TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-000447
ASUNTO : VP02-R-2013-000162
DECISIÓN Nº 048-13
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano Imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, en contra de la decisión de fecha 03/02/2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primero Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con motivo de la Presentación de Imputado y el texto íntegro de la Resolución signada bajo el Nº 202-2013, en el Asunto Principal N° VP02-S-2013-000447, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: Declaró CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Decretó el PROCEDIMIENTO ESPECIAL a que se refiere el artículo 94 ejusdem; Segundo: Declaró CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 27/11/1966, de 47 años de edad, hijo de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y el ciudadano JOSE DE NOBREGA, residenciado en Av. 14 con Calle 17, Barrio Sierra Maestra, Municipio San Francisco del estado Zulia; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 Ejusdem. En perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)Tercero: Decretó las Medidas de Protección y Seguridad, a favor de la Niña Víctima, establecidas en los Ordinales 3°, 5°, 6°, 8° y 13° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Cuarto: Se ordena como Centro de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en el área del BUNKER a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física; Quinto: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación de la prueba anticipada.
Recibida la causa en fecha 27/02/2013, según el Sistema de Distribución Iuris 2000 se designó como Ponenta a la Dra. VILEANA JOSEFINA MELAEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 28/02/2013, mediante decisión N° 039-13 se admitió el recurso interpuesto por la Defensa Pública, fundamentando su recurso en el artículo 439, numerales 4 y 5 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 442 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que rige esta materia, razón por la cual esta Corte Superior pasa a decidirlo bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La Profesional del Derecho YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano Imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
En el aparte denominado como “PRIMERO”, señala la Defensa Pública que conforme al Artículo 439 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpone el presente Recurso de Apelación contra lo decidido en la Audiencia de Presentación de Imputado, en la cual se impuso en contra de su defendido la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 Ejusdem.
En los apartes, “PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO”, “LO ALEGADO POR LA VINDICTA PÚBLICA”, “LO ALEGADO POR LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN” y “LO ALEGADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN”, la recurrente, efectúa citas textuales de manera separada de lo sucedido en el acto de Presentación de Imputado, para luego referir en el aparte denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, que en atención a lo alegado y solicitado por su persona, considera que se violentó lo contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al imponerle a su defendido una medida de coerción personal por causa de un delito que no esta demostrado en auto, tampoco existía la declaración de la victima, observando la Defensa Pública la falta de de elementos serios en las actas policiales, pues lo único que existe es el señalamiento de un hecho donde se evidencia de las entrevistas realizadas la ausencia de la hora en que ocurrió el hecho punible, pues, éstos solo señalan la hora en que fueron enterados cada uno del hecho, por lo cual no se puede comprender la Defensa como se declara Con Lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia el cual establece el lapso de 24 horas para configurarse, la flagrancia por lo cual debe considerarse la hora en la que se interpone la denuncia, y la hora precisa de la ocurrencia del hecho punible, lo que de las actas policiales se evidencia la existencia precisa en la hora de ocurrencia del hecho a fin de poder establecer la Flagrancia con arreglo a lo previsto en el artículo 93 de la ley especial.
Visto lo anterior la defensa indica que para que proceda una Medida Privativa de Libertad deben estar lleno los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual la apelante cita textualmente y concluye: “… De tal manera, que para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar "sus columnas de Atlas" del proceso penal, como son: 1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado. 2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. (...) Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra; las cuales constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris). A las condiciones o presupuestos anteriores hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (perículum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares…”.
Así mismo, indica la apelante que, en la fundamentación de la sentencia se establece la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta comisión del delito de violencia sexual, indicando la defensa en su escrito los elementos referidos por la Jueza de Instancia: “…1)ACTA POLICIAL DE FECHA 02-02-2013, 2) ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 02-02-2013, 3) ACTA DE DERECHO DE IMPUTADO DE FECHA 02-02-2013, 4) OFICIO DE REMISIÓN A MEDICATURA FORENSE DE FECHA 02-02-2013, 5) ACTA DE ENTREVISTAS DE FECHA 02-02-2013 6) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR DE FECHA 02-02-2013…”.
En el mismo orden denuncia la Defensa Pública que, “…con la decisión recurridas se violentaron normas adjetivas que son de orden público, y lo más grave es que se ha vulnerado un derecho fundamental de mi representado: EL DERECHO A LA LIBERTAD, derecho que es de rango constitucional (artículo 44), derecho humano que ha inspirado el proceso penal venezolano y siendo criterio reiterado en sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el cual la REGLA es la LIBERTAD (enfrentar el proceso en libertad), y la EXCEPCIÓN es la privación judicial preventiva de la libertad…”, visto lo anterior la apelante concluye que, en la decisión apelada no se verifico el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que se debe constatar fundados elemento de convicción para considerar que, el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Así mismo indica la Defensa Pública que, no existe peligro de fuga o de obstaculización de la investigación y por ello señala que: “…la doctrina ha sido conteste en afirmar que el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, esto es, de no ser así se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad, por la de una medida cautelar”.
Insiste la defensa que, en relación a la obstaculización de la investigación; “…se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad”, y trae a colación el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en cuanto al numeral 1 del referido artículo, su defendido alego residencia fija y que económicamente no tiene facilidad para abandonar el país y en relación al numeral 2 del mismo artículo el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 293 de fecha 24-08-2004 con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, ha establecido que la pena ha imponer no debe tomarse en cuenta como único parámetro para presumir la evasión del imputado. Ahora bien en cuanto al numeral 3 el cual se refiere a la magnitud del daño causado, considera la defensa que este numeral no debe tomarse en cuenta ya que el daño causado no se puede determinar ya que la investigación no ha concluido y no hay suficientes elemento de convicción que permitan determinar cual es el daño que se causo.
En relación al numeral 4 del artículo 237 la defensa indica: “…en la presente causa no se verifica el peligro de fuga por la pena a imponer, pues la misma norma autoriza al Juez de Control que aunque el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la privación judicial en los casos en que la pena exceda de los diez años en su término máximo, pueda valorando las circunstancias, imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.”.
En igual sentido señala la apelante que, “…tampoco se ha verificado lo establecido en el artículo 237 del COPP, en su Parágrafo Segundo que señala que "la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado."; puesto que tal y como consta del acta de presentación (donde mi representado aportó su dirección de habitación), mi representado no ha aportado información falsa al Tribunal, pues el mismo, no tiene intención de sustraerse del proceso. Realmente, considerar el peligro de la obstaculización con base al argumento relativo a que podría influir en la victima adolescente, no es suficiente, ya que la misma Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece una serie de mecanismos de protección a las víctimas, como las contempladas en su artículo 87, en especifico la referida a la orden de salida del hogar del presunto agresor y su prohibición de acercamiento a la víctima. De tal forma que en el ordenamiento jurídico existen mecanismos de asegurar las resultas del proceso sin tener que privar a la persona de su libertad. En tal sentido se ha pronunciado nuestra doctrina al hablar de lo que es el Iter Criminis o Camino Delictivo entendido éste como la serie de etapas, de fases, por las cuales atraviesa la vida del delito, desde el momento en que el sujeto activo concibe la idea de perpetrarlo hasta la consumación del delito.”.
Visto lo anterior, estima quien recurre que, mal pudiera su defendido ser señalado por un tipo penal que esta plenamente comprobado solo “…por simples suposiciones de la vindicta pública y sin fundamento alguno y que por demás sea compartido por el Juez de Control al cual sí le es dable diferir de la calificación jurídica del Ministerio Público si consigue en actas elementos de convicción que hagan presumir un tipo penal diferente al alegado por el mismo; teniendo la facultad de cambiar la misma, ya sea en beneficio o bien en detrimento del imputado, no constituyendo esto argumentos propios del juicio oral sino que, siendo el Juez de la causa como Director del Proceso al estar frente a un procedimiento donde no exista elementos serios de convicción para presumir la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en atención a las máximas de experiencias y a la simple lógica, pueda apartarse de dicha calificación jurídica e imputar la que sea adecuada o únicamente desestimar la misma; por lo cual se puede evidenciar una errónea interpretación de la jurisprudencia patria por parte de la Juez de Control, toda vez que sería arbitrario pensar que el Juez de Control se encuentra de manos atadas frente a los alegatos del Ministerio Público al ser éste el Titular de la Acción Penal, por cuanto de ser así perdería su naturaleza propia de Administrador de Justicia y Garantista de los derechos de los ciudadanos…”
Para finalizar la Defensa Pública señala que, los Jueces y la Juezas al momento de decretar una Medida Cautelar, deben estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, así mismo indica la recurrente que la Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado y otorgarle a su defendido, la libertad plena, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer a cumplir una obligación, está adelantando una sanción a un delito, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del Derecho de Libertad Personal, establecido en concordancia con los artículos 9, y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, y en este caso en particular, el limitar la libertad a su defendido, por el aseguramiento de las resultas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que pueda incurrir su patrocinado, ni las demás circunstancias establecidas en el referido artículo 237 ejusdem.
PETITORIO: La Defensa Pública solicita sea declarado Con Lugar el Recurso interpuesto en la definitiva, Revocando la decisión de fecha 03/02/2013, dictada por el Juzgado Segundo de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia revoque la mediante cautelar impuesta a su defendido.
II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION
La Abogada YANARI ALVILLAR POLANCO, en su carácter de Fiscala Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación de Auto, en base a los siguientes términos:
Comienza la Vindicta Pública, trayendo a colación los argumentos de la Defensa Pública en su escrito de apelación para luego señalar como argumentos del Ministerio Público lo siguiente: “…Esta Representante Fiscal estima lo siguiente, si bien es cierto que la detención se realizó como dice el acta policial textualmente que dice: "Siendo la 10:50 de la noche en el momento que me encontrábamos realizando labores de patrullaje ordinario por el sector de los estanque, a bordo de la unidad CBPEZ No. 028, área 60 danigno, fuimos reportado por la central de comunicaciones para que nos ubicáramos en la Urbanización Pomona, calle A vereda 7, casa No. H-17, donde presuntamente una ciudadana tenía retenido a su esposo por cometer actos lascivo a su menor hija" Ahora bien del acta policial se puede evidenciar la fecha indicando como el día SÁBADO 02/02/2013, así como la hora en que el cuerpo policial se dirigió al sitio a los fines de verificar el reporte del presunto abuso sexual hora señalada a las 10:50 de la noche, es evidente que ya el cuerpo policial en ese momento tuvo conocimiento de un hecho punible en contra de una niña de solo 6 años de edad; donde los mismos tomaron las medidas pertinentes para la detención del presunto agresor, como lo establece nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se realizó la denuncia por parte de la Progenitora la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), que dice textualmente lo siguiente: " Resulta que el día de hoy sábado 02/02/13, aproximadamente como a las 06:40 de la tarde en el momento que llegaba a mi casa, mi madre me dice que mi hijo (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 10 años me tenía que contar algo que había pasado con su hermana menor y su padrastro Evart de Nobrega, donde mi hijo me cuenta que había conseguido a su padrastro besándole la parte intima de su hermana en el patio de la casa, subida en una mesa de igual modo en las preguntas realizada a la progenitora de la victima le preguntan textualmente los siguiente: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes expuestos. Respondió: en el día de hoy sábado 02-02-2013, esto ocurrió en mi casa en la Urbanización Pomona, calle A vereda 7, casa No. H-17"... de la denuncia se despliega como señala la fecha y la hora en que la progenitora tuvo conocimiento de lo acontecido por parte del presunto agresor siendo el mismo día 02/02/2013 aproximadamente a las 06:40 de la tarde, tomando en cuenta las entrevistas realizada al niño de 10 años de edad que manifiesta lo que había visto ese día, notificándole a su abuela materna la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)lo que había pasado con su hermanita, entrevista que realizó la buena materna de la victima Geraldine Albornoz, manifestando que ese mismo día a la 1:30 de la tarde le informa su nieto que había visto a Evart muy cerca de las partes íntimas de su hermanita y que trató de controlar la situación para que los niños olvidaran el hecho, los entretuvo un buen rato jugando con ellos; pero al retirarse de la casa el niño le contó los detalles del hecho ocurrido; es evidente que de las actas de las entrevistas realizada a los testigos se desprende que los hechos sucedieron ese mismo día de la detención del Imputado de causa, debido a esa denuncia los funcionarios actuante realizaron inmediatamente la detención del mismo, luego que se percato de lo que estaba sucediendo la progenitura de la víctima, en virtud que siendo su Ex Cónyuge y por lo tanto a veces queda impune, por tratarse de un núcleo familiar en donde ocurre el delito, donde solo se podría percatar la misma familia, es por ello que muy bien dice la norma lo siguiente: Artículo 93 de la Ley Especial (Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) establece, que se tendrá como flagrante todo delito que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público...En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá aprehender al agresor. Por otra parte, quien lo cometió es de confianza, siendo su padrastro y por lo tanto a veces queda impune, por tratarse de un núcleo familiar.
El Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado por cuanto la victima es una niña de solo 6 años de edad, la defensa no está tomando en cuenta la magnitud del delito cometido en perjuicio de una niña, siendo vulnerable a todo evento, aunado a que estos abusos son cometidos de una manera íntima que solo podría salir a la luz pública mediante un familiar o que la víctima manifieste lo sucedido, el Tribunal toma en consideración la petición de esta Representante Fiscal en relación a la pena que podría aumentarse debido a la circunstancia Agravantes que se encuentra establecidas en el Artículo 259, segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el articulo 217 Ejusdem…”
Por otro lado señala quien contesta que, en fecha 03-02-2013 la Fiscalia 33 presento y puso a disposición del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Audiencias y Medidas, con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, al Ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, por el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 Ejusdem, siendo detenido de manera flagrante tal como se evidencia tanto en el Acta Policial como en la denuncia de la progenitora de la victima y las entrevistas de los testigos presénciales y referenciales.
En relación a la pena a imponer la Vindicta Pública considera que el incremento de la pena aumenta de un cuarto a un tercio, cuando el perpetrador del hecho ejerce sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, por lo que considera la Representante Fiscal resaltar que se debe tomar en cuenta que la victima es una niña de 6 años de edad y por tal motivo está la magnitud del daño causado, aunado a que el despacho fiscal se encuentra en el transcurso de la investigación y aun faltan actuaciones que practicar para determinar el grado y el daño causado a la víctima, en cuanto al delito imputado, aunado al hecho que el imputado es el padrastro de la niña, lo cual incrementa la posibilidad del peligro de Fuga y de Obstaculización de la investigación.
PETITORIO: La Vindicta Pública solicita, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, y se confirme la decisión recurrida.

III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio de la recurrente, no existen elementos de convicción y por ende, no se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conculca los Derechos Constitucionales a la Libertad Personal y al Debido Proceso de su defendido, y a su vez le ocasiona un gravamen irreparable; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Con relación al primer motivo de impugnación, referido a la inexistencia de elementos suficientes para considerar acreditada la presunta participación del imputado en la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público, y a través del cual estima la defensa que la sola denuncia de la víctima, resulta insuficiente para comprometer la responsabilidad de su representado; esta Sala a los fines de verificar el vicio denunciado, considera necesario transcribir parte del contenido de la decisión impugnada, de la cual puede leerse textualmente lo siguiente:
“…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa y oídos los planteamientos de las partes, esta Juzgadora para decidir observa que se encuentran satisfechos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, es decir, la presunta comisión del delito de: ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 EJUSDEM, precalificación atribuida por la Representante del Ministerio Público Titular de la Acción Penal, de igual manera el Ministerio Público presentó ante este Tribunal elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano: EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO identificado previamente, es el presunto agresor en el presente asunto, teniendo comprometida su responsabilidad como autor o partícipe, lo cual se desprende de los siguientes elementos: ACTA POLICIAL: De fecha 02 de febrero de 2013, suscrita por funcionarios del Centro de Coordinación Policial Nº 6 del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizo la aprehensión del imputado de autos, obrando conforme a lo previsto en los artículos: 115, 153 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, destacándose entre las actuaciones las siguientes: “….Siendo las 10:50 horas de la noche, en el momento que me encontrábamos realizando labores de patrullaje ordinario por el sector de los estanque, abordo de la unidad CBPEZ N° 028, área 60 danigno, fuimos reportado por la Central de Comunicaciones para que nos ubicáramos en la Urbanización Pomona, calle A vereda 7, casa N° H-17, donde presuntamente una ciudadana tenia retenido a su esposo por cometer acto lascivo a su menor hija, por lo que nos trasladamos con las precauciones del caso, y al llegar en la dirección ante señalada, nos entrevistamos con la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), quien nos informo que su marido había cometido acto lascivo con su hija (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)de seis años de edad, y que el mismo lo tenia encerrado en el patio de su casa, de inmediato con la autorización de la ciudadana denunciante nos internamos a la residencia y pudimos observar a un ciudadano de contextura normar, tez blanca, de estatura 1.72 Mis aproximadamente, vestía de pantalón Jeans de color azul, suéter de color Rojo con los logo tipo del ministerio de Educación Superior Fundayacucho, zapato de color Negro, procediendo a realizarle una inspección corporal al ciudadano contemplado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalistico, de igual forma le informamos que estaba detenido según el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole sus derechos como lo establece la constitución de la república bolivariana de Venezuela en su articulo 44 ordinal 2 y 49, al igual que en el articulo 119 ordinal 6 del código orgánico procesal penal en concordancia con el articulo 127 del mismo, seguidamente le informamos a la ciudadana victima que tenia que acompañarnos para realizar la presente denuncia, trasladando al ciudadano Detenido hasta el Centro de Coordinación policial N° 9 Cristo de Aranza, donde quedo identificado Como EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, 45 años de edad, Titular de la cédula de Identidad N° 7.821.434, residenciado en la Urbanización Pomona, calle A vereda 7, casa N° H-17, luego en Centro de Coordinación Policial se le realizo la respectiva denuncia a la ciudadana Denunciante (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), de conformidad con los artículos 267, 268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le realizaron acta de entrevista a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)y al menor (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) testigo del hecho, seguidamente verificamos los antecedente del ciudadano detenido ante el Sistema Integrado Policial (SIIPOL), siendo atendido por el Oficial Agregado (CBPEZ) N° 3989 EDDYS NIERES, quien nos informo que no había sistema para verificar los antecedente del ciudadano, de igual forma se realizaron las actuaciones Policiales como, Acta Policial Inspecciones técnicas del sitio del suceso, acta de notificaron de derechos al ciudadano posterior se hizo del conocimiento a la Central de comunicaciones. Es todo.” DENUNCIA: De fecha: 02 de febrero de 2013, formulada por la ciudadana: YOLEIDYS BEATRIZ ALBORNOZ FUENMAYOR, progenitora de la niña victima, por ante la sede del Centro de Coordinación Policial Nº 6 del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, quien entre otros aspectos manifestó: “ RESULTA QUE EN EL DIA DE HOY SABADO 02-02-13, APROXIMADAMENTE COMO A LAS 06:40 HORAS DE LA TARDE, EN EL MOMENTO QUE LLEGABA A MI CASA, MI MADRE ME DICE QUE MI HIJO (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) DE DIEZ AÑOME TENIA QUE CONTAR LAGO QUE HABIA PASADO CON SU HERMANA MENOR Y SU PADRASTRO EVART DE NOBREGA, DONDE MI HIJO ME CUENTA QUE HABIA CONSEGUIDO A SU PADRASTRO BESANDOLE LA PARTE INTIMA A SU HERMANA EN EL PATIO DE LA CASA, SUBIDA EN UNA MESA, DE INMEDIATO YO LLAMO A MI HIJA GERALDINE ALBORNOZ Y LE PREGUNTO QUE HABIA OCURRIDO CON SU PADRE, ELLA ME DICE QUE SU PAPA LE HABIA CHUPADO LA COCOLLA, DE SEGUIDA LE REALICE LLAMADA TELEFONICA A MI MARIDO EVART DE NOBREGA PARA QUE SE PRESENTARA EN LA CASA YA QUE TENIA QUE CONVERSAR CON EL ALGO URGENTEMENTE, SEGUIDAMENTE COMO A LAS 06.50 HORAS DE LA TARDE SE PRESENTO MI MARIDO DONDE LO CONFRONTE PREFUNTANDOLE QUE LE HABIA HECHO A LA NIÑA, ESTE ME DICE QUE NO LE HABIA HECHO NADA…..BUSCO LA NIÑA Y LA CONFRONTO CON SU PADRE PREGUNTANDOLE QUE LE HABIA HECHO SU PADRE, ELLA NUEVAMENTE ME DICE QUE SU PAPA LE HABIA CHUPADO LA CCOLLA…..”ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha: 27 de enero de 2013, la cual fue suscrita por el imputado con sus respectivas huellas dactilares. ACTA DE INSPECCION TECNICA: De fecha 02 de febrero de 2013, suscrita por funcionarios del Centro de Coordinación Policial Nº 6 del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, quienes dejan constancia de las características, ubicación y condiciones del lugar donde se suscitaron los hechos. OFICIO DE REMISION DE LA VICTIMA A MEDICATURA FORENSE: de fecha 02 de febrero de 2013, suscrito por el Director del Centro de Coordinación Policial Nº 6 del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, dirigido al jefe del departamento de ciencias forenses, donde le solicita que se le practique a la niña victima examen médico-legal: vaginal y psicológico. ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 02 de febrero de 2013, rendida por la ciudadana: NANACY FUENMAYOR por ante la sede del Centro de Coordinación Policial Nº 6 del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia. ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 02 de febrero de 2013, formulada por el niño de 10 años de edad: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), donde manifestó: “ YO (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) BI A MI PADRASTRO BESANDOLE LA PARTE PRIBADA A MI HERMANA”. Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, in visibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso esta Juzgadora debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. En el presente caso, los hechos denunciados por la víctima, ya identificada, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, lo cual permite encuadrarlos en el tipo penal de: ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 EJUSDEM, en perjuicio de la niña: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) DE 06 AÑOS DE EDAD, Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 234 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción ofrecidos por la representante del Ministerio Público, que fueron descritos ut supra; en cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, observa esta Juzgadora que el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito antes mencionado, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido el hecho, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral, en razón de lo cual se le da respuesta al planteamiento esbozado por la defensora, cuando refirió que se verificara si procedía la flagrancia por no haber una hora exacta de comisión, se corroboró que efectivamente el hecho sucedió como a la 1:30 de la tarde, del día sábado 02 de febrero de 2013, según lo manifestado por la testiga referencial NANCY FUENMAYOR. Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En cuanto a las medidas de coerción personal, se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del presunto agresor, Por cuanto según a criterio de Quien Aquí Decide, concurren los requisitos que exige el artículo 236 de la norma adjetiva penal, a saber: 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es el delito de: ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 EJUSDEM. 2) Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible, que constan en las actuaciones policiales y que son: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 02-02-13, 2) ACTA DE DENUCIA DE FECHA 02-02-13, 3) ACTA DE DERECHO DE IMPUTADO DE FECHA 02-02-13, 4) OFICIO DE REMISIÓN A MEDICATURA FORENSE DE FECHA 02-02-13, 5) ACTA DE ENTREVISTAS DE FECHA 02-02-13 6) ACTA DE INSPECCION OCULAR DE FECHA 02-02-13, 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización a la verdad, en el caso que nos ocupa opera el peligro de fuga debido a que el Legislador estableció entre los puntos a considerar de conformidad con el artículo 237 de la norma adjetiva penal, la magnitud del daño causado, y la entidad del delito, por cuanto con estas agresiones se lesiona la integridad, la dignidad, y la libertad sexual de la victima, tomando en cuenta que la ley especial de genero señala que los delitos de esta naturaleza como un atentado aberrante contra la condición de ser mujer, lo cual se desprende del contenido del articulo 15.6 cuando señala como una de las formas de violencia, a la VIOLENCIA SEXUAL y la define como: “…Es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente se sexualidad, comprendiendo esta no solo el acto sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha……” y de acuerdo a lo establecido en el articulo 5 de la Ley especial de Género que prevé: “EL ESTADO TIENE LA OBLIGACIÓN INDECLINABLE DE ADOPTAR TODAS LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS, LEGISLATIVAS, JUDICIALES Y DE CUALQUIER ÍNDOLE QUE SEAN NECESARIAS Y APROPIADAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE ESTA LEY Y GARANTIZAR LOS DERECHOS HUMANOS VICTIMAS DE VIOLENCIA” es deber de esta Juzgadora garantizar y preservar el derecho a la integridad de la niña victima Asimismo, se configura el peligro de obstaculización a la verdad, por cuanto el imputado es el padre de la niña victima, y por ese vinculo familiar existe el riesgo de que el presunto agresor ejerza actos de intimidación, persecución y acoso en contra de la victima de autos, lo cual puede conllevar al ocultamiento de elementos de convicción, y poner en riesgo la investigación, tal y como lo establece el artículo 238, ejusdem,. Declarándose con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público en el acto y sin lugar la petición formulada por la defensa pública en relación a la aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a las medidas de seguridad y protección solicitadas a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, su entorno familiar de forma expedita y efectiva, y de aplicación preferente, este Tribunal decreta las contenidas en los numerales: 3,° 5°, 6° y 13° del artículo 87 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 3°: Ordena la salida del presunto agresor de la residencia común, autorizándolo a llevar consigo solo su ropa, implementos personales y herramientas de trabajo. ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, ORDINAL 13° No cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima de autos. Asimismo Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia. ASI SE DECLARA…”.
De lo anteriormente transcrito se evidencia que la A quo en su decisión, estableció la existencia de todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer la Medida Privativa de Libertad, observándose que en cuanto al numeral segundo, señala que existen suficientes elementos de convicción entre los que menciona el acta policial suscrita por los funcionarios Adscritos al cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, dirección General, Centro de Coordinación Policial Nº 6 Cristo de Arañas, la denuncia realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)progenitora de la niña victima, acta de entrevista del hermano (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y de la abuela (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)de la victima, lo cual no significa que no existan elementos que haga presumir la participación o autoría del hoy procesado en el delito imputado, ya que como fue efectuada por la A quo al momento de decidir el fallo, quien asegura que los elementos de convicción descrito supra, constituyen suficientes y contundentes indicios que hacen presumir que el imputado de auto, es el autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público en la audiencia Oral de Presentación, todo lo cual conllevó a la juzgador a quo a decretar la Medida Privativa de Libertad.
Cabe destacar que por lo incipiente o inicial de la investigación, así como por las circunstancias propias que acompañan el presente caso, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, donde sólo con la practica completa y cabal que se haga en el transcurso de la investigación, podrá obtenerse los elementos suficientes para determinar la mayor, menor o ninguna participación del imputado de autos, en el hecho delictivo que en su inicial oportunidad les fue atribuido por la Representación Fiscal, y es por ello que la Juez en esta fase inicial del proceso no se le puede exigir la misma motivación en la decisión, como en el caso de un Juez o una Jueza de juicio.
En este orden de ideas, debe señalarse, que tal como ocurre en el caso de autos, la fase de investigación dentro del proceso penal tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan verificar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, en tal sentido los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal disponen que:
“Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

“Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezca”.

“Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
Sin embargo, durante el transcurso de esta investigación es muy común que el director o la directora de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación; la imposición de una medida de coerción personal, que atendiendo a las circunstancias del caso puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 673, de fecha 07 de Abril de 2004, señaló:
“...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal ...”.
Ahora bien, la imposición de estas medidas de coerción personal a los fines de asegurar las resultas del proceso, (Vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), deben ser decretadas ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Criterios estos que la Sala considera fueron observados por el Juez de la recurrida al momento de decretar en contra del imputado de autos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto del estudio de las actuaciones se aprecia que efectivamente están satisfechos todo y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito; como lo es el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 Ejusdem, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y evidentemente por la fecha de su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.
2.- Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión del hecho punible imputado, lo cual se desprende del contenido de las entrevistas y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado, en la comisión del delito atribuido por la representación Fiscal.
En este sentido, quienes aquí deciden, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido lo cual hacía procedente, -como bien lo estimó la Juzgadora Especializada-, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Así, debe dejarse asentado que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por este Tribunal Colegiado se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal que correctamente fue decretada, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
3.- Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso el delito imputado es, el de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 Ejusdem, el cual tiene asignada una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; que puede aumentarse de un cuarto a un tercio, resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...”

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita y Subrayado de la Sala)

Y en relación al peligro de obstaculización de la investigación deviene del grado de participación del imputado con la niña victima y con la testigo, pudiendo influir para que informen falsamente, se comprometen de manera desleal ó reticente lo cual pone en peligro la investigación la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente N° A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Subrayado de la Sala)

En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, versa sobre un delito que excede de los tres años, existiendo además circunstancias agravantes, por lo que resulta evidente que la prohibición de aplicación de la medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí depende precisamente que existe libertad para el Juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir, en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o bien en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal, la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el a quo para decretar la medida privativa de libertad.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que la Jueza a quo consideró al momento de tomar su decisión la gravedad del delito, las circunstancias de su realización, la posible sanción a imponer, el peligro de fuga, el peligro de obstaculización de la investigación y siendo que, las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional lo requieran, concluye esta Alzada que, ante una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva e Libertad.
Vista así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, la libertad constituye la regla, no es menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Noviembre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideran estos Jurisdicentes, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la denuncia realizada por la Defensa Pública, referente al procedimiento de aprehensión efectuado en contra de su representado, el cual a su criterio, no fue efectuado en flagrancia; esta Alzada considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia el cual señala:
ART. 93.—Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. (Omissis)” (Negrilla y Subrayado de la Sala).

De igual manera, resulta necesario traer a colación al autor FREDDY ZAMBRANO, el cual en su obra DERECHO PROCESAL PENAL, en cuanto a la flagrancia, refiere:
“…XI. La flagrancia en los delitos de género
La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (G.O.N0 38.668 del 20/04/2007), se ocupa en la Sección Quinta, del Capítulo IX, artículo 93, de dar una definición especial de la flagrancia y de la forma de proceder en los delitos de género, que merece de una especial consideración de nuestra parte.
Dice al efecto la citada disposición legal que, se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

De lo anteriormente transcrito se evidencia que tanto el legislador, como la doctrina patria, en base a las normas que regulan nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevén una circunstancia distinta a la orden de aprehensión que permite la aprehensión de un ciudadano, en aquellos casos en los que la persona se encuentre en la flagrante comisión de un hecho ilícito, o que sea aprehendido al poco tiempo de haberlo cometido, estableciéndose en el caso particular de los delitos de violencia contra la mujer, un lapso prudencial de veinticuatro horas para interponer la denuncia, y un lapso de doce horas mas a partir del momento que el órgano receptor de la denuncia tenga conocimiento del hecho ilícito, para que pueda aprehender al imputado bajo la figura de la flagrancia.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se evidencia de las actas, específicamente del acta de denuncia que corre inserta al folio veinte (20) de la presente causa, que en fecha 02 de Febrero de 2012, siendo las once y veinte (11;20) horas de la noche, la ciudadana YOLEIDYS BEATRIZ ALBORNOZ FUENMAYOR, compareció al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 6, a los fines de denunciar al hoy imputado por la comisión de un delito cometido en contra de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de seis (06) años de edad, quien es su hija, la cual le había manifestado que ese mismo día, el ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, la había abusado de su niña, exponiendo las circunstancias en las que presuntamente se suscitaron los hechos; observándose igualmente del acta policial suscrita por los Funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión, la cual corre inserta al folio diecinueve (19) y su vuelto, que el hoy Imputado fue aprehendido siendo las diez y cincuenta (10:50) de la noche, de lo cual se infiere, que efectivamente el procedimiento mediante el cual quedara privado de libertad el ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, se efectuó dentro de las veinticuatro horas, previstas en el artículo 93 de la Ley Especial, que determinan la situación de flagrancia en la que se produjo el mismo, razón por la cual, la aprehensión efectuada en contra del mencionado procesado se encuentra ajustada a derecho y en pleno cumplimiento de las normas constitucionales y legales; razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de la defensa en base a la presente denuncia. Así se Decide.
En relación al gravamen irreparable denunciado por la Defensa de marras, esta Alzada considera que, en virtud que la aprehensión se efectuó ajustada a derecho, toda vez que se realizó bajo la figura de la flagrancia, aunado al hecho que la Jueza a quo explanó claramente los motivos por los que decretaba la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, observando quienes aquí deciden la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236, en concordancia con los artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales hacen procedente la imposición de cualquiera de las medidas cautelares que sirvan para garantizar la asistencia de un imputado al proceso seguido en su contra; y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación del Derecho a la Libertad personal y al Debido Proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al gravamen irreparable, señalado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir Sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14 de Enero de 2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).
Así las cosas, estiman estas y este Jurisdicente que tampoco le asiste la razón a la Defensa Pública en relación al presente motivo de impugnación, por lo que es ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por la a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales, ni constitucionales, ni mucho menos comportando gravamen irreparable, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública PRIMERA Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 03 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
IV
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 03 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resolvió: Primero: Declaró CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Decretó el PROCEDIMIENTO ESPECIAL a que se refiere el artículo 94 ejusdem; Segundo: Declaró CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 27/11/1966, de 47 años de edad, hijo de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y el ciudadano JOSE DE NOBREGA, residenciado en Av. 14 con Calle 17 Barrio Sierra Maestra, Municipio San Francisco del estado Zulia; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 Ejusdem. En perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)Tercero: Decretó las Medidas de Protección y Seguridad, a favor de la Niña Víctima, establecidas en los Ordinales 3°, 5°, 6°, 8° y 13° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Cuarto: Se ordena como Centro de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en el área del BUNKER a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física; Quinto: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación de la prueba anticipada; todo ello conforme lo establece el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano EVART FRANCISCO DE NOBREGA QUINTERO, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
Ponenta

LA SECRETARIA,

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 048-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO