República Bolivariana de Venezuela En su nombre: Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Estado Zulia Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 Exp. 23204. Causa: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA. Demandante: HILDA PATRICIA NUÑEZ MEJIAS. Demandado: RUBEN DARIO ALVAREZ ATENCIO. Niña: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). PARTE NARRATIVA Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la ciudadana HILDA PATRICIA NUÑEZ MEJIAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-10.422.447, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por la Defensora Pública Sexta Especializada, abogada Mayrelis Leiva, a intentar demanda de Restitución de Custodia, en contra del ciudadano RUBEN DARIO ÁLVAREZ ATENCIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-12.210.671, del mismo domicilio, en beneficio de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Narra la demandante: “…hace aproximadamente dos meses y medio mi persona y el progenitor de mi hija (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), actualmente de ocho (08) años de edad, ciudadano RUBEN DARIO ÁLVAREZ ATENCIO, ya identificado, acordamos verbalmente que nuestra prenombrada hija se quedaría conviviendo con su mencionado progenitor, hasta tanto yo obtuviera una vivienda donde pudiera convivir con la misma… Asimismo, acordamos que durante la estadía de mi hija (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) en el hogar de su progenitor RUBEN DARIO ÁLVAREZ ATENCIO, anteriormente identificado, mi persona tendría contacto frecuente con la misma, no cumpliendo dicho ciudadano con lo acordado hasta un (01) mes después que me permitió compartir con mi prenombrada hija de forma semanal… De igual forma hago de su conocimiento ciudadano juez, que en fecha 19 de octubre del presente año me entregaron una vivienda ubicada en el Complejo Habitacional Urbanización El Taparo, No. B-205, Parroquia El Carmelo del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, por el programa de plan de vivienda de Petróleos de Venezuela, cumpliendo ya con la condición que habíamos acordado el progenitor de la misma y mi persona para que mi hija vuelva a convivir conmigo, tal y como lo ha hecho desde recién nacida.” Este Tribunal, cumpliendo con las formalidades de ley, admitió la anterior demanda por cuanto ha lugar en derecho, notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público y citó a la parte demandada. En fecha 14 de febrero de 2013, el Juez Unipersonal No. 4, abogado Fernando Estrada Romero, se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes. Cumplidos dichos actos de notificación, en fecha 12 de marzo de 2013, se escuchó la opinión de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a decidir sobre la procedencia o no de la presente demanda de Restitución de Custodia, valorando previamente las pruebas que constan en actas: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: - Corre al folio tres (03) de este expediente, acta de nacimiento No. 127, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique Mara del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, perteneciente a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre la niña antes mencionada y los ciudadanos HILDA PATRICIA NUÑEZ MEJIAS y RUBEN DARIO ÁLVAREZ ATENCIO. - Corre al folio cinco (05) de este expediente, documento privado que carece de valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: - Corre a los folios del quince (15) al diecisiete (17) ambos inclusive de este expediente, copia simple del expediente No. 22677, que cursa por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 02, la cual posee valor probatorio por ser documento público y no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: el juicio de Homologación de Convenio de Régimen de Convivencia Familiar, solicitado por los ciudadanos HILDA PATRICIA NUÑEZ MEJIAS y RUBEN DARIO ÁLVAREZ ATENCIO, donde se aprobó y homologó el convenio celebrado por las partes, mediante sentencia de fecha 14 de enero de 2013, acordando un régimen de convivencia familiar para la demandante de autos. - Corre al folio dieciocho (18) de este expediente, documento privado que carece de valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Hecho el análisis de las pruebas promovidas, este juzgador pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: PARTE MOTIVA La custodia como atributo de la patria potestad, implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma. El Artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…” La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata. La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.- La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija. La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza: “…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…” Por último la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores (as) de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos. Ahora bien, tal como lo señalan los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, cuando existe desacuerdo entre los progenitores sobre quién ejercerá la custodia del niño (a) y/o adolescente, cualquiera de ellos o el hijo (a) podrán acudir al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que sea éste quien decida sobre quién ejercerá la custodia, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial. En el caso de autos, se reclama la restitución de custodia de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), alegando la progenitora, ciudadana HILDA PATRICIA NUÑEZ MEJIAS, que el ciudadano RUBEN DARIO ÁLVAREZ ATENCIO, se niega a cumplir con el régimen de convivencia familiar fijado a favor de la niña de autos, y que actualmente posee una vivienda ubicada en el Complejo Habitacional Urbanización El Taparo, No. B-205, Parroquia El Carmelo del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, por lo que solicita le sea restituida la custodia de la misma. Ahora bien, para que pueda considerarse que existe una retención indebida de un niño, niña o adolescente, es necesario que uno de los progenitores ejerza la custodia del hijo (a), otorgada mediante un pronunciamiento judicial, y que el progenitor que detenta el derecho de régimen de convivencia familiar no haya retornado al hijo (a) al hogar del guardador. En relación a ello, este Tribunal acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, mediante sentencia No. 766, de fecha 27 de abril de 2007, según expediente No. 07-0130, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en los siguientes términos: “Al respecto, es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la guarda suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y por lo general son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados. Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste. Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar. Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. “…omissis…” Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue: “…omissis… En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. 3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.” Del estudio de las actas, se evidencia que la ciudadana HILDA PATRICIA NUÑEZ MEJIAS no demostró durante el lapso probatorio que exista un juicio definitivamente firme, que le otorgue la custodia de la niña de autos, razón por la cual, se evidencia que la presente demanda no cumple con uno de los requisitos para que proceda la restitución de custodia solicitada por la citada ciudadana, vale decir, no se ha establecido judicialmente quien será el detentador de la custodia, razón por la cual, el procedimiento que debe seguirse es el consagrado en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En razón de lo anterior, considera este juzgador que la presente acción no ha prosperado en derecho. Así se declara. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: - Sin lugar la presente demanda de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana HILDA PATRICIA NUÑEZ MEJIAS, en contra del ciudadano RUBEN DARIO ÁLVAREZ ATENCIO, en beneficio de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 20 días del mes de marzo de 2013. 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Unipersonal No. 4 Abog. Fernando Estrada Romero La Secretaria Abog. Lorena Rincón Pineda En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 65 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria. FER/kpmp.