REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL Nº 4 PARTE NARRATIVA Consta de las actas que la abogada Miriam Pardo Camargo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 49.336, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, intentó demanda de DIVORCIO ORDINARIO, en contra de la ciudadana JOHANA MARIA ESPINA LASTRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.495.971, fundamentando su acción en las causales 2 y 3 del articulo 185 Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común. Seguidamente, éste Tribunal a la respectiva demanda le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 18 de febrero de 2013, ordenando la citación del demandado y la notificación del Fiscal del Ministerio Público Especializado de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En escrito de fecha 26 de febrero del año en curso, la parte actora solicitó diversas medidas en relación a las instituciones familiares de los niños de autos, específicamente del régimen de convivencia familiar; asimismo sobre bienes de la comunidad conyugal. Seguidamente este Tribunal en auto de fecha 27 del mismo mes y año, antes pronunciarse sobre las medidas solicitadas insto a la parte a gestionar la notificación del Fiscal del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial. En fecha 05 de marzo de 2013, fue consignada por el alguacil de este despacho la boleta de notificación del Fiscal del Ministerio Publico, quien fue notificado el día 04 de marzo de 2013. Mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2013, la abogada Miriam Pardo, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte accionante, ratifico las medidas solicitadas. Con esos antecedentes, éste Órgano Jurisdiccional, según la naturaleza que ha tomado el proceso, éste Juzgador entra a decidir con base a las siguientes consideraciones: PARTE MOTIVA Alega el ciudadano ALBERTO HUGO GOMEZ DIAZ, asistido por la abogada Miriam Pardo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 49.336, “…que su cónyuge por todas las acciones agresivas que hasta hora me ha proporcionado y que a pesar de mis múltiples diligencias que he realizado para poder ver, tratar y compartir con mis hijos que llevan por nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… su madre la ciudadana JOHANA MARIA ESPINA LASTRA es un problema y no me permite verlos, ni tener ninguna comunicación y contacto con ellos… cuando los visitos me niegan el acceso y contacto directo con ellos… solicito una medida de régimen de convivencia familiar a favor de mis hijos…”; asimismo solicito medida sobre los conceptos laborales de la demandada de autos y otros bienes de la comunidad conyugal. Ante tal situación, éste juzgador debe examinar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal. Al respecto, advierte éste Sentenciador, que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales el periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En ese orden de ideas, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. En lo que concerniente a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, y en relación a la solicitud del demandante de fijar un régimen provisional de convivencia familiar; pues bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara al indicar que el derecho de régimen de convivencia familiar no solo involucra el derecho de los padres de ver y compartir con sus hijos, sino también el derecho del hijo a convivir con ambos padres, tal como lo dispone el artículo 27 del referido texto legal, razón por la cual, los progenitores deben asumir la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende la patria potestad, es decir, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo tanto se debe demostrar el incumplimiento por parte de la progenitora de lo antes expuesto, para la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures y la procedencia de las medidas. Por su parte, el periculum in mora el cual debe demostrar la parte en el presente caso, se basa en la urgencia que tiene el demandante porque exista peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita, tal como lo sería el peligro de que los niños no puedan mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre. En ese sentido, los artículos 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, son enfáticos al señalar: Artículo 385: “El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.” Artículo 9: “Los estados partes respectaran el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relación personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo cuando sea contrario al interés superior del mismo.” En concordancia con lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Especial, que reza: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…” De la disposición legal antes transcrita, se puede apreciar notablemente que la medida es de carácter preventivo anticipado no cautelar. Estas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de los niños de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño. La Dra. Georgina Morales, en la obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” Publicaciones UCAB, Caracas, 2001, pág. 289, expone lo siguiente: “El derecho de visitas constituye la garantía para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea, en la medida de lo posible, casi igual. Su contenido es por lo tanto ilimitado ya que padre e hijo se necesitan aunque residan separados.” En ese sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al expresar las razones que motivaron el cambio de denominación de esta institución familiar de “visitas” a “régimen de convivencia familiar”, consagra que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente con los padres, no solo involucra a éstos sino que se extiende a terceros como familiares o personas significativas en la crianza del niño, niña y/o adolescente, lo cual persigue “…subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples ‘visitas’…” En el presente caso, existe un riesgo manifiesto de que los niños de autos no puedan mantener contacto directo y relaciones personales con su progenitor, razón por la cual, este Tribunal, con fundamento en los Principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera procedente la medida provisional de régimen de convivencia familiar solicitada. Así se declara. Continuando con ese orden de ideas, igualmente observa que la parte demandante solicita medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de la comunidad conyugal y de secuestro. Al respecto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: “…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1.- El embargo de bienes muebles; 2.- El secuestro de bienes determinados; 3.- La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…” En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente: “…Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en realidad ( el riesgo peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro para que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho...”. “...Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presuma por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio...” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs.283 y 284)…” Del mismo modo la Sala en sentencia de fecha once (11) de Agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, estableció lo que sigue: “...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba... “. De lo antes expuesto se observa que el legislador otorgo discrecionalidad al Juez para determinar cual es la medida más conveniente en cada caso concreto, considerando la gravedad y la urgencia del mismo. En ese sentido, los artículos 148 y 191 del Código Civil, disponen lo siguiente: Articulo 148: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.” Siendo esta norma lo que se conoce con el nombre de la comunidad de gananciales, se traduce en que todo cuanto se encuentra en la comunidad conyugal pertenece a la misma, a la vez que en abstracto significa que cada cónyuge tiene un 50% en la comunidad de gananciales. Articulo 191: “...Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 3° Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.” En concordancia con lo dispuesto en los artículos 156 y 136 del Código Civil, que rezan: Artículo 156: “Son bienes de la comunidad: …2° Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges…” Artículo: 139: “El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales. En esta misma forma ambos cónyuges deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades. Esta obligación cesa para el cónyuge que se separe del hogar sin justa causa…” Conforme a las normas up supra, se infiere que a partir de la celebración de matrimonio civil, junto a los bienes propios de los cónyuges, se forma un masa común a ambos que son los bienes gananciales, denominados así por proceder de las ganancias que por su trabajo, profesión, industria u oficio, obtienen los cónyuges durante el matrimonio, y de los rendimientos que proporcionen los bienes comunes y propios de cada uno de los esposos. En tal sentido, las medidas decretadas por este Tribunal para salvaguardar los bienes de la comunidad de gananciales, operan de pleno derecho, sin necesidad de demostrar los extremos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por tener el cónyuge solicitante la propiedad sobre el 50% de tales bienes. Por tal motivo, este Juzgador considera procedente: 1) Medida preventiva de embargo sobre: el cincuenta por ciento (50%) del sueldo o salario, prestaciones sociales, fideicomiso, utilidades, vacaciones, horas extras y caja de ahorros que le corresponda a la ciudadana JOHANA MARIA ESPINA LASTRA, titular de la cedula de identidad N° V- 13.495.971, quien labora como cajera al servicio de la empresa Mercados de Alimentos C.A. (Mercal C.A). 2) La medida de secuestro sobre el vehículo propiedad de la comunidad conyugal. Así se decide. En lo atinente a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado en la Urbanización El Caujaro, este Tribunal insta a la parte a consignar copia certificada del documento de propiedad del aludido inmueble, debidamente protocolizado. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta: a) Medida provisional de régimen de convivencia familiar, a favor de los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quedando establecido de la siguiente manera: El progenitor, ciudadano ALBERTO HUGO GOMEZ DIAZ, podrá compartir con sus hijos los días domingo, en un horario comprendido de diez de la mañana (10:00 a.m.) a cinco de la tarde (05:00 p.m.), pudiendo trasladar a los niños a un lugar distinto al de su residencia. Advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, textualmente expresa lo siguiente: “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.” b) Medida preventiva de embargo sobre: el cincuenta por ciento (50%) del sueldo o salario, prestaciones sociales, fideicomiso, utilidades, vacaciones, horas extras y caja de ahorros que le corresponda a la ciudadana JOHANA MARIA ESPINA LASTRA, titular de la cedula de identidad N° V- 13.495.971, quien labora como cajera al servicio de la empresa Mercados de Alimentos C.A. (Mercal C.A). Las cantidades a retener en los conceptos establecidos en el literal “b” deberán ser remitidas mediante cheque de gerencia a ésta Sala de Juicio a nombre del TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL Nº 4. Para la ejecución de la medida de embargo antes mencionada conforme a lo previsto en el articulo 179 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien se ordena librar despacho de comisión y oficiar. c) Con relación a la medida a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado en la Urbanización El Caujaro, este Tribunal insta a la parte a consignar copia certificada del documento de propiedad del aludido inmueble, debidamente protocolizado. Actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda oficiar a la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, a fin de que se sirvan estampar las correspondientes notas marginales. d) Medida de secuestro sobre el vehículo cuyas características es la siguiente: Marca: NISSAN, clase: AUTOMOVIL, tipo: SEDAN, modelo vehículo SENTRA EXSALOO, modelo año 1999, color: BEIGE, uso: PARTICULAR, serial de motor GA16-782935V, serial de carrocería: 3N1EB31S1X-L089286, placas: VAW23N, según consta en certificado de registro de vehiculo N° 3N1EB31S1X-L089286-2-1 de fecha 18 de julio 2006, perteneciente a la ciudadana JOHANA MARIA ESPINA LASTRA, según se evidencia del documento de propiedad de fecha 23 de mayo de 2008, autenticado por ante la Notaria Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el N° 73, Tomo 40 de los libros de autenticaciones llevados por la notaria. Para la ejecución de dicha medida se comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien se ordena librar despacho de comisión y oficiar. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso. Publíquese, Regístrese, Ofíciese y Líbrese despacho de comisión. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de marzo de 2013. 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Unipersonal Nº 4, Abog. Fernando Estrada Romero La Secretaria; Abog. Lorena Rincón Pineda En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Interlocutoria, quedando anotado bajo el Nº 111, en la carpeta de Sentencias Interlocutorias llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2013. Se oficio bajo el N° 13-910. La Secretaria.- FER/lz* Exp. 23702.