TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 14730

Mediante escrito presentado en fecha 14 de enero de 2013, por el ciudadano CARLOS ALBERTO TORRES CARDOZO, venezolano, mayo de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.753.406, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

Manifestó el querellante, que “Se inició el procedimiento administrativo disciplinario, mediante auto fecha 26 de octubre de 2011, en contra de los funcionarios CARLOS ALBERTO TORRES CARDOZO, DOUGLAS RAFAEL MARRUFO CHACÍN, ANDRY ARRISON HERNANDEZ GACIA(sic), WILLIAM JOSÉ GACÍA(sic), NÉSTOR ANTONIO OLANO ANDRADE y JOSÉ MIGUEL LUCHÓN (…) quienes se desempeñaban como Oficiales de Seguridad los dos primeros y los restantes como Inspectores de Seguridad todos adscritos a la Dirección General de Seguridad, quienes [prestaban] servicios en la Oficina de Seguridad del edificio “Torre Mara” ubicada en el ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, por [encontrarse] presuntamente en la causal de destitución concerniente a “falta de probidad”, tipificada en el artículo 5, numeral 2, de la Resolución No. 1.280 de fecha 16 de enero de 1992, que prevé el Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Consejo de la Judicatura ”.
Solicitó “De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…) MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, y SUSPENDA LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE [SU] DESTITUCIÓN a los fines de que sea reincorporado a la nómina del personal de empleados de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA en el cargo de Oficial de Seguridad adscrito a la Dirección General de Seguridad, en el servicio de seguridad en la Oficina de Seguridad del edificio “Torre Mara”, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia hasta tanto sea decidido el presente recurso en virtud que se [le] violó el derecho al fuero paternal, porque la administración actúa fuera de la legalidad al [retirarlo] de [su] cargo sin dejar transcurrir los (2) año después del parto de [su] pareja, por cuanto para el día de [su] retiro el día 17 de octubre de 2012, [su] hija TASHALEIN TORRES GONZALEZ, sólo tenía 3 meses de edad por lo que [goza] de inamovilidad laboral, por fuero paternal prevista en el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad y lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores en su artículo 420, numeral 2°, por no tener sustento de vida para [su] hija, y que al [verse] desprovisto de los ingresos como personal de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA viola [su] derecho al trabajo, el derecho al salario y el derecho a la protección de la paternidad, maternidad, y a la familia consagrados en los artículos 87, 91 y 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, (…) así como pagar los gastos de alimentación y gastos médicos de embarazo y parto, ya que se [le] excluyó del seguro de HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD de los funcionarios de la DEM”.
Señaló que, el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho al trabajo y el deber de trabajar. 2) El artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho que tiene todo trabajador a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. 3) El artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la protección a la maternidad, a la paternidad y a la familia. 4) El artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad. 5) El artículo 420, numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras”.”
Estableció, que el periculum in mora se desprende de la “…[necesidad] de los ingresos económicos para [mantener] así a su nacer y [la] [necesidad] de los ingresos económicos que recibía por dicho cargo para que el sostenimiento económico de [su] hija de meses de nacida, así como poder ser atendida por el Seguro Privado de los funcionario de la DEM en el caso de requerirlo, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, porque los empleados de la DEM, [gozan] de un Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, de lo cual se [ha] visto desprovisto a no tener [su] salario lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe [garantizarle] el goce de [su] salario porque la administración violó [sus] derechos constitucionales antes señalados, porque la administración antes de [retirarlo] debió esperar a que se cumpliera dos (2) años de nacida de [su] menor hija y no lo hizo sino que se procedió a [retirarlo] de [su] cargo sin esperar que venciera el período de inamovilidad laboral por fuero paternal”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en el oficio No. SA/0726 del 09 de octubre de 2012, por medio del cual el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó aplicarle la sanción de destitución al ciudadano Carlos Alberto Torres Cardozo del cargo de Oficial de Seguridad, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Regional Zuliana.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Ahora bien, la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales al trabajo, a la paternidad y a la familia.
Destacó, que la apariencia de buen derecho se evidencia entonces de la inamovilidad laboral por fuero paternal de la que gozaba para el momento en el cual fue destituido del cargo de Oficial de Seguridad.
Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 00126 del 29/02/2012, en la que se analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha el mencionado órgano jurisdiccional precisó:

“…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:

‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).

En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
…Omissis…
Para mayor abundamiento en relación al fuero paternal la Sala debe traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional precisado en la Sent. N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de este órgano jurisdiccional, en el cual se estableció lo siguiente:
‘En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia’….” (Destacados de la sentencia).

En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional al establecer concretamente, el derecho a la inamovilidad laboral en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en los términos siguientes:

“...Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversia derivada de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. (Resaltado de este fallo).

Ahora bien, a los fines de verificar la denuncia anterior, este Juzgado Superior, luego de analizar el expediente constata en primer término, que el Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 17 de octubre de 2012, comunicó al recurrente su decisión de fecha 09 de octubre de 2012, mediante la cual se acordó aplicarle la sanción de destitución. (Folios 10 – 48 de la pieza principal del expediente)
Corre inserta a los folio 49 y 50 del mencionado expediente, copia certificada del Acta de Nacimiento N° 1290 de fecha 30/07/2012, expedida por el Registrador Civil de la Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, mediante la cual se manifiesta que la niña en cuestión, nació el día 20/07/2012 y que es hija del accionante.
De los documentos descritos, se evidencia en -prima facie- que el ciudadano Carlos Alberto Torres Cardozo es padre de una niña y que ésta nació en fecha 20 de julio de 2012, esto es, con anterioridad al 17 de octubre de 2012, fecha en la cual es notificado de su destitución como Oficial de Seguridad.
No obstante a lo anterior, no pasa por alto este Juzgado que del acto administrativo impugnado se constata -ab initio- que al ciudadano Carlos Alberto Torres Cardozo, le fue seguido el procedimiento establecido en la norma estatutaria que regule su relación de empleo público para su destitución y que la causal por la cual fue destituido de su cargo fue -salvo prueba en contrario- comprobada y demostrada durante la investigación. (Ver, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2011-0465 de fecha 28 de abril de 2011)
Por otro lado, tampoco se aprecia de los medios probatorios producidos, que el ciudadano Carlos Alberto Torres Cardozo, haya participado al Órgano querellado con anterioridad al 17 de octubre de 2012 (fecha en que fue notificado de la sanción de destitución) de su situación de hecho, es decir, el nacimiento de su hija.
En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por el accionante y de los elementos de autos, no se evidencia -en esta incidencia cautelar- presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como infringidos; sin perjuicio de que dicha transgresión constitucional sea determinada en la sentencia definitiva; en consecuencia se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano Carlos Alberto Torres Cardozo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, al primer (1°) día del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 26.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp.14730