSES BRICEÑO.” Con relación al presente alegato, a los efectos de corroborar la veracidad o no de la misma, observa la Corte que en el juicio oral y privado, se señaló lo siguiente: “La declaración testimonial de la ciudadana EDILIA TELLO ARRIETA, titular de la cédula de identidad N° V.- 4.523.111, Médica Psiquiatra, adjunta a la Medicatura Forense de Maracaibo, a quien se le puso de manifiesto la evaluación Psiquiátrica, practicada por su persona, a la niña (Omissis), en fechas 27/06/2011 y 28/10/2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y quien manifestó entre otras cosas que, evaluó a la menor (Omissis), de 12 años de edad, en fechas 27 de Junio de 2011 y 28 de Octubre de 2011, evaluación en la cual manifestó la niña que "Júnior", la pareja de su mamá la había tocado, que ella había visto que él le metió el pipi a su mamá, que el tiene veinte (20) años, que ella estaba en el baño y entró, le quitó la toalla y le colocó el pipi en la boca varias veces este año; que la evaluada (Omissis), es de sexo femenino, estudiante, posee adecuados hábitos higiénicos, buen desarrollo pondoestatural, estado de conciencia vigil, es decir, está atenta, se da cuenta de la realidad, teniendo un estado de conciencia normal, de lenguaje coherente con defectos en la pronunciación, su atención y concentración se encuentra conservada, acata ordenes dadas, identifica su esquema corporal, identifica adelante, atrás, arriba, abajo, identifica algunos objetos, con sus respectivas funciones, no identifica las figuras geométricas, pero si identifica los colores primarios y vocales también se encuentra orientada en día y noche, y personas significantes para ella, usa anteojos para ver de cerca, no se evidenció actividad alucinatoria en el área censo-perceptiva, su pensamiento es de curso normal y del contenido del tipo concreto, es decir, si bien la experiencia demuestra que menores de edad sin síndrome de down, normales o aparentemente normales, son manipulables por personas de su contorno, familiares tutores, en el caso de padecer el menor de síndrome de down lo hace más manipulable, sin embargo, en el caso en específico, no se ve en la niña (Omissis), la capacidad de elaboración de una fábula, una historia, porque tiene un desarrollo cognoscitivo de tipo concreto, sin hacer abstracciones, ósea no tiene la capacidad de elaborar un juicio y después hacer una abstracción y elaborar una historia o una fábula, esto no quiere decir que no sea capaz de que reconozca que una persona le haga daño o le haga bien, está en la capacidad de poder emitir un juicio sencillo, de acuerdo si alguien le agrede, si alguien la golpea, la maltrata o si alguien la acaricia, la besa o tuvo un detalle con ella, son situaciones distintas porque para el primer planteamiento, se necesita una elaboración de la información, hacer un juicio, abstraer y llegar a una conclusión, voy hacer esto para perjudicar a alguien, ellos no tienen esa capacidad, pero sí tiene la capacidad de señalar a alguien, cuando se siente agredida, cuando se siente dañada; de otra parte, refiere que tiene la capacidad de decir que alguien la golpeó o alguien le regaló esto; así mismo, refirió que la niña evaluada presentó una respuesta afectiva acorde a diferentes temas tratados, y en otros momentos se torno pueril, y emitió concepto para ella sobre lo bueno y lo malo y tiene conocimiento de la situación actual vivida; finalmente concluyó que la menor examinada presenta indicadores significativo de trastornos mental para el momento de la evaluación, diagnostico Síndrome de Down, con un coeficiente funcionando con un pensamiento concreto entre un retardo de leve a moderado, con tendencia hacia lo moderado, en razón de estar asistiendo a una Institución de educación especial, donde ha recibido entrenamiento, asesoramiento y educación, por lo que ha mejorado su coeficiente intelectual, vale decir que está en la capacidad de suministrar una información, sobre sí esta persona me hizo un gesto agradable, tuvo un gesto bonito conmigo, me trato bien o esta persona me agredió, me golpeó; en este orden de ideas, señaló la testigo que la niña en razón de padecer de Síndrome de Down, no puede alucinar, indica que esa es otra entidad, otra patología, que pudiera presentarse en los Síndrome de Down, cuando hay un retardo mental y haría un síndrome sicótico, para que elabore alucinaciones, que es escuchar cosas donde no las hay o elabore un delirio o una fábula, donde no existe, tendría que estar otra entidad nosológica instalada en ella, y la tendríamos en la denominada psicosis o trastorno sicótico en un niño con Dowm, de lo contrario no tienen porque alucinar; que la niña presenta un grado de madurez según la última evaluación que está en un coeficiente intelectual de sesenta por ciento (60%) muy cercano a un setenta por ciento (70%) o a un ochenta (80%); que la edad cronológica de la niña está por debajo de la de un niño de doce (12) años, por eso esta en una escuela básica especial para su condición; que la niña tiene conciencia parcial de su situación actual, es decir, que dejo de tener conciencia de cuestiones elementales, si no las tiene es una conciencia parcial de la situación; testimonial ésta, que conjuntamente con la documental promovida y que se origina de la actuación efectuada por la Médico Forense deponente, fueron controladas por las partes (Ministerio Público -Defensa), durante el debate oral y reservado, por tanto, esta Juzgadora de Juicio pasa a analizarlas señalando que de su deposición se determina una declaración testimonial efectuada de manera clara, coherente y verosímil, cuando indican sus dichos, los cuales devienen de una Médico Forense actuante en la investigación, que si bien no posee la cualidad de testigo presencial de los hechos, por cuanto no presenció el cometimiento del hecho punible que se ventiló en el debate, de su declaración se determina que realizó una evaluación Psiquiátrica, en fechas 26-06-2011 y 28-10-2012, a la niña (Omissis), de la cual se desprende que la niña manifestó su versión de los hechos, indicando entre otros señalamientos que "Júnior" la pareja de su mama la tocó, que ella estaba en el baño, entró le quitó la toalla y le puso el pipi en la boca varias veces este año, que señaló que inicio su actividad sexual en relación al hecho en cuestión; de otra parte, se logra determinar de la presente testimonial que la menor es de sexo femenino, tiene doce (12) años de edad, corroborándose tal señalamiento de la prueba documental promovida, relativa al acta de nacimiento de la niña (Omissis), donde se evidencia que actualmente la niña posee trece (13) años de edad; igualmente se determina de la referida prueba testimonial que la niña se desempeña como estudiante, en una Institución de educación especial, en la ciudad de San francisco, que posee adecuados hábitos higiénicos, que tiene buen desarrollo pondoestatural, con estado de conciencia vigil, es decir, alerta, se da cuenta de la realidad, posee un lenguaje coherente con defectos en la pronunciación, su atención y concentración se encuentra conservada, acata ordenes dadas, identifica su esquema corporal, identifica adelante, atrás, arriba, abajo, identifica algunos objetos, con sus respectivas funciones, no identifica las figuras geométricas, pero sí identifica los colores primarios y vocales, también se encuentra orientada en día y noche, y personas significantes para ella, usa anteojos para ver de cerca, no se evidenció actividad alucinatoria en el área censo-perceptiva, su pensamiento es de curso normal y del contenido del tipo concreto, es decir, sin hacer abstracciones, ósea no tiene la capacidad de elaborar un juicio y después hacer una abstracción y elaborar una historia o una fábula, presentó respuesta afectiva acorde a diferentes temas tratados, y en otros momentos se torno pueril, es decir, infantil, emitió concepto para ella sobre lo bueno y lo malo, tiene conocimiento de la situación actual vivida, así mismo, se concluyó de acuerdo a los resultados obtenidos de la evaluación psiquiátrica que la menor examinada presenta indicadores significativos de trastornos mental para el momento de la evaluación, diagnostico Síndrome de Down; por tanto, esta Juzgadora de Juicio les otorga pleno valor probatorio a los nombradas pruebas, es decir, a la testimonial efectuada por la Médico Forense Psiquiatra y a la documental que deriva de su actuación; ahora bien, quien aquí decide, conviene en advertir que, si bien se trata de una prueba testimonial y una prueba documental, que se bastan por sí solas, al ser apreciadas de manera individual no arrojan plena prueba para demostrar la responsabilidad penal del acusado de auto en el hecho punible que le atribuyó el Ministerio Público, no obstante, tal circunstancia no resulta óbice para determinar con las mismas que la niña (Omissis), ha sido sometida a una evaluación Psiquiátrica, la cual se realizó en virtud de manifestar la niña que fue sometida a unos hechos, indicando entre ellos que, se había iniciado sexualmente en atención al hecho por el cual se le evalúo, testimonial que al ser adminiculada con la declaración testimonial del Médico Forense Daniel Vivas, quien indicó que la niña examinada (Omissis) había tenido actos sexuales vía vaginal, evidencian a esta Jurisdiccente una conexidad en los dichos de ambos testigos, es decir, mientras por una parte, la Medico Forense Psiquiatra señala que efectúo una evaluación psiquiátrica a la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en razón de manifestar la evaluada unos hechos tales como: "que "Júnior" la pareja de su mama la tocó, que ella estaba en el baño, entró le quitó la toalla y le puso el pipi en la boca varias veces este año, que señaló que inicio su actividad sexual en virtud del hecho"; por la otra, refiere el Médico Forense Daniel Vivas que le practicó examen médico legal a la niña (Omissis), que la misma tiene desfloración antigua y que ha sido penetrada con un objeto duro romo o pene en erección vía vaginal; evidenciando esta Juzgadoras que, ambas declaraciones resultan contestes en señalar que la niña (Omissis) ha tenido relaciones sexuales. En este orden de ideas, esta Jurisdiccente (sic) adminicula igualmente el dicho de la Médica Psiquiatra, Edilia Tello, cuando refiere que la niña (Omissis) "identifica su esquema corporal", con el dicho de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) cuando refiere que su sobrina le manifestó "que le dolía el vientre", que Júnior "le había metido su pene por la boca y por su vagina y que le había tocado sus senos"; evidenciándose y determinándose de ambas declaraciones que ciertamente la niña identifica su esquema corporal conforme lo señaló la Médico Forense en su declaración, cuando señala e identifica el vientre, el pene, la boca y su vagina, como partes del cuerpo humano. De otra parte, se evidencia total concatenación en los dichos de la Médico Forense con los dichos de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), cuando por una parte, refiere la primera de las nombradas que la niña evaluada (Omissis) presenta indicadores significativo de trastornos mental para el momento de la evaluación, específicamente, diagnostico Síndrome de Down, con un coeficiente funcionando con un pensamiento concreto entre un retardo de leve a moderado, con tendencia hacia lo moderado, así como, que tiene la capacidad de suministrar una información, sobre sí una persona le hizo un gesto agradable, tuvo un gesto bonito con ella, la trato bien, la agredió o golpeó; mientras que la segunda de las testigos refiere que, su sobrina tiene Síndrome de Down moderado y estudia primer año, pero que sin embargo, tiene facilidad para expresarse y tiene capacidad de reconocimiento; lo cual determina y da certeza a esta Juzgadora que la niña evaluada tiene Síndrome de Down, pero que a pesar de su condición, estudia, y tiene capacidad para aportar o suministrar información. Así se declara.-“(Subrayado de la Sala y Negrillas de la cita). “La testimonial de la ciudadana GERALDINE BEUSES BRICEÑO. Médico Psicóloga adscrita a la Medicatura Forense del estado Zulia, a quien se le puso de manifiesto la evaluación Psicológica-Psiquiatra, practicada por su persona a la niña (Omissis), en fechas 27/06/2011 y 28/10/2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluación en la cual manifestó la niña que "Júnior", la pareja de su mamá la había tocado, que ella había visto que él le metió el pipi a su mamá, que el tiene veinte (20) años, que ella estaba en el baño y entró, le quitó la toalla y le colocó el pipi en la boca varias veces este año; que evaluó a la menor (Omissis), y concluyó que para el momento de la evaluación, presentaba indicadores significativo de trastornos metal diagnosticándosele Síndrome de Down, que tiene un desarrollo cognitivo concreto sin hacer abstracciones, es decir, no tiene capacidad de abstraer y de decir bajo esta situación esto va a tener una consecuencia, porque existe una limitación en la parte cognitiva, con indicadores infantil, que cursa el segundo nivel de educación especial, que presenta un retardo leve a nivel cognitivo, posee buenas habilidades adaptativas; tiene conocimiento de lo bueno y lo malo, no es capaz de decir que con una situación va a dañar a alguien, en el discurso efectuado por la niña existe coherencia en lo que ella manifestó, no se evidenció que haya sido manipulada; ella fue capaz de identificar a una persona y ella lo menciona, identifica cosas, sabe cosas, acata ordenes, es capaz de recordar eventos en particular y recientes todo esto va en concordancia con su nivel cognitivo; de otra parte, a pregunta efectuada por la Defensa la testigo refirió que, la niña señala a alguien, lo identifica con su nombre y todo, haciendo referencia a la versión de los hechos que ella vivió, ella dijo que esta persona es pareja de su mamá, lo que indica que si puede recordar y si puede hacer señalamientos con nombres y personas, que en el caso de (Omissis) sí se le repite varias veces una idea, ella no la puede adaptar y decirla, en razón que no estar en presencia de una Síndrome de Down con una psicosis, que se encuentra desorientada en tiempo, que es capaz de decir lo que es bueno y lo que es malo, que demostró facilidad de palabra, que si bien tenía ciertas dificultades para expresarse fue evaluada perfectamente e identificó a una persona; que la versión que dio de los hechos fue coherente, clara e identificó y nombro a una persona y la identifica; que tiene capacidad de identificar; testimonial ésta, que conjuntamente con la documental promovida y que se origina de la actuación efectuada por la Médico Forense deponente, fueron controladas por las partes (Ministerio Público - Defensa), durante el debate oral y reservado, por tanto, esta Juzgadora de Juicio pasa a analizarlas señalando que de su deposición se deriva una declaración testimonial efectuada de manera clara, coherente y verosímil, cuando indicó sus dichos, la cual deviene de una Médico Forense actuante en la investigación, que si bien no posee la cualidad de testigo presencial de los hechos, por cuanto no presenció el cometimiento del hecho punible que se ventiló en el debate, de su declaración se determina que realizó una evaluación Psicológica, en fechas 26-06-2011 y 28-10-2012, a la niña (Omissis), de la cual se desprende que la niña tiene Síndrome de Down sin psicosis, no tiene capacidad de crear una situación y decirla, pensando que con eso va a dañar a alguien, que posee habilidades adaptativas, que tiene conocimiento de lo bueno y lo malo, que no es capaz de decir que con una situación va a dañar a alguien, que dio un discurso coherente de los hechos vividos por ella, que no fue manipulada; que identificó a una persona y lo menciona por su nombre, que es pareja de su mamá, identifica, sabe cosas, acata, ordenes, es capaz de recordar eventos en particular y recientes, que puede recordar y hacer señalamientos con nombres y personas, que se encuentra desorientada en tiempo, que a pesar de tener ciertas dificultades para expresarse fue evaluada perfectamente e identificó a una persona, que tiene capacidad de identificar; por tanto, esta Juzgadora de Juicio les otorga pleno valor probatorio a los nombradas pruebas; ahora bien, quien aquí decide, conviene en advertir que, si bien se trata de una prueba testimonial y una prueba documental, que se bastan por sí solas, al ser apreciadas de manera individual no arrojan plena prueba para demostrar la responsabilidad penal del acusado de auto en el hecho punible que le atribuyó el Ministerio Público, no obstante, las mismas determinan que la niña (Omissis), ha sido sometida a una evaluación Psicológica, evaluación que se realizó en virtud de manifestar la niña que fue sometida a unos hechos, indicando entre ellos que, "Júnior", la pareja de su mamá la había tocado, que ella había visto que él le metió el pipi a su mamá, que él tiene veinte (20) años, que ella estaba en el baño y entró, le quitó la toalla y le colocó el pipi en la boca varias veces este año; señalamiento este, del cual se dejó constancia en la evaluación practicada. A su vez, se evidencia que la citada testimonial resulta conteste en sus dichos con la declaración testimonial de la Médico Forense Psiquiatra Edilia Tello, quien indicó que "la niña (Omissis) tiene un lenguaje coherente con defectos en la pronunciación", mientras que la Médico Forense Psicóloga señaló que "a pesar de tener ciertas dificultades para expresarse, fue evaluada perfectamente e identificó a una persona", así mismo, refirió la Médico Forense Psiquiatra que "a la niña evaluada se le diagnosticó Síndrome de Down", mientras que la Médico Forense Psicóloga señaló que "la niña tiene Síndrome de Down sin psicosis"; a su vez refirió la Médico Forense Psicóloga que "no tiene capacidad de crear una situación y decirla, pensando que con eso va a dañar a alguien", mientras que la Médico Forense Psiquiatra Edilia Tello, indicó que "no se ve en la niña (Omissis), la capacidad de elaboración de una fábula, una historia, porque tiene un desarrollo cognoscitivo de tipo concreto, sin hacer abstracciones, ósea no tiene la capacidad de elaborar un juicio y después hacer una abstracción y elaborar una historia o una fábula"; igualmente, indicó la Médico Forense Psicóloga que "tiene conocimiento de lo bueno y lo malo, que no es capaz de decir que con una situación va a dañar a alguien", y por su lado la Médico Forense Psiquiatra, refirió que "está en la capacidad de poder emitir un juicio sencillo, de acuerdo si alguien le agrede, si alguien la golpea, la maltrata o si alguien la acaricia, la besa o tuvo un detalle con ella", así como que, "tiene la capacidad de señalar a alguien, cuando se siente agredida, cuando se siente dañada, de decir que alguien la golpeó o alguien le regaló"; consecutivamente, indicó la Médico Forense Psicóloga que "la niña dio un discurso coherente de los hechos vividos por ella, que no fue manipulada, que identificó a una persona y lo menciona por su nombre, refiriendo que es pareja de su mamá", mientras que la Médico Forense Psiquiatra, señaló que "tiene conocimiento de la situación actual vivida", "si bien la experiencia demuestra que menores de edad sin síndrome de down, normales o aparentemente normales, son manipulables por personas de su contorno, familiares tutores, en el caso de padecer el menor de síndrome de down lo hace más manipulable, sin embargo, en el caso en específico, no se ve en la niña (Omissis)"; de otra parte, manifestó la Médico Forense Psicóloga que la niña tiene "capacidad de identificar, sabe cosas, acata ordenes, puede recordar y hacer señalamientos con nombres y personas, que se encuentra desorientada en tiempo", de otro lado, la Médico Forense Psiquiatra, señaló que la niña "acata órdenes dadas, tiene la capacidad de señalar a alguien cuando se siente agredida, cuando se siente dañada; de otra parte, refiere que la niña "tiene la capacidad de decir que alguien la golpeó o alguien le regaló esto"; así mismo, refirió que la niña evaluada presentó "una respuesta afectiva acorde a diferentes temas tratados"; señalamientos estos, efectuados por las testigos Médico Forense Psicóloga y Médico Forense Psiquiatra, que evidencian que sus dichos son contestes y guardan relación entre sí, es decir, se complementan el uno con el otro y determinan a esta Juzgadora que la niña (Omissis), a pesar de tener la condición de Síndrome de Down, se expresa bien, puede identificar a las personas, relatar hechos sucedidos, puede comunicarse y hacerse entender, que tiene conocimiento de la situación actual vivida, que no posee capacidad de abstracción, es decir, de crear una historia o fábula y repetirla, identifica las partes de su cuerpo, puede señalar cuando le sucede algo bueno o malo a su entender. Así se declara.-“(Subrayado de la Sala y Negrillas de la cita). Observa quienes aquí deciden, que el argumento de la Defensa Privada, acerca que la Psiquiatra Forense EDILIA TELLO señaló en su testimonio que la Adolescente Víctima, por el hecho de padecer del Síndrome de Down, era manipulable por personas de su entorno, tenía un concepto de lo bueno y lo malo, según su padecimiento mental, y además que en “similares términos” se expresó la Psicólogo Forense GERALDINE BEUSES en su testimonio, resulta a todas luces INCIERTO, ya que ambas Profesionales arguyeron en sus testimonios, con base a la Experticias practicadas por cada una, que la Víctima Adolescente, no era manipulable, lo cual se evidencia de la conclusión expresada por la Jueza de Mérito, quien señaló en la sentencia recurrida lo siguiente: “(…) A su vez, se evidencia que la citada testimonial resulta conteste en sus dichos con la declaración testimonial de la Médico Forense Psiquiatra Edilia Tello, quien indicó que "la niña (Omissis) tiene un lenguaje coherente con defectos en la pronunciación", mientras que la Médico Forense Psicóloga señaló que "a pesar de tener ciertas dificultades para expresarse, fue evaluada perfectamente e identificó a una persona", así mismo, refirió la Médico Forense Psiquiatra que "a la niña evaluada se le diagnosticó Síndrome de Down", mientras que la Médico Forense Psicóloga señaló que "la niña tiene Síndrome de Down sin psicosis"; a su vez refirió la Médico Forense Psicóloga que "no tiene capacidad de crear una situación y decirla, pensando que con eso va a dañar a alguien", mientras que la Médico Forense Psiquiatra Edilia Tello, indicó que "no se ve en la niña (Omissis), la capacidad de elaboración de una fábula, una historia, porque tiene un desarrollo cognoscitivo de tipo concreto, sin hacer abstracciones, ósea no tiene la capacidad de elaborar un juicio y después hacer una abstracción y elaborar una historia o una fábula"; igualmente, indicó la Médico Forense Psicóloga que "tiene conocimiento de lo bueno y lo malo, que no es capaz de decir que con una situación va a dañar a alguien", y por su lado la Médico Forense Psiquiatra, refirió que "está en la capacidad de poder emitir un juicio sencillo, de acuerdo si alguien le agrede, si alguien la golpea, la maltrata o si alguien la acaricia, la besa o tuvo un detalle con ella", así como que, "tiene la capacidad de señalar a alguien, cuando se siente agredida, cuando se siente dañada, de decir que alguien la golpeó o alguien le regaló"; consecutivamente, indicó la Médico Forense Psicóloga que "la niña dio un discurso coherente de los hechos vividos por ella, que no fue manipulada, que identificó a una persona y lo menciona por su nombre, refiriendo que es pareja de su mamá", mientras que la Médico Forense Psiquiatra, señaló que "tiene conocimiento de la situación actual vivida", "si bien la experiencia demuestra que menores de edad sin síndrome de down, normales o aparentemente normales, son manipulables por personas de su contorno, familiares tutores, en el caso de padecer el menor de síndrome de down lo hace más manipulable, sin embargo, en el caso en específico, no se ve en la niña (Omissis)"; de otra parte, manifestó la Médico Forense Psicóloga que la niña tiene "capacidad de identificar, sabe cosas, acata ordenes, puede recordar y hacer señalamientos con nombres y personas, que se encuentra desorientada en tiempo", de otro lado, la Médico Forense Psiquiatra, señaló que la niña "acata órdenes dadas, tiene la capacidad de señalar a alguien cuando se siente agredida, cuando se siente dañada; de otra parte, refiere que la niña "tiene la capacidad de decir que alguien la golpeó o alguien le regaló esto"; así mismo, refirió que la niña evaluada presentó "una respuesta afectiva acorde a diferentes temas tratados"; señalamientos estos, efectuados por las testigos Médico Forense Psicóloga y Médico Forense Psiquiatra, que evidencian que sus dichos son contestes y guardan relación entre sí, es decir, se complementan el uno con el otro y determinan a esta Juzgadora que la niña (Omissis), a pesar de tener la condición de Síndrome de Down, se expresa bien, puede identificar a las personas, relatar hechos sucedidos, puede comunicarse y hacerse entender, que tiene conocimiento de la situación actual vivida, que no posee capacidad de abstracción, es decir, de crear una historia o fábula y repetirla, identifica las partes de su cuerpo, puede señalar cuando le sucede algo bueno o malo a su entender. Así se declara.-“. Con lo cual se concluye, que no se existe la presunta ilogicidad en la motivación, señalada por la Defensa Privada, motivo por el cual debe ser DECLARADA SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide. Denuncia la Defensa Privada, en el aparte denominado con la letra “g”, lo siguiente: “g) Prestó su declaración la niña (Omissis). Repitió que JUNIOR la había violado por vía vaginal, y por vía anal. Aquí la juzgadora no percibió la contradicción evidente entre el dicho de la víctima y lo afirmado por el médico forense cuando señaló que el estado ano-rectal era totalmente normal.” Con relación a la presente denuncia, a los efectos de corroborar la veracidad o no de la misma, observa la Corte que en el juicio oral y privado, se señaló lo siguiente: “La declaración de la niña (Omissis), en su carácter de víctima, quien libre de juramento, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acompañada de la Psicóloga Profesional Jaílú Romero, adscrita al Departamento de Servicios Auxiliares de LOPNA, de este Circuito Judicial Penal, manifestó que Júnior en casa de mami rosa, le metió el pipi alante, atrás y le chupo los senos y mami sabia que él me lo hizo, él fue el que lo hizo, me lo hizo en el cuarto y en el baño, métalo preso porque no lo aguanto, el siempre pasa por el callejón, y yo estuve en el hospital por culpa de él, él me lo hizo, en la cara de él lo voy a decir, me lo hizo en el cuarto y en el baño, él fue, me puso allí y atrás también me chupo los senos, el es amigo de mami Rosa, solo me ha tocado el, era de día cuando eso pasó, yo cuando sueño con él me da miedo, yo cierro los ojos y sueño con él, porque me lo hizo, tengo mucho miedo; testimonial esta, que fue debidamente controlada por las partes (Ministerio Público - Defensa), la cual deviene de un testimonio calificado, toda vez que en la ejecución del delito del cual fue víctima, resultó perjudicada de manera directa y presencial, siendo su manifestación ante su tía la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien efectuó la denuncia, el primer eslabón del punto de partida de la investigación, dirigida desde su primera fase a verificar los hechos e identificar al autor o autores de la comisión del delito del cual se señala víctima; circunstancias estas, por las que esta Juzgadora de Juicio pasa a analizar la declaración rendida por la víctima de auto, la niña (Omissis), en razón de ser una declaración testimonial efectuada de manera clara, coherente y verosímil, y de la cual se determinan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, cuando señala enfáticamente que "Júnior" le metió el pipi adelante, atrás y le chupo los senos y mami sabia que él me lo hizo, él fue quien lo hizo, me lo hizo en el cuarto y en el baño, que solo la ha tocado él y era de día cuando le pasó eso", es decir, cuando narra ser víctima de un hecho punible, como lo es, del delito de VIOLACIÓN; igualmente, no puede pasar por alto esta Juzgadora de Mérito que la testigo (Omissis), víctima de auto, al momento de su declaración en la sala de audiencia del Tribunal, y a preguntas y respuestas efectuadas por la partes, manifestó a viva voz, de forma clara y enfática que el sujeto que se encontraba en la sala de audiencias era el sujeto que la había abusado de ella, es decir, efectuó un señalamiento directo sobre el acusado de auto el adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). Ahora bien, en el análisis de la presente prueba testimonial, esta Jurisdiccente pasa a adminicular y contrastar la misma en primer término con la declaración de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en su carácter de tía de la víctima de auto; evidenciando y determinándose del análisis y contraste de ambas pruebas testimoniales que, la niña (Omissis) desde el primer momento en que le manifiesta a su tía los hechos que le sucedieron, identifica con nombre al sujeto que señala como autor del hecho y relata de manera coherente y sencilla los hechos, es decir, desde el momento en que le comunica lo sucedido refiere que "Júnior" le había metido el pene por la boca y por su vagina y que le había tocado sus senos, efectuando su declaración o emitiendo juicio respecto de los sucedido de manera clara. Así se declara.- De otra parte, refiere en sus dichos la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) que la niña le había comentado que "Júnior" le había hecho eso, varias veces en la cama y en el baño de la casa de su mamá", lo cual es concatenado con lo dicho por la niña en su declaración cuando refiere que "me lo hizo en el cuarto y en el baño, él fue, me puso allí, en casa de mami rosa"; todo lo cual determina el sitio donde se suscitaron los hechos o de la ocurrencia de los hechos. Así se declara.-“ Esta Corte en su compromiso educativo considera pertinente citar a la Dra. Hilda Marchiori, Profesora de Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba de la República de Argentina y del Postgrado de Victimología, Fundadora y ex directora del Centro de Asistencia a la Víctima del Delito de Córdoba, Coordinadora de la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial de Córdoba y Miembro de la World Society of Victimology, quien señaló en un ensayo que como autora publicó, denominado “VÍCTIMAS VULNERABLES: NIÑOS VÍCTIMAS DE ABUSO SEXUAL” con relación a lo debatido por esta Corte Superior, lo siguiente: “La Criminología señala que existe una cifra negra, oculta de la criminalidad, esto es, los delitos que no llegan al conocimiento de las instituciones de la Administración de justicia. Es posible pensar que, el tipo de delito, la estrecha rela¬ción autor-víctima y el silencio impuesto a la víctima-niño construyan los factores fundamentales en el número no conocido de delitos sexuales. Desde una perspectiva criminológica - victimológica el niño es una victima vul¬nerable, inocente, indefensa, que no tiene posibilidades de defenderse y que gene¬ralmente no puede solicitar ayuda. Los primeros estudios sobre abuso sexual a niños y Adolescentes no estaban dirigidos direc¬tamente a la comprensión de la víctima sino que, como todos los trabajos crimi¬nológicos, miraban a la descripción del autor del delito. De esta manera se advierte que las víctimas-niños estaban mencionadas, en esos estudios, en forma breve; interesaba el criminal sexual y las motivaciones que lo conducían al delito. Los estudios e investigaciones sobre abuso sexual a niños y Adolescentes, han advertido el número creciente; en las ultimas décadas, de niños y niñas víctimas. Las investiga¬ciones victímológícas señalaban en un principio que los niños víctimas de los deli¬tos sexuales eran atacados por personas desconocidas, delincuentes. Posteriores trabajos han puesto de relieve el grado de conocimiento entre el autor y la víc¬tima, encontrándose en un alto porcentaje de casos una relación familiar entre autor y la víctima: esto significa una victimización del niño por un familiar. Generalmente el niño y/o Adolescente es engañado por el delincuente sexual que lo conduce a un sitio fuera de la observación de otros adultos. En otros casos el menor es amenazado por el adulto de que perderá la vida de no acceder a la relación sexual: violencia física, al ser atados, drogados, alcoholizados, o brutalmente golpeados. La vulnerabilidad de la víctima se agrava en los casos de niños con deficien¬cia mental, discapacitados o que presentan otros problemas en su desarrollo evo¬lutivo. También niños golpeados y maltratados son víctimas de abuso sexual.” En el caso particular de la declaración de la víctima, resulta de gran importancia observar, que nuestro sistema de valoración de pruebas, se rige por el principio de la sana crítica, según el cual el Juez o la Jueza, debe apreciar las pruebas siguiendo los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. Por ello, analizado como ha sido el testimonio de la agraviada en el presente proceso, quien es testigo presencial y directa de los hechos objeto del presente proceso, es necesario indicar el porqué se le da valoración a la totalidad del testimonio de ésta en la presente causa, por lo cual ante la ausencia de suficiente doctrina y jurisprudencia en relación a la valoración de la declaración de la víctima en delitos de esta naturaleza, acudimos al Derecho Comparado específicamente al Sistema Español cuyo Sistema de Valoración de las Pruebas, es el de la Sana Critica y en tal sentido analizamos lo sostenido al respecto por el Tribunal Supremo Español, el cual admite que: ‘la declaración de la víctima, constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo de legítima. Su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal’. Por tanto concluye esta Corte Superior, que mal puede alegar la Defensa Privada, una contradicción en el testimonio de una víctima, para justificar o para pretender, que se conciba como un argumento de inculpabilidad del acusado, lo cual resulta a todas luces irracional, ya que el hecho que la Adolescente Víctima, haya “exagerado” la violencia cometida hacia ella, no hace desaparecer el daño al cual fue sometida, debiendo forzosamente este Tribunal Ad quem declararla SIN LUGAR. Y así se decide. Alega la Defensa Privada, en el aparte señalado con la letra “h”, lo siguiente: “h) Finalmente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) expuso. Rechazó haber hecho eso. Y que nunca se investigó el hecho que la niña dijera que tenía un novio que manejaba una moto y le hacía muchos regalos. No hay concatenación en las declaraciones a las cuales se les ha atribuido valor probatorio pleno. Por ejemplo, la exposición del médico forense (sic) señala la realidad de una desfloración antigua, pero ese hecho no guarda relación con la posición meramente especulativa de la tía de la niña, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ni presenta concordancia alguna como asegura el Ministerio Público en sus Conclusiones.” Con relación a la presente denuncia, a los efectos de corroborar la veracidad o no de la misma, observa la Corte que en el juicio oral y privado, se señaló lo siguiente: “9) Declaración del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), titular de la cédula de identidad N° V-23.763.162, en su carácter de acusado, quien libre de juramento expuso: "Ciudadana Jueza, vengo a hablar sobre, la muchachita, la víctima, lo que dijo ella que jugamos al escondite, que le metí el pene por detrás y por delante y en la boca yo no hice eso, yo quisiera que me hicieran una prueba para que ustedes vean que yo no soy culpable, algo que me hagan para que vean que yo no soy culpable, allí hay mucha mentira que dice la niña, yo nunca he tenido moto, ni bicicletas, que dicen que yo andaba en moto y bicicleta, yo he visto muchas falsedades, y sobre lo de la mamá que dicen que yo soy novio de la mamá, tampoco, ella es muy vieja para mí, es muy adulta y que dicen que yo soy pareja de ella, yo no veo por qué no la metieron a ella como testigo, ella era la primera testigo, cuando estuvimos en Fiscalía ella también atestiguo y allí no aparecen las cosas que ella dijo y la mamá nunca me vio hacerle algo a la niña y ni a ella, yo nunca dije que tenía una mujer, yo le dije a un abogado que tenía mujer, yo llevo dos (02) años con la mujer mía, antes de que me metieran en esto y quiero que se aclare todo, yo soy una persona que no le gusta tanto la maldad, yo hecho maldad, pero no tanto, esta forma de maldad no me gusta, me han dicho algunos abogados Carlos si tú fuiste admite, si yo hubiese sido yo admitiera porque yo se que son cinco (05) años que me pueden dar y sí admito podemos negociar y pueden ser menos años, yo quiero que me hagan un examen para que vean que yo soy inocente, yo no soy bruto, yo se que si salgo culpable me pueden condenar y la muchachita está muy influida, yo nunca pensé que esto iba a llegar hasta aquí, yo estaba normal dijeron que yo estaba en moto por allí, y drogado eso es mentira, si quieren me hacen una prueba de droga y también que andaba bebiendo, yo bebo pero solo los días festivos, porque la mujer con que vivo tiene un bebe y son tres bocas que tengo que alimentar, bebiendo no me van a rendir los cobres, yo trabajaba en un pulí lavado, nosotros le entregamos a la otra abogada las constancias de trabajo, y yo perdí el año, yo estaba estudiando y estoy viendo sí saco el bachillerato en un parasistema para meterme a trabajar en la polar y perdí una oportunidad para trabajar, yo lo que quiero que se compruebe que soy inocente, es todo.". A este tenor, evidenciadas de actas y de lo debatido en juicio, puede colegirse que el argumento de descargo acerca que no era pareja de la progenitora, que no posee moto y/o bicicleta, que la víctima se encuentra influida concluyendo que si admite los hechos “podemos negociar”, resulta evidentemente insuficiente, al momento de llegar a la conclusión de responsabilidad a la cual arribó el Tribunal de Mérito, quien dictó una providencia de forma armónica, dejando de manera fehacientemente comprobada tanto la existencia de los hechos antes referidos, es decir, la corporeidad del delito cometido, así como la autoría del acusado en la comisión del delito por el cual fue acusado, quedando con ello desvirtuada plenamente su presunción de inocencia, no vislumbrándose de la sentencia impugnada, ni la duda razonable a favor del acusado, ni la presunta ilogicidad denunciada como argumento de su escrito de apelación. En virtud de lo cual, es menester acotar que de manera reiterada nuestra jurisprudencia ha dejado asentado, que si bien los Jueces y las Juezas son soberanos y soberanas al valorar las pruebas, en nuestro sistema acusatorio, deben tener como norte la sana crítica para ser apreciadas, observando a su vez, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, ello en atención a la norma prevista en el artículo 22 del Texto Adjetivo Penal, relativa a la apreciación de las pruebas por parte del Juzgador o de la Juzgadora, norma legal que según lo plasmado en el fallo impugnado sirvió de basamento jurídico para valorar los elementos probatorios. Sin embargo es necesario puntualizar, en cuanto a la sana crítica se refiere, como sistema de valoración de las pruebas, que la doctrina calificada define como: “…son, ante todo reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas” (COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. 3° Edición. Buenos Aires. Ediciones Depalma. 1976. p.p: 270 y 271). Esas reglas de la experiencia del Juez o de la Jueza, a las cuales hace alusión la doctrina, son simplemente criterios orientadores, producto del conocimiento común del o la Jurisdicente, bien por su mentalidad o por su cultura, los cuales resultan útiles para arribar a una determinada conclusión jurídica, una vez que ha sido evaluada la prueba. Según el Autor Fernando Villasmil, en su obra “Teoría de la Prueba”, al tratar sobre las máximas de experiencia, arguye lo siguiente: “…son los juicios, criterios o conclusiones de alcance general, obtenidos por el hombre de inteligencia normal, mediante la observación de lo que ocurre comúnmente en la naturaleza o en la vida social” (Autor y obra citados. 3° Edición. Maracaibo. 2006. p: 28). Por tanto, cabe hacerse la siguiente pregunta ¿cuál es el daño producido al menor víctima de estos delitos?; consultándose a la Doctrina Moderna, se establece que el menor por ser tal, no puede hacer ejercicio de su libertad, por tanto resulta pertinente que se introduzca el término “integridad-bio-psico-sexual”, COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, que significa el reconocimiento de una sexualidad propia del menor, toda vez que en el estadio de su desarrollo, lo sexual, lo psicológico y lo biológico, se encuentran extremadamente interrelacionado. En nuestra opinión, consideramos que efectivamente la Violación Sexual a un Niño, Niña o Adolescente, significa un ataque a la integridad total de su personalidad en formación, que requiere de un tratamiento legislativo nuevo, puesto que no sólo es la libertad y el honor lo que está en juego, sino su propia existencia dentro de su dinámica de formación e incluso su propia vida, en virtud que el daño recaído hacia éste, es producido a su integridad y no solamente a una parte de su personalidad como se plantea en el caso de las personas mayores. En consecuencia, concluye esta Corte Superior, una vez respondidas cada una de las denuncias manifestadas por la Defensa Privada en su escrito de apelación y en virtud de los argumentos de hecho y de derecho que motivaron la presente decisión, que en el caso ut supra analizado, estamos en presencia del delito de VIOLACIÓN, cometido en perjuicio de una Adolescente de 12 años de edad, que padece de Síndrome de Down, evidenciándose que la Sentencia dictada, se encuentra ajustada a la justicia y al derecho, por tanto esta Sala declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO y CONFIRMA la Sentencia Nº 067-2012, publicada en fecha 30 de Octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de forma Unipersonal, mediante el cual declara CULPABLE al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por considerarlo penalmente responsable como AUTOR de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinales 1° y 4° del Código Penal, cometido en perjuicio de una Niña de 12 años de edad y con Síndrome de Down, y lo CONDENA a cumplir como sanción la Medida de Privación de Libertad, con un plazo de cinco (05) años para el cumplimiento de la misma, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 622 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ordenando su inmediata DETENCIÓN. Y Así se declara.- DISPOSITIVA Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por el Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, Inpreabogado Nº 14658, con el carácter de Defensor Privado del Acusado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), previamente identificado. SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia Nº 067-2012, publicada en fecha 30 de Octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de forma unipersonal, mediante la cual declara CULPABLE al Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por considerarlo penalmente responsable como AUTOR de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinales 1° y 4° del Código Penal, en perjuicio de una Niña de 12 años de edad y con Síndrome de Down, al no haberse observado la presunta inmotivación denunciada en la motivación, ó alguna violación de Derechos Constitucionales y Procesales en la presente causa. Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y Notifíquese. EL JUEZ PRESIDENTE, DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL Ponente LAS JUEZAS PROFESIONALES DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA LA SECRETARIA, ABOG. ALIX CUBILLAN ROMERO. En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior Sentencia bajo el N° 014-13 en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte, SE NOTIFICARON A LA PARTES, y se ordenó el traslado para la Notificación de la presente decisión al Adolescente Infractor, bajo el N° 245-13 al Director de la Casa de Formación Integral Sabaneta. LA SECRETARIA, ABOG. ALIX CUBILLAN ROMERO. JADV/nge VP02-R-2012-001140