TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 14526

Mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2012, por el ciudadano MARCO JOSE PETIT ROSSELL, venezolano, mayo de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.697.416, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

Relató el querellante, que “…[ingresó] por concurso en el cargo de AUDITOR ADUANERO Y TRIBUTARIO adscrito a la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS – REGION ZULIANA – DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) el día 15 de octubre de 2007, [otorgándosele] el grado 99, como si fuera de confianza, cuando [sus] labores no conllevan a que se considere un cargo de confianza, estando equivocada la administración en [su] clasificación como personal de confianza hasta el día 29 de diciembre de 2011, cuando [fue] notificado de [su] remoción y retiro a pesar de estar embaraza [su] concubina y gozar de fuero paternal”.
Expresó, que “…el día 29 de diciembre de 2011 cuando [fue] removido de [su] cargo, [su] concubina DORIS JUANITA CHIQUINQUIRA RODRIGUEZ ESTARITA, se encontraba embarazada de dos (2) meses para entonces y hoy de cuatro meses, es decir, de 22.6 semanas para el día 12 de marzo de 2012, cuando se hizo el último ecograma, (…) por lo que [goza] de la inamovilidad laboral hasta un (1) año después del parto, por lo cual no podía ser retirado del servicio público hasta que se venciera el período de inamovilidad laboral como lo consagra el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el artículo 29 de la ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad ”.
Solicitó “De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…) MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que sea reincorporado a la nómina del personal de empleados del SERVICIO NACIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO (SENIAT) en la Gerencia Regional de Tributos Interno Región Zuliana, en el cargo de AUDITOR ADUANERO Y TRIBUTARIO hasta tanto sea decidido el presente recurso en virtud que se [le] violó el derecho al fuero paternal, porque la administración actúa fuera de la legalidad al [retirarlo] de [su] cargo sin dejar transcurrir el año después del parto de [su] concubina, por cuanto para el día de [su] remoción y retiro el día 29 de diciembre de 2011 ella se me(sic) encontraba embarazada de dos (2) meses por lo que [goza] de inamovilidad laboral, por fuero paternal prevista en el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad y siendo [su] salario [su] sustento de vida para [su] hijo por nacer, y que al [verse] desprovisto de los ingresos como personal del SENIAT viola [su] derecho al trabajo, el derecho al salario y el derecho a la protección de la paternidad, maternidad, y a la familia consagrados en los artículos 87, 91 y 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, (…) así como pagar los gastos de alimentación y gastos médicos de embarazo y parto, ya que se [le] excluyó del seguro de HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD de los funcionarios del SENIAT”.
Alegó que, el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho al trabajo y el deber de trabajar. 2) El artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho que tiene todo trabajador a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. 3) El artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la protección a la maternidad, a la paternidad y a la familia. 4) El artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad”
Arguyó, que el periculum in mora se desprende de la “…[necesidad] de los ingresos económicos para [mantenerse] así al hijo por nacer y [la] [necesidad] de los ingresos económicos que recibía por dicho cargo para que el embarazo de [su] conbuna(sic) llegue a feliz término, así como poder ser atenido por el Seguro Privado de los funcionario del SENIAT, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, porque los empleados del SENIAT, [gozan] de un Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, de lo cual se [ha] visto desprovisto a no tener [su] salario lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe [garantizarle] el goce de [su] salario porque la administración violó [sus] derechos constitucionales antes señalados, porque la administración antes de [retirarlo] debió esperar a que se cumpliera el año después del parto de [su] concubina y no lo hizo sino que se procedió a [retirarlo] de [su] cargo sin esperar que venciera el período de inamovilidad laboral por fuero paternal”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2011 del 29 de diciembre de 2011, por medio del cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria resolvió remover y retirar al ciudadano Marco José Petit Rossell del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Regional Zuliana.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Ahora bien, la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales al trabajo, a la paternidad y a la familia.
Destacó, que la apariencia de buen derecho se evidencia entonces de la inamovilidad laboral por fuero paternal de la que gozaba para el momento en el cual fue removido y retirado como de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Regional Zuliana.
Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 00126 del 29/02/2012, en la que se analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha decisión la referida Sala precisó:

“…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:

‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).

En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
…Omissis…
Para mayor abundamiento en relación al fuero paternal la Sala debe traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional precisado en la Sent. N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de este órgano jurisdiccional, en el cual se estableció lo siguiente:
‘En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia’….” (Destacados de la sentencia).

En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional al establecer concretamente, el derecho a la inamovilidad laboral en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en los términos siguientes:

“...Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversia derivada de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. (Resaltado de este fallo).

Ahora bien, a los fines de verificar la denuncia anterior, este Juzgado Superior, luego de analizar el expediente constata en primer término, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 29 de diciembre de 2012 mediante el oficio No. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2011 de la misma fecha, (folio 12 de la pieza principal del expediente), comunicó al recurrente su decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Regional Zuliana.
Así también se verifica, que el querellante afirma en su escrito inicial que “…[su] concubina DORIS JUANITA CHIQUINQUIRA RODRIGUEZ ESTARITA, se encontraba embarazada de dos (2) meses para entonces y hoy de cuatro meses, es decir, de 22.6 semanas para el día 12 de marzo de 2012, cuando se hizo el último ecograma…”.
En tal sentido, se aprecia que el querellante a los fines de demostrar el embarazo de su concubina presentó informe médico (inserto en el folio 14 del expediente principal), del cual se lee que en fecha 12 de marzo de 2012, le fue practicado a la ciudadana Doris Rodríguez, un ecograma obstétrico, por el Lic. Eustaquio Basbastro Goulet, mediante el cual se diagnosticó un embarazo de 22.6 semanas. Sin embargo, no pasa por alto quien suscribe que del referido informe no se observa ni firma, ni sello, de su supuesto autor, a saber, el Lic. Eustaquio Basbastro Goulet.
Igualmente, produjo constancia de fecha 12 de marzo de 2012 (inserta al folio 13 de la pieza principal), a través de la cual el Dr. Alexander Torres Figueroa, certifica que la ciudadana Doris Rodríguez, tenía para la fecha un embarazo de 22.6 semanas.
Así las cosas, observa este Juzgado que desde el 12 de marzo de 2012 (fecha en que le fue diagnosticada a la concubina del querellante un embarazo de 22.6 semanas) hasta la fecha de publicación del presente fallo, han pasado mas de once (11) meses.
Tenemos pues que, para la fecha ha transcurrido con creces el periodo de gestación del embrión, el cual -se insiste- para el 12 de marzo de 2012, tenía “22.6 semanas”; sin embargo, no consta en actas (ni en la pieza principal, ni en esta pieza) instrumental alguna del cual se desprenda el nacimiento del niño o niña -certificado de nacimiento y/o partida de nacimiento-. Así se establece.
Por otro lado, tampoco se aprecia de los medios probatorios producidos, que el ciudadano Marco Jose Petit Rossell, haya participado al Órgano querellado con anterioridad al 29 de diciembre de 2011 (fecha en que fue notificado de su remoción y retiro) de su situación de hecho, es decir, el embarazo de su concubina Doris Juanita Chiquinquirá Rodríguez Estarita.
En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por el accionante y de los elementos de autos, no se evidencia -en esta incidencia cautelar- presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como infringidos; sin perjuicio de que dicha transgresión constitucional sea determinada en la sentencia definitiva; en consecuencia se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano Marco Jose Petit Rossel.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, al primer (1°) día del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las diez horas y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 24.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp.14526