TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos que la ciudadana KARINA MOISES LINERO SEMPRUN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.16.494.605, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por la Abogada MAYRELIS LEIVA, Defensora Pública Sexta Especializada Encargada, intentó demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra del ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, quien es extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E 81.903.924, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en beneficio del niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO, de seis (6) años de edad; manifestando que desde que se separó como pareja del ciudadano antes mencionado, tienen desacuerdos para lograr un régimen de convivencia familiar a favor de su hijo.

Por otro lado indicó que el progenitor de su hijo en una oportunidad se lo llevó a Colombia por motivo de vacaciones, pero que en el último viaje que realizó duró con el niño un período de nueve (9) meses, sin que el niño se encontrara cursando estudios, y que cuando lo llamaba para preguntar por su hijo la amenazaba con no entregárselo; razón por la cual no puede confiar en él para que vea a su hijo libremente, por lo que corre el riesgo de llevárselo de nuevo, en virtud de las amenazas que le profiere constantemente el referido ciudadano de llevárselo de nuevo; razón por la cual solicitó se fijara un régimen de convivencia familiar para el progenitor de su hijo que no perjudique y que por el contrario favorezca la estabilidad física y psicológica del niño de autos.

En fecha 04 de Febrero de 2013, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda contentiva de Régimen de Convivencia Familiar, ordenando la citación del ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, para que comparecencia por ante este Juzgado al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación, en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a los fines que exponga lo que a bien tenga sobre la presente demanda incoada en su contra. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las diez y treinta (10:30 a.m.) de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 07 de Febrero 2013, se citó al ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, y en fecha 13 de Febrero de 2013, se ordenó agregar la referida boleta a las actas que conforman el presente expediente.

En fecha 18 de Febrero de 2013, siendo el día y hora fijados por el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia de conciliación entre las partes del presente procedimiento, se dejó constancia que se encontró presente el ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, asistido por la Abogada NORY CORONEL, Defensora Pública Especializada Segunda y no estando presente la parte demandante.

Por escrito de fecha 18 de Febrero de 2013, el ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, asistido por la Abogada NORY CORONEL, Defensora Pública Especializada Segunda, dio contestación a la demanda intentada en su contra.

Mediante escrito de fecha 25 de Febrero de 2013, la ciudadana KARINA MOISES LINERO SEMPRUN, asistida por la Abogada MAYRELIS LEIVA, Defensora Pública Sexta Especializada Encargada, solicitó se le escuchara la opinión a su hijo, el niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO.

Antes de proceder a emitir pronunciamiento al fondo en la presente causa, considera este Juzgador necesario realizar algunas consideraciones.

I
PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE NOTIFICACION DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Juzgador que el representante de la Vindicta Pública con competencias en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no ha sido notificado.

Ahora bien, los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo que a continuación se transcribe:

ARTICULO 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los Órganos de administración de Justicia para ser valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. (Resaltado del Tribunal).

ARTICULO 206: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial de validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. (Resaltado del Tribunal).

Al respecto, existe un orden público absoluto, no subsanable por la voluntad de las partes y ni siquiera por la del Juez. Y un orden público relativo subsanable que puede dar lugar a la nulidad de los actos, pero que es subsanable si los fines y propósitos de la ley no se cumplen.

De los actos realizados se observa que no se ha causado lesión alguna al interés público, adquiriendo de acuerdo a la teoría finalista el propósito, sentido, alcance y fin de la ley tal como lo dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil trascrito anteriormente.

En este mismo orden de ideas, el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

ARTICULO 172: Intervención necesaria. “La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que la requieran implica la nulidad de éstos”.

La normativa antes trascrita, nos hace referencia sobre la intervención del Ministerio Público en los juicios que la requiera. Ahora bien, el presente juicio es un procedimiento de fijación del Régimen de Convivencia Familiar, el cual se encuentra descrito en la Sección Cuarta, Capítulo II, del Título IV sobre las Instituciones Familiares, de la referida Ley Orgánica, en la cual no hace mención sobre la notificación del Fiscal del Ministerio Público, por la que no es requerida por este, no siendo así una causal de reposición.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Mayo de 2002, caso Amparo Constitucional contra la sentencia que dictó el 13 de Marzo de 2001, la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Anzoategui, la ciudadana Lourdes Fernández, en representación de sus menores hijos, Expediente Nº 01-2612, sentencia Nº 936, estableció en ese caso similar lo siguiente:

“La demandante, al parecer, ha interpretado, de los artículos que fueron transcritos, que es necesaria la notificación del Ministerio Público con todos los procedimientos de menores, so pena de nulidad. Sin embargo, la Sala disiente de esa interpretación y considera que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sólo preceptua la nulidad de aquellos procedimientos donde la Ley ordene la participación o citación del Ministerio Público, cuando ella no se verifique, tal sería el caso, por ejemplo, del Procedimiento Contencioso en Asuntos Familiares y Patrimoniales (artículo 461, parágrafo 3°); del Procedimiento de Adopción (artículo 497); de la Acción de Protección (artículo 278), o respecto del Procedimiento Judicial de Protección (artículo 323, letra a); todos ellos regulados por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Observa la Sala que ese no es el caso del Procedimiento Especial de Alimentos y Guarda, donde la Ley no ordena la participación o citación del Ministerio Público. Lo anterior no impide que el Ministerio Público pueda participar en dichos procedimientos, ya que, tal como dispone el artículo 170, letra c, el Ministerio Público puede participar, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, en defensa del interés de los niños y adolescentes involucrados. Así se decide”.

En el caso de autos, las formas procedimentales no han causado lesión alguna al interés público, por cuanto se ha seguido el procedimiento descrito en la Sección Cuarta, Capítulo II, del Título IV sobre las Instituciones Familiares, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por lo tanto no es necesaria la reposición de la causa.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente Fijación Régimen de Convivencia Familiar, valorando previamente las pruebas que constan en actas:
PARTE MOTIVA
I
ALEGATOS EXPUESTOS POR LA PARTE ACTORA EN LA DEMANDA

La parte actora, ciudadana KARINA MOISES LINERO SEMPRUN, fundamentó su solicitud presentado los siguientes alegatos: manifestando que desde que se separó como pareja del ciudadano antes mencionado, tienen desacuerdos para lograr un régimen de convivencia familiar a favor de su hijo; y a su vez indicó que el progenitor de su hijo en una oportunidad se lo llevó a Colombia por motivo de vacaciones, pero que en el último viaje que realizó duró con el niño un período de nueve (9) meses, sin que el niño se encontrara cursando estudios, y que cuando lo llamaba para preguntar por su hijo la amenazaba con no entregárselo; razón por la cual no puede confiar en él para que vea a su hijo libremente, por lo que corre el riesgo de llevárselo de nuevo, en virtud de las amenazas que le profiere constantemente el referido ciudadano de llevárselo de nuevo; razón por la cual solicitó se fijara un régimen de convivencia familiar para el progenitor de su hijo que no perjudique y que por el contrario favorezca la estabilidad física y psicológica del niño de autos.

II

ALEGATOS EXPUESTOS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Se evidencia de las actas procesales que en el escrito de fecha 18 de Febrero de 2013, el ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, asistido por la Abogada NORY CORONEL, Defensora Pública Especializada Segunda, procedió a contestar la demanda en los siguientes términos:

1.- Que era falso que no hayan tenido un acuerdo en lo que respecta a la convivencia familiar de su hijo, por cuanto, ha sido él quien siempre ha tenido la custodia de su hijo
2.- Que era totalmente falso, que haya agredido tanto física, como psicológicamente a su hijo.
3.- Informó al Tribunal que por ante el Despacho de la Jueza Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cursa expediente signado con el No. 22872, por Atribución de Custodia en beneficio de su hijo, el cual le correspondió conocer por declinación de competencia, por cuanto intentó al inicio esa demanda por ante el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución, y Régimen Transitorio, de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debido a que era allá, donde según alega vivía con su hijo, hasta que la progenitora se lo trajo a Maracaibo.

III
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

- Corre al folio tres (03) del presente expediente, copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 2969, correspondiente al niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial existente entre las partes del presente procedimiento y la niña antes mencionada.
- Corre al folio cuatro (04) del presente expediente, copia fotostática de la Cédula de Identidad signada bajo el No. V.- 16.494.605, correspondiente a la ciudadana KARINA MOISES LINERO SEMPRUN. De dicho instrumento se evidencia la identificación de la ciudadana antes mencionada. La misma posee valor probatorio, por no haber sido impugnada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio trece (13) declaración realizada al niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO, en la cual expuso que vivía con su mamá, que ella lo trataba bien, que le hacia comida, le lavaba la ropa y que quería seguir viviendo con ella, que ha estado en contacto con su papá, pero que la última vez estaba con sus padrinos y éstos no lo dejaron verlo porque no lo querían entregar. Asimismo manifestó que si quería un régimen de convivencia familiar pero que no se quería ir para Colombia, y por último indicó que no estaba estudiando porque su papá lo sacó del colegio porque quiere que estudie en Colombia. A dicha declaración se le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

IV
PRUEBAS DEL DEMANDADO

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, en el lapso procesal para promover y evacuar las pruebas, ni por si, ni por apoderado judicial promovió, ni evacuó ninguna prueba para demostrar o desvirtuar la pretensión actora, por lo tanto no hay ninguna prueba que valorar. Así se establece.

V

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Ahora bien, como quiera que del examen detenido de la presente demanda y de las actas procesales que conforman el presente expediente, se puede constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es el derecho que tiene el ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, como progenitor que no ejerce la custodia del niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO, lo cual se evidencia de lo alegado por él mismo en la contestación de la demanda al expresar que el niño se encontraba con su progenitora en esta Ciudad de Maracaibo; así como de la declaración prestada por el niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO, en fecha 05 de Marzo de 2013, en la cual incluso manifestó que vive con su progenitora y que quiere seguir viviendo con ella; tanto más, cuanto que, por Ley le corresponde a la progenitora preferentemente la custodia a su hijo, toda vez que el mismo tiene actualmente cinco (5) años de edad, lo que quiere decir que de conformidad con el artículo 360 de la Ley Orgánica de Protección de Niños , Niñas y Adolescentes, es la madre o progenitora la que tiene la prioridad de tener la custodia del niño, y sobre todo porque el demandado no pudo probar con pruebas fehacientes y contundentes que efectivamente tuviera la custodia legal del niño de autos.

Es por lo anteriormente expuesto, y con el propósito de que el ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, mantenga una relación estrecha y directa con su hijo; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno filial; razón por la cual la presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadana KARINA MOISES LINERO SEMPRUN, se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) CON LUGAR la presente demanda contentiva de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoado por la ciudadana KARINA MOISES LINERO SEMPRUN, titular de la cédula de identidad No.16.494.605, en contra del ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, titular de la cédula de identidad No. E 81.903.924, en beneficio del niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO; en consecuencia, se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño antes mencionado, en los siguientes términos: El ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, podrá disfrutar de la compañía de su hijo los días viernes, de seis (06: 00 p.m.) de la tarde a ocho (08: 00 p.m.) de la noche, bien en el hogar materno, en el paterno o en algún lugar acorde para la distracción y recreación del niño. Asimismo, disfrutará en compañía de su hijo los fines de semana (alternados con la progenitora), en el que el padre la retirará del hogar materno, los días sábados y domingos a las (09: 00 a.m.) y la retornará dichos días a las seis (06: 00 p.m.) de la tarde (dichas visitas son sin pernocta en el hogar paterno). El día del padre el niño lo pasará con su progenitor, y el día de la madre con su progenitora; en el primero de los casos el padre retirará al niño del hogar materno a las diez (10: 00 a.m.) y la retornará el mismo día a las seis de la tarde (06: 00 p.m.). Los días de vacaciones de carnaval, semana santa y vacaciones escolares del niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO, estos días serán de la siguiente forma: empezando Semana Santa 2013 con la progenitora y Carnaval 2014 con su progenitor, de manera que al año siguiente será de forma alternada, así como las vacaciones escolares que serán establecidas de la siguiente manera: en el transcurrir del período contentivo de vacaciones escolares, éste contemplará el mismo régimen de entre semana y fines de semana. Para vacaciones de época de navidad y fin de año, el ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, podrá disfrutar de la compañía del niño, donde las festividades serán compartidas alternativamente entre los padres; es decir, que si en las festividades de navidad permanece con su padre, el día de fin de año permanecerá con la madre y así alternativamente de año a año. Para el año 2013, el progenitor compartirá con su hijo los días 25 y 31 de Diciembre, mientras que la progenitora los días 24 de Diciembre y 01 de Enero. Igualmente el ciudadano RAÚL ULISES BOLAÑO DE LA HOZ, deberá cumplir todas las inherencias al pleno desarrollo psíquico – emocional del niño JESÚS MANUEL BOLAÑO LINERO, para garantizar su desarrollo, participando éste en actividades escolares como reuniones de padres y representantes, la supervisión de la evolución del niño en su escuela y su rendimiento académico, actividades extra curriculares, y en todos los aspectos que rodean en el entorno del niño.
b) ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la ejecución forzosa del presente Régimen de Convivencia Familiar. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del presente procedimiento.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 13 días del mes de Marzo de 2013. 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Titular Unipersonal N º 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero
La Secretaria Titular,

Mag. Angélica María Barrios

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 134. El Secretario Temporal.-

Exp. 23454
HRPQ/677*