REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, cuatro (04) de marzo del dos mil trece (2013) 202º y 153º ASUNTO No: VP01-L-2011-000852 DEMANDANTE: DARIO JOSE LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 5.845.340 y domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: CIRO GONZALEZ, MONICA CHACÓN, NORCY GONZALEZ, DANIELE COMBATTI y LUIS PARRA, Abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.393, 74.620, 128.643, 110.746 y 145.903, respectivamente. DEMANDADA: CONSORCIO PRECOWAYSS, integrado por las empresas: 1) PRECOMPRIMIDO, C.A., debidamente inscrita el 12 de marzo del año 1951, por ante el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, hoy denominado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 235, Tomo 1-D; 2) WAYSS & FREYTAG INGENIEURGAU, A.G., compañía constituida de acuerdo a las leyes de la República Federal de Alemania y debidamente domiciliada en Caracas, como consta de la participación inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de julio de 2001, bajo el No. 72, Tomo 141-A-SDO. Consorcio inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de diciembre de 1994, bajo el No. 21, Tomo 7-C-SGDO, y cuya última reforma parcial se realizó en fecha 14 de octubre de 2004, bajo el No. 25, Tomo 2-C-SDO. APODERADAS JUDICIALES: ROSELIN CABRALES, ESTHER MORA, RINA CHACÍN, GABRIELLA IBARRA y DANIELA PAEZ, Abogadas Inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.560, 108.534, 129.533, 148.285 y 124.147, respectivamente. MOTIVO: Enfermedad Ocupacional, Prestaciones Sociales, y Otros Conceptos Laborales. ANTECEDENTES PROCESALES En fecha 29 de marzo del 2011, acudió el ciudadano DARIO JOSE LOPEZ, asistido por la Abogada en ejercicio NORCY GONZALEZ, ambos ya identificados, e interpuso demanda contra la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., con el objeto de que le fueran canceladas sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales; correspondiéndole por distribución al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien admite la demanda en fecha 30 de marzo del 2011, ordenando la notificación de la parte demandada en la persona del ciudadano JOSE RODRIGUEZ en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, a fin de que compareciera y tuviera lugar la Audiencia Preliminar. Una vez practicada la notificación correspondiente, y certificada la causa por la Coordinación de Secretaría de éste Circuito Judicial Laboral, las partes de común acuerdo suspendieron la causa en fechas 02/05/2011, 24/05/2011, 14/06/2011 y 07/07/2011. El 15 de julio de 2011 la parte actora realiza aclaratoria de la demanda, y de mutuo acuerdo suspenden la causa en dicha fecha al igual que el 11/08/2011. En fecha 22 de septiembre del 2011, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole sustanciar dicha causa al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, compareciendo ambas partes con su representación judicial, dándose así inicio a la audiencia, en la cual las partes consignaron sus respectivos escritos de pruebas, y la misma fue prolongada en varias oportunidades hasta la fecha del 30 de marzo del 2012, fecha en la cual al no haberse podido mediar y conciliar la causa conforme a las previsiones del artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dio por concluida la misma, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. En fecha 11 de abril de 2012, la parte accionada consignó escrito de contestación a la demanda, y se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del mismo, correspondiéndole por distribución a éste TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien dio por recibo el mismo en fecha 18 de abril de 2012, y se pronunció sobre las pruebas en fecha 26 de Abril de 2012, fijándose la Audiencia de Juicio para el día 07 de junio de 2012. En fecha 05 de junio de 2012, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijó para el día 06 de agosto de 2012 la celebración de la Audiencia de Juicio. En fecha 31 de julio de 2012, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijó para el día 30 de octubre de 2012 la celebración de la Audiencia de Juicio. En fecha 16 de octubre de 2012, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijó para el día 19 de diciembre de 2012 la celebración de la Audiencia de Juicio. En fecha 17 de diciembre de 2012, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijó para el día 25 de febrero de 2013 la celebración de la Audiencia de Juicio. Una vez celebrada la Audiencia de Juicio Pública y Contradictoria en el presente asunto, y dictado el dispositivo correspondiente, éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, pasa a reproducir el fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, redactando estos en términos claros y precisos. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Que en fecha 25 de septiembre del 2006, comenzó a prestar sus servicios para la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., contratado por dicha empresa para ejercer el cargo de Cabillero de 1ra, consistiendo en manejo de carga, levantando, trasladando, colocando y apilando hierros, con un horario establecido de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., de lunes a jueves, y los días viernes de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 4:00 p.m., devengando un salario según la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de Bs. 32,33., ejerciendo sus funciones en la obra del metro de Maracaibo. Que debido a que su trabajo ameritaba manejo de carga, levantando, trasladando, colocando y apilando hierros o cabillas, con movimientos de flexión, extensión y torsión del tronco, manos y muñecas; que dicha acción de forma repetida y en bidepestación prolongada; que el día 22 de octubre de 2008 cuando se encontraba laborando y cargando unos estribos de hierro, se le produjo un dolor en la zona lumbar con irradiación a la pierna izquierda, que le impedía deambular, lo que lo obligó a asistir al día siguiente al Seguro Social de Sabaneta, donde fue visto en medicina general por el Dr. Brixon Faría, quien le prescribió unos analgésicos (Ibuprofeno de 400mg y Diclofenac Sódico inyectado). Que luego al día siguiente siguió laborando, pero que a la semana siguiente no resistió el dolor y acudió de nuevo al Seguro Social con el Dr. Brixon Faría, el cual le recetó lo mismo y lo envió a realizarse una Resonancia Magnética de Columna Lumbar, lo que hizo el día 05 de noviembre de 2008 en la Unidad de Diagnóstico por Imagen (UDIMAGEN), y se la mostró en consulta al Dr. Antonio Páez Pardo, Médico Radiólogo, quien diagnóstico “Degeneración Mult.-Segmentaria Discos Intervertebrales., Lumbosacros, Anillos Fibrosos Prominentes L3-L4 y L4-L5 y Protusión Posterior Disco L5-S1”. Que con ese diagnóstico el Dr. Brixon Faría, lo remitió al especialista en Neurocirugía en el Hospital Noriega Trigo del Seguro Social, y fue atendido por el Dr. Hugo Parra, quien le indicó un tratamiento médico terapéutico con los mismos medicamentos ya prescritos, y lo envió a trabajar; pero para el día 23 de abril de 2009, no resistió el dolor y fue a la consulta del Dr. Hugo Parra quien lo suspendió porque ameritaba reposo absoluto. Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) llevó a cabo la investigación correspondiente, y a través de la misma se pudo determinar una antigüedad laboral de 03 años y 08 meses, desempeñándose como Cabillero de 1ra, en donde existen factores de riesgo disergonómicos para desarrollar y agravar la patología músculo esquelética, por lo que se certificó “Discopatía Degenerativa Lumbo-Sacra L5-S1: Protusión Discal L5-S1, Compresión Radicular L5-S1 (Código CIE10:M51.1)”, ocasionándole al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente con limitaciones para realizar actividades que ameriten el manejo manual de cargas de forma inadecuada y adoptar posturas forzadas del tronco o realizar movimientos repetitivos. Que los representantes de la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., en todo momento han tratado de burlar sus derechos, manifestándole que debía demostrar que de verdad estaba lesionado, como lo establecen los estudios realizados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que para la quincena del 16 al 22 de agosto del 2010, recibió el último salario de parte de la empresa, y no le canceló nada mas sin dar explicación alguna. Invoca la aplicación de las cláusulas 2 y 3 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de los años 2007 al 2009, y 2010 al 2012; así como la aplicación de los artículos 3, 5, 10, 398 y 521 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y los artículos 1, 2, 4, 26, 89, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cita jurisprudencia a fin. Que por las razones antes expuestas, y de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y la Ley Orgánica del Trabajo (1997), es por lo que solicita que se le cancele los siguientes conceptos adeudados: - De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 21.947,75. - De conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), indemnización por despido injustificado, reclama la cantidad de Bs. 17.908,5. - De conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), indemnización sustitutiva de preaviso, previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), reclama la cantidad de Bs. 7.163,4. - Por concepto de Vacaciones período 2009-2010, según la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 1.424,77. - Por concepto de Bono Vacacional período 2009-2010, reclama la cantidad de Bs. 4.022,88. - Por concepto de Utilidades Fraccionadas 2010, según la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 8.505,34. - Por concepto de Semana en fondo, reclama la cantidad de Bs. 586,67. - Por concepto de Salario Caídos según la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 15.756,28. - Por concepto de la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (Botas de seguridad y Trajes de trabajo), reclama la cantidad de Bs. 810,oo. - Por concepto de Útiles Escolares, según la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 2.430,49. Que todos los conceptos laborales especificados, suman la cantidad de Bs. 80.556,08 cantidad que reclama a la empresa demandada. Cita el artículo 1.193 del Código Civil Venezolano, el cual habla del guardián de la cosa y señala que en el presente caso no se encontraba en el sitio donde se produjo el accidente el supervisor de higiene y seguridad industrial de guardia, el cual hubiera evitado que se lesionara su sistema nervioso (Columna Lumbar), ya que cuya responsabilidad absoluta recae sobre la demandada, por ser el custodia y guarda de dicho trabajo. Cita los artículos 560 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y diferentes Juzgados. Que cuando ingresó a la demandada se le realizaron los exámenes médicos, los cuales dieron como resultado que no presentaba ninguna patología médica para el momento del examen, encontrándose apto para el trabajo, y durante el tiempo de trabajo se lesionó en la columna lumbar y cervical, ya que las resonancias que se le realizó por orden del IVSS, sale su lesión, la cual fue confirmada e investigada por el INPSASEL, en el cual se llevó a cabo el análisis correspondiente, y a través de la misma se certificó una Enfermedad Ocupacional y tres (3) Discopatías Lumbares: Protusión Discal L5-S1 con efecto de masa sobre estuche dural, consideradas agravadas con ocasión del trabajo, que le ocasiona una Disminución Parcial Permanente para el Trabajo Habitual. Cita los artículos 53, 56, 57 y 119 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Debido a las circunstancias narradas, es por lo que demanda por enfermedad ocupacional los siguientes conceptos: - Daño emergente por la cantidad de Bs. 120.000,oo. - Lucro Cesante por la cantidad de Bs. 181.029,6. - Daño Moral por la cantidad de Bs. 50.000,oo. - Indemnización del artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama la cantidad de Bs. 51.642,oo. - Indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama la cantidad de Bs. 167.499,36. - Indemnización del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), reclama la cantidad de Bs. 58.320,oo. Cantidades que ascienden a la suma total de SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 739.047,04) lo cual representa las prestaciones sociales, otros conceptos laborales, y resarcimiento por enfermedad ocupacional, cantidad que pide sea condenada a pagar a la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A Niega, rechaza y contradice que la supuesta patología diagnosticada como DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBOSACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1, considerada agravada con ocasión al trabajo, la cual le causó una aparente discapacidad parcial y permanente con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo de carga de forma inadecuada y adoptar posturas forzadas del tronco o realizar movimientos repetitivos, sea producto de la violación de las normas de seguridad industrial por parte de su representada, ya que la referida patología es de origen común. Que el demandante no ha traído a las actas procesales elementos necesarios e indispensables, a fin de establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad alegada, toda vez que es el demandante quien debe demostrar que la identificada patología es producto o consecuencia al trabajo realizado para su representada. Que el demandante alega en la presente causa que padece de la patología diagnosticada como DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBOSACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1 (degenerativo por la edad del trabajador, ya que en los actuales momentos el demandante cuenta con la edad de 56 años), por lo que es importante considerar que dicha enfermedad es de origen común. Que la presente demanda versa además sobre el pago de indemnizaciones por concepto de enfermedad ocupacional, vale decir, responsabilidad objetiva, subjetiva, daño moral, daño emergente, lucro cesante, etc., y además solicita el pago de diferencias por conceptos de prestaciones sociales. Que el caso es, que al momento de hacer el demandante los respectivos cálculos de antigüedad, vacaciones, utilidades, pago de despido injustificado y preaviso, establece que los mismos fueron calculados en base a la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de los años 2003-2006, 2007-2009 y 2010-2011; que sin embrago, al analizar las referidas cantidades solicitadas se observa que el actor ha incurrido en un evidente error, por lo que solicitan el principio iura novit curia, para que el Tribunal examine las cantidades y conceptos solicitados por el actor y establezca los salarios correspondientes, así como los montos que le corresponden. Que el trabajador se encontraba suspendido médicamente desde el día 23 de abril de 2009 hasta el 22 de noviembre de 2010, y que el demandante desde el día 22 de noviembre de 2010 solicitó por ante el IVSS, concretamente por la Dirección de Salud, las asignaciones por pensión, en razón de haber estado suspendido por más de 52 semanas. Que es por ello, que la relación laboral que mantenía con su representada se extinguió por causas ajenas a la voluntad de ambas partes, tal como lo establece el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que, niegan que su representada deba cancelar las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que su representada no despidió al trabajador, solo que la relación laboral culminó por causas ajenas a las partes. Asimismo, alega que en virtud del tiempo que estuvo suspendido el trabajador desde el día 24 de abril de 2009 hasta el 11 de noviembre de 2010, su representada no ésta obligada a cancelar la antigüedad durante el referido período de suspensión, en razón de lo establecido legalmente en el artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la patología alegada por el demandante es de origen común y no ocupacional. Que existe una evidente imprecisión, en el libelo de demanda al señalar las actividades que realizó el actor para su representada, ya que por una parte indica que levantaba, trasladaba, colocaba y apilaba hierros, y por otro lado indicó que realizaba esa misma actividad con hierros y cabillas, por lo que ese impreciso y ambiguo alegato impide determinar si efectivamente trabajaba con cabillas o con hierro. Que el demandante debió ofrecer mayores detalles referidos al servicio prestado, para que en consecuencia se evidenciara la causa del mismo, por lo que desconocen a que se refiere el trabajador cuando señala “levantando y trasladando hierros”, ya que un hierro puede ser un mineral sin procesar, mientras que las cabillas son de acero. Que el demandante señala vagamente las actividades que realizaba para su representada, siendo éste un elemento fundamental en la presente litis, en razón de que el demandante solicita el pago de indemnizaciones producto de una supuesta enfermedad ocupacional, por lo que considera oportuno señalar de acuerdo al artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, el demandante no podrá alegar ni admitir hechos nuevos en la audiencia de juicio, por lo que se solicita se desestime la presente demanda por la evidente imprecisión en la que incurre el demandante en relación a las actividades que realizó para su representada. Que el demandante afirma que padece de una enfermedad de carácter ocupacional, específicamente, DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBOSACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1, en ocasión al supuesto hecho que en fecha 22 de octubre de 2008, teniendo la edad de 52 años, aparentemente cuando se encontraba cargando un estribo de hierro se le produjo un dolor en la zona lumbar irradiado a la pierna izquierda; que sin embargo, si se examina la supuesta patología padecida, es necesario tomar en cuenta que es una Discopatía Degenerativa, comprendiendo las causas que lo originan. Que la patología contrario a lo pretendido por el demandante, obedece a una enfermedad originada con anterioridad al inicio de las labores realizadas para su representada, a lo cual se le agrega que no se evidencia en actas el origen de la enfermedad padecida. Que su representada reconoce que el actor sufre de una Discopatía Degenerativa Lumbosacra, pero niega que la misma sea de carácter ocupacional, por lo que el actor debe demostrar que dicha patología se produjo por intención, negligencia o imprudencia de su representada, así como la naturaleza ocupacional de la misma y el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad, es decir el actor debe probar el supuesto y negado hecho ilícito. Que el acto administrativo que certifica la enfermedad padecida por el actor, adolece de vicios de falso supuesto de hechos, lo que lo hace nulo de nulidad relativa, y el mismo no se encuentra firme ya que es objeto de un Recurso de Nulidad intentado por su representada ante éste Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. Que su representada, a solicitud del sindicato accedió a cancelar los salarios del demandante (por el tiempo que estuvo suspendido) aún cuando estos no le correspondían, todo de conformidad con la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual establece la obligación que tenía el demandante de devolver las cantidades de dinero que fueron entregadas por su representada de buena fe, al momento cuando el IVSS le cancelara dichas cantidades por suspensiones médicas; y que las cantidades de dinero canceladas por su representada al demandante, deben ser devueltas, vale decir, canceladas a su representada ya que estas fueron pagadas anticipadamente y no fueron devueltas. Niega, que le correspondan los conceptos y cantidades demandadas por lucro cesante, daño moral y daño emergente. Admite que la relación laboral comenzó el 25 de septiembre de 2006, y que fue contratado para prestar servicios como Cabillero de Primera. Admite que laboraba en el horario señalado; que en fecha 22 de noviembre de 2010, terminó la relación laboral por causas ajenas a la voluntad de las partes, en razón de que la relación laboral había estado suspendida por mas de 52 semanas, es decir, el demandante estuvo suspendido del 23 de abril de 2009 al 22 de noviembre de 2010, por padecer de una Discopatía Degenerativa de carácter no ocupacional. Admite que su representada le canceló los salarios mientras estuvo suspendido, y al terminar la relación laboral le consignó cantidades de dinero ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral, en ocasión al pago de sus prestaciones sociales. Igualmente, admite que al actor le eran aplicables todos los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Niega, que su representada haya incurrido en un ilícito por violación de normas legales; que su representada violara normas contenidas en la LOPCYMAT y su reglamento, así como la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, niega las funciones realizadas por el actor, que la enfermedad sea de ocupacional, y que se le adeude al demandante todos los conceptos y cantidades señaladas en el escrito libelar, por cuanto existe mal cálculos en algunos conceptos. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen: Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…) (Resaltado del Tribunal) Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Subrayado del Tribunal) Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide observa que la demandada en la contestación de la demanda admitió la relación de trabajo que existió entre su representada y el hoy actor, negando los conceptos reclamados por prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como la enfermedad de supuesto origen ocupacional; por los tanto, de acuerdo a los postulados señalados, es la demandada quien tiene la carga de desvirtuar todos los alegatos contenidos en el libelo de demanda por conceptos salariales. Así se establece.- Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, (caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A), con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente: “Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…” (Resaltado del Tribunal) En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.). De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo, o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. Finalmente, se cita parte de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente: Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) En base a lo anteriormente trascrito, se impone determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad objetiva y subjetiva de parte de la demandada, y en consecuencia las cantidades que puedan corresponder; por consiguiente, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito, la existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el hecho ilícito, es carga probatoria de la parte actora. A la empresa demandada, por su parte, le corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo, así como las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE 1.- DOCUMENTALES: - Promovió constante de siete (07) folios útiles, Informes médicos emitidos por el IVSS, por UDIMAGEN y por el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, acompañados con sus respectivos exámenes. Al respecto, la parte demandada no atacó las documentales promovidas; siendo así, éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio quedando demostrado los diagnósticos que en fechas 05/11/2008, 01/02/2010 y 05/04/2010 presentaba el actor, siendo el último informe de fecha 22/11/2010 donde se solicita incapacidad total y permanente. Así se establece.- - Promovió constante de dos (02) folios útiles, Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL). Al respecto, la parte demandada nada alegó de la documental consignada; siendo así, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, la cual concatenada con las documentales presentadas ut supra, deja plenamente demostrado el diagnóstico del actor, a saber, “DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBO-SACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 + COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco”. Así se establece.- 2.- EXHIBICIÓN: - Promovió la exhibición de los recibos de vacaciones emitidos por la demandada, y de los recibos de pago desde el 16 de febrero de 2006. Al efecto, la parte demandada alegó que los mismos están consignados en el expediente, lo cual fue reconocido por la parte actora; siendo así, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio, y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.- - Promovió la exhibición de los recibos de pagos de utilidades emitidos por la demandada. Al efecto, la parte demandada alegó que los mismos están consignados en el expediente, lo cual fue reconocido por la parte actora; siendo así, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio, y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.- - Promovió la exhibición de los recibos de pago emitidos por la demandada, así como los recibos de pago desde el 25 de septiembre de 2006. Al efecto, la parte demandada alegó que los mismos están consignados en el expediente, lo cual fue reconocido por la parte actora; siendo así, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio, y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.- - Promovió la exhibición de los libros de nómina de trabajadores y la contabilidad llevados por la empresa desde el año 2006 al 2010. Al efecto, la parte demandada no consignó lo solicitado; sin embargo, quien Sentencia considera la misma inoficiosa, y se desecha la prueba del acervo probatorio. Así se establece.- 3.- INFORMES: - Solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a los fines que informe a éste Tribunal: a) remita información a fin de verificar la existencia del expediente No. ZUL-47-IE-10-0621, y responda si el original reposa en el instituto, y cual fue el resultado de dicha investigación. Al respecto, en fecha 20 de junio de 2012, se agregaron a las actas resultas de lo solicitado; siendo así, al ser concatenada dichas resultas con la certificación emitida por dicha institución, y valorada ut supra, éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.- - Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines que informe a éste Tribunal: a) sobre la inscripción del actor en dicha institución y la fecha de retiro por parte de la empresa accionada. Al respecto, por cuanto para el día de la celebración de la Audiencia de Juicio no constaban en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- 4.- EXPERTICIA o PERITAJE: - De conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la prueba de Experticia Médica, y solicitó al Tribunal nombrara experto médico especialista en Neurocirugía, para que determinara la patología médica y las consecuencias que ésta le pueda ocasionar al actor. Al respecto, procedió éste Tribunal a la designación del médico especialista Orlando Borjas, a los fines de practicar la experticia promovida. Ahora bien, tiene ésta Sentenciadora que el presente medio probatorio trata de una experticia médica que no fue realizada en la persona del demandante, y que si bien dicho especialista fue designado y notificado por éste Tribunal en fechas 02/10/2012 y 10/10/2012, respectivamente, no consta en actas que el referido médico haya comparecido ante éste Tribunal a presentar su juramentación o excusa, por el contrario se recibió comunicación en fecha 05 de noviembre de 2012, emanada del Hospital Universitario en la cual el ciudadano Orlando Borjas se excusa de no poder asistir a las citaciones realizadas por éste Tribunal, remitiendo informe médico realizado por su persona; por lo que, se observa que éste no asistió al Tribunal a los fines de fijar fecha y hora para realizar la experticia médica solicitada en la persona del actor, y que de esa manera la parte demandada tuviera control sobre la referida prueba, desvirtuándose el objeto de la prueba de experticia médica promovida por la parte actora. Siendo así, quien Sentencia desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.- PARTE DEMANDADA 1.- MERITO FAVORABLE: En relación con esta solicitud el Tribunal, como ya señaló en el auto de admisión de pruebas, considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, el cual establece que al no ser este un medio de prueba, no puede admitirse, ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar este principio de comunidad de la prueba de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.- 2.- DOCUMENTALES: - Promovió constante de un (01) folio útil, Reporte de Empleo. Al efecto, la parte actora nada alegó de la documental promovida; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, demostrándose el salario devengado por el actor de Bs. 32,96 al momento del inicio de la relación laboral en fecha 25 de septiembre de 2006, y que se le realizó examen médico en fecha 22 de septiembre de 2006 previo ingreso. Así se establece.- - Promovió constante de tres (03) folios útiles, Contrato de Trabajo. Al efecto, la parte actora nada alegó de la documental promovida; siendo así, por cuanto no se encuentra controvertido en actas el cargo desempeñado ni el régimen aplicable, quien Sentencia desecha el mismo del acervo probatorio. Así se establece.- - Promovió constante de ochenta y nueve (89) folios útiles, Recibos de pagos correspondientes a los períodos 2010, 2009, 2008, 2007 y 2006, respectivamente. Al efecto, la parte actora reconoció los recibos presentados de los cuales se solicitó la exhibición; por lo que, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.- - Promovió constante de un (01) folio útil, Registro de Asegurado. Al efecto, la parte actora nada alegó de la documental promovida; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, demostrándose que el actor estaba inscrito en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa accionada. Así se establece.- - Promovió constante de once (11) folios útiles, Carta de Notificación de Riesgos de fecha 29 de septiembre de 2006. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio, demostrándose que para 26 de septiembre de 2006 el actor fue notificado de los riesgos laborales, así como de las políticas de seguridad e higiene de la empresa. Así se establece.- - Promovió constante de diez (10) folios útiles, Charlas de seguridad, higiene y ambiente. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas señalando que en las mismas no se instruyó sobre el manejo de pesos; siendo así, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio, demostrándose que el actor recibió charlas de seguridad e higiene en el trabajo, referidas a la seguridad en el manejo y uso de herramientas y equipos, y en el levantamiento de pesos. Así se establece.- - Promovió constante de once (11) folio útil, Análisis de riesgo en el trabajo. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, demostrándose que la empresa instruyó al actor de los riesgos laborales y las medidas preventivas correspondientes. Así se establece.- - Promovió constante de dos (02) folios útiles, Control de entrega de equipos de protección personal. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, demostrándose que la empresa dotó al actor de los equipos necesarios para la labor realizada por éste. Así se establece.- - Promovió constante de un (01) folio útil, Descripción de cargo que emana del anexo denominado Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de fecha 21 de mayo de 2010. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, demostrándose las funciones que realizaba un Cabillero de Primera. Así se establece.- - Promovió constante de cinco (05) folios útiles, Tabuladores de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, que emana del anexo denominado Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia desecha el mismo del acervo probatorio, en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.- - Promovió constante de dos (02) folios útiles, Pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del INPSASEL, que emana de la WEB www.inpsasel.gov.ve. Al efecto, la parte actora nada alegó respecto a la documental promovida; siendo así, en vista que la misma fue evacuada en la inspección judicial realizada, éste Tribunal emitirá pronunciamiento al ser valorada la inspección practicada en la página Web señalada. Así se establece.- - Promovió constante de dieciocho (18) folios útiles, Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social de fecha 12 de febrero de 2010. Al efecto, la parte actora nada alegó respecto a la documental promovida; siendo así, éste Tribunal desecha la misma del acervo probatorio, en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.- - Promovió constante de un (01) folio útil, Planilla de registro de comité de seguridad y salud laboral, de fecha 18 de abril de 2011. Al efecto la parte actora alegó que la misma se encuentra consignada en copia simple; sin embargo, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio, en vista que dichas documentales fueron consignadas en originales en la Inspección practicada por éste Tribunal, lo que fue reconocido por la parte actora, demostrándose así la existencia del Comité de seguridad y salud laboral de la empresa accionada. Así se establece.- - Promovió constante de tres (30) folios útiles, Constancia de registro de delegados de prevención. Al efecto la parte actora alegó que la misma se encuentra consignada en copia simple; sin embargo, en vista que dichas documentales fueron consignadas en originales en la Inspección practicada por éste Tribunal, lo que fue reconocido por la parte actora, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- - Promovió constante de nueve (09) folios útiles, Apertura del libro de actas del comité de seguridad y salud del CONSORCIO PRECOWAYSS, de fecha 24 de septiembre de 2008. Al efecto la parte actora alegó que la misma se encuentra consignada en copia simple; sin embargo, en vista que dichas documentales fueron consignadas en originales en la Inspección practicada por éste Tribunal, lo que fue reconocido por la parte actora, quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- - Promovió constante de seis (06) folios útiles, Consignación de Prestaciones Sociales. Al efecto, la parte actora alega que las mismas no estaban consignadas y que el actor no retiró dicha consignación. En éste sentido, éste Tribunal le otorga valor probatorio a la misma, la cual será analizada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.- - Consignó en la celebración de la Audiencia de Juicio, planilla de liquidación realizada por la empresa en relación al hoy actor. Al efecto, la parte actora impugnó la misma por encontrarse en copia simple; en este sentido, quien Sentencia desecha la misma del acervo probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 3.- TESTIMONIALES: - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos JOSE RODRIGUEZ, NIVEA ARELLANO, GERMAN ABREU, CARLOS GONZALEZ, LUIS BOHORQUEZ, ANGEL MORILLO, FRANCISCO PERROTA, SILVESTRE GUANIPA, GUSTAVO ARRIETA y Dr. WALTER EICHNER, todos mayores de edad. Al respecto, se observa que en virtud de que al momento de realizar el llamado oportuno para la celebración de la audiencia de juicio, los referidos ciudadanos no se encontraban presentes en la Sala de audiencia, éste Tribunal declara desistida dicha prueba. Así se establece.- 4.- INFORMES: - Solicito oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Oficina de la Caja Regional, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si el hoy actor fue inscrito por la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS en el IVSS; b) si dicho ente acordó u ordenó acreditar o entrego a su representada las cantidades que semanalmente le entregaba por concepto de anticipo de indemnizaciones dinerarias por incapacidad al ciudadano actor DARIO JOSE LOPEZ; c) si el hoy actor, ha iniciado por ante esa institución el procedimiento concerniente a jubilación, a fin de que pueda tramitar el pago de indemnización por pensión. Al respecto, por cuanto para el día de la celebración de la Audiencia de Juicio no constaban en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- - Solicito oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines que informe a éste Tribunal: a) si es cierto que la demandada consignó en el expediente, Recurso de Reconsideración en contra de la certificación de enfermedad ocupacional presuntamente agravada por el trabajo, que ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual del hoy acto; b) si es cierto, que se consignó Recurso Jerárquico en contra de la referida certificación. Al respecto, en fecha 22 de junio de 2012 se agregaron a las actas resultas de lo solicitado; sin embargo, por cuanto la misma no aporta nada en relación a lo controvertido en autos, quien Sentencia no le otorga valor probatorio. Así se establece.- - Solicito oficiar al Banco Occidental de Descuento, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si la Sociedad Mercantil demandada apertura cuenta de ahorro a favor del ciudadano actor; b) cuales fueron las cantidades depositadas por la demandada a la cuenta mencionada en los meses de septiembre 2006 hasta agosto 2010. Al respecto, en fecha 18 de julio de 2012 se agregaron a las actas resultas de los solicitado; siendo así, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.- - Solicito oficiar a la División de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado adscrito al Ministerio del Poder Popular, a los fines que informe a éste Tribunal: a) remita funciones o descripción del oficio denominado Cargo de Soldador de Primera, la cual se encuentra inserta en el Manual de Oficios de la Convención Colectiva de la Construcción. Al respecto, por cuanto para el día de la celebración de la Audiencia de Juicio no constaban en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- - Solicito oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si la demandada consignó recurso de nulidad contra la certificación del INPSASEL; b) si dicho recurso fue interpuesto por ante el Juzgado Superior del Trabajo. Al efecto, el Tribunal en la Audiencia de Juicio solicitó al Archivo Judicial del Circuito el expediente signado con el No. VP01-N-2011-106, donde se verificó que efectivamente consta por ante el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de éste Circuito Judicial, Recurso de Nulidad incoado por la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, en contra de la Certificación emanada del INPSASEL. Siendo así, ésta Juzgadora si bien se verificó dicho recurso considera que el mismo no aporta nada en la resolución de lo controvertido, por cuanto del mismo no emana una suspensión de los efectos de la certificación impugnada, la cual hasta la fecha tiene pleno efectos. Así se establece.- 5.- INSPECCIÓN JUDICIAL: - Promovió la Inspección Judicial en la sede de su representada Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, a los fines de que el Tribunal dejara constancia de: a) la existencia, registro y acreditación del comité de seguridad y salud laboral y de los delegados de prevención; b) del programa de prevención, seguridad y salud laboral implementada por la empresa; c) de las políticas de seguridad en cuanto a vigilancia epidemiológica, la morbilidad de la empresa y demás asuntos vinculados al área de salud y seguridad en el trabajo; d) de la existencia en el expediente del demandante que se encuentran suspensiones médicas emitidas por el IVSS; e) de la existencia de informe médicos; f) de las descripciones ejecutadas y de la existencia del servicio de seguridad implementado; g) de la cantidad pagada y que recibía el ciudadano actor por conceptos salariales; h) de cualquier otra circunstancia que se indique en la práctica de la misma. Al respecto, se observa que en fecha 20 de febrero de 2013 se practicó la inspección solicitada; siendo así, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.- - Promovió la Inspección Judicial en la Página Web www.inpsasel.gov.ve, a los fines que constate la veracidad de la prueba promovida como Prueba Electrónica. Al respecto, en fecha 04 de junio de 2012 se llevó a cabo la inspección solicitada; siendo así, éste Tribunal concatenando la misma con las documentales presentadas ut supra, y en vista que dicha información no aporta nada en relación a los hechos controvertidos en la presente causa, desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.- 6.- PRUEBAS ELECTRÓNICAS: - Promovió Versión Impresa del pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico pre-empleo. Al efecto, la parte actora nada alegó respecto a la documental promovida; siendo así, éste Tribunal en vista que la misma no aporta nada en relación con los hechos controvertidos, desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.- USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano DARIO JOSE LOPEZ; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; en éste sentido manifestó que: - DARIO JOSE LOPEZ: Que comenzó a trabajar para la empresa CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., el 25 de septiembre de 2006, con el cargo de cabillero de primera; que sus labores eran levantar, trasladar y amarrar las cabillas, que esas columnas que levantaba mas o menos llevaban 66 cabillas, y había una cuadrilla como de 6 personas que lo ayudaban; que cuando les tocaban armar las columnas, tenían que levantar las cabillas que pesan bastante entre las 6 personas, a veces les tocaba armar las otras vigas; que comenzó a sentir dolencias en octubre de 2008, cuando iba trasladando solo porque eran pequeños unos estribos desde donde los hacen, hasta donde ellos estaban trabajando que había mas o menos una distancia de 60 o 70 metros, y en la ida le dio un dolor fuerte y la pierna derecha se le paralizó, entonces soltó los estribos, y se fue al filtro a beber agua, y se fue a donde los paramédicos los atienden y le dieron una pastilla que le alivió el dolor en el transcurso del día; que en vista que al otro día tenía el mismo dolor, se fue para el Seguro Social de Sabaneta, y el médico le puso diclofenac inyectado, que se lo inyectaban allá mismo, y le puso ibuprofeno, y siguió trabajando; que a la siguiente semana volvió a ir porque no aguantaba el dolor, y el médico le dijo que se realizara una resonancia magnética, y cuando se la llevó lo trasladó a un Neurocirujano, donde lo atendió el Dr. Hugo Parra, y le dio medicamentos que le comenzaron a afectar el estomago, y que entonces en abril lo llamaron para que trabajara un sábado, y lo sacaron de su sitio de trabajo y fue donde se agravó mas, cuando el caporal le dice que tenían que ir a cambiar las tapas, y él le dijo que esas tapas pesaban mucho y le dolía la cintura y que mejor se devolvía, y el caporal le dijo que no porque él se había comprometido a venir y que sino se tenía que atener a las consecuencias; que como le dijeron que eran pocas tapas y rápido, fue y resulta que eran 160 tapas, que tenían que llevar, bajar y levantar las que iban usando, que pesaban como 90 kilos para levantar entre 2 personas, que había un montacargas que tenía una carrucha, que la hicieron ellos mismos sin cauchos y la montaron sobre un riel del metro, y ellos entre 4 personas empujaban 4 o 5 tapas, a una distancia como de 150 metros; que esa actividad la terminaron como a las 11, que llegó el maestro de obra y le dijo al caporal que tenían que cambiar 40 tapas mas, y le dijo que no las iba a cambiar porque ese no era su trabajo, y que el se fue a las 11; que eso ocurrió el 18 de abril, y para el 23 de abril tuvo que ir al medico otra vez y fue cuando lo comenzaron a suspender, y que el medico le dijo que tenía que cambiar de profesión, porque le explicó todo lo que hacía; que las suspensiones estuvieron hasta el 22 de noviembre de 2010; que en una ocasión le quitaron la cesta ticket en agosto de 2009, y el bono de asistencia en julio de 2009 y le fue a preguntar a la empresa que porque se la habían quitado, y le dijeron que desde el momento en que se había suspendido ya estaba fuera de nómina; que en el 2010 le fue a cobrar la lista escolar y no se la quisieron pagar, porque y que ya estaba fuera de nómina, que no llevó nada por escrito a la empresa, solo la lista escolar pero no se la pagaron, y le dijo que ya no pertenecía a la empresa que iba a ver como hacía para dejar de pagarle porque no le correspondía; que hasta el 19 de agosto de 2010 le pagaron completo, y para la semana del 19 al 26 de agosto le pagó Bs. 194, oo, y del 26 al 02 de septiembre Bs. 198,oo, y después no le pagaron más; que en una ocasión el Dr. Hugo Parra le dijo que hablara con la empresa para ver si le podían facilitar las prótesis, para poder operarlo porque no estaban llegando, y que cuando ellos le firmaron todos los papeles no se lo pudieron procesar porque no estaba inscrito en Seguro Social; que aparece inscrito, pero en febrero de 2009 todavía no lo habían inscrito, y por eso las prótesis no se las daban; que la primera vez que fue al seguro le quitaron el día de trabajo, la cesta ticket y el bono, porque ese justificativo no le valía sino que tenía que llevarle una suspensión, pero que nada mas había ido a que le pusieran medicamentos; que en el seguro lo atendían por la 14-02, porque cuando se metía por la cuenta individual aparecía cesante, y por eso no le procedían las prótesis; que actualmente está gozando del beneficio de incapacidad por el Seguro Social. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto el análisis de las pruebas aportadas por las partes, procede ahora ésta Juzgadora a efectuar sus consideraciones sobre lo controvertido en la presente causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes. Por lo que, siendo que el Tribunal ya ha establecido los límites de la controversia y la carga probatoria, se hace necesario recapitular que la demandada ha admitido la existencia de la relación de trabajo que la unió con el actor y la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral; asimismo quedó admitido el horario de trabajo indicado por el actor en el libelo y el cargo desempeñado como Cabillero de Primera; quedando controvertido los conceptos que reclama el actor por prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el salario, el motivo de la culminación de la relación laboral, la ocurrencia de un hecho ilícito, la enfermedad ocupacional alegada por el demandante, y el reclamo de alguna responsabilidad por los motivos señalados. Quede así entendido.- Por lo tanto, pasa quien Sentencia a pronunciarse en primer lugar sobre la existencia o no de una enfermedad de origen ocupacional, y si la misma resultó por el hecho ilícito de la patronal en inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo. En éste sentido, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece: Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud. Ahora bien, tal como se señaló anteriormente se reclama una enfermedad ocupacional por cuanto según la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el actor padece del siguiente diagnostico: “DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBO-SACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 + COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1)”. Esta situación representa el DAÑO; en cuanto a la CAUSA del daño, se tiene que la parte actora afirma que dicha patología fue agravada por el trabajo en ocasión de las funciones realizadas por su persona. En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional. En primer lugar, en relación al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se encuentra discutido el calificativo de ocupacional que el actor le alega a la enfermedad padecida, la cual según el actor le originó una Discapacidad Parcial Permanente con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco. Siendo así, de los informes médicos presentados y valorados por éste Tribunal, concatenados con la Certificación emitida por el INPSASEL, el médico ocupacional competente estableció en fecha 28 de junio de 2010, que el actor padece del siguiente diagnóstico: “DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBO-SACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 + COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco”. Por lo tanto, se puede determinar de la referida certificación que el actor presenta tres (03) diagnósticos que son “DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBO-SACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 + COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1”; igualmente se observa que se trata de una enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasionó al demandante una Discapacidad Parcial Permanente con limitaciones para realizar ciertas actividades, considerándose así que las mismas pudieron haber sido producidas por diferentes factores, siendo uno de estos las funciones realizadas por el actor en relación al cargo desempeñado durante su jornada laboral. De lo anterior, se tiene que efectivamente el actor padece de una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión a la enfermedad padecida, debe constar en las actas procesales, que la misma fue producto del trabajo desempeñado, es decir, producto del ejercicio de sus labores habituales de trabajo. Por lo que, no es suficiente la existencia de un daño, sino que es necesario que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión del mismo. De esa manera, en relación a la causa del daño se ha de observar que se trata de DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBO-SACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 + COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1, que el accionante afirma se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal, alegando que los dolores comenzaron en fecha 22 de octubre de 2008 mientras cargaba unos estribos de hierro, lo que le produjo un dolor en la zona lumbar y la paralización de la pierna izquierda; en éste sentido, del escrito libelar y de la declaración de parte, así como de la documental presentada como Descripción de Cargo, se observa que las actividades del actor consistían en: “manejo de carga, levantando, trasladando, colocando y apilando hierros y cabillas; que en sus funciones debía armar columnas y vigas; y armar cualquier tipo de armadura de cabillas, hacer dobleces especiales, en curvas, etc.; escoger la longitud apropiada de las cabillas, para evitar desperdicios; supervisar ayudantes y cabilleros de segunda; estimar los materiales requeridos y tiempo necesario para una obra determinada de encabillado; asegurar las armaduras colocadas para que no se desplacen de su sitio durante los vaciados de concreto, y toda labor que sea similar a las antes descrita”. Por lo que, si bien la parte demandada alega que el actor no especificó cuales eran las funciones que desempeñaba, durante el acervo probatorio se demostró por ambas partes en qué consistían las mismas; siendo así, se desestima el pedimento realizado por la parte demandada de declarar imprecisa la demanda, debido a que no existen dudas para ésta Juzgadora de las labores realizadas por el hoy demandante. Quede así entendido.- Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 562 establece que: "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes." Asimismo, el Artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”. En éste orden de ideas, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el presente ámbito, siendo importante determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Siendo así, se tiene que la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. Siguiendo el criterio, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, es necesario tener en cuenta si la causa atribuida (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación progresiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa) alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. Por lo tanto, de una revisión del material probatorio quedó demostrado que al actor se le realizó examen pre-empleo, lo cual se evidencia del reporte de empleo consignado por la parte accionada, y que laboró aproximadamente por espacio de 02 años, antes de comenzar a suspenderse por presentar un dolor agravado, tal como se evidencia de los alegatos realizados por las partes; asimismo, se demostró a través de la Certificación emitida por el INPSASEL, que el actor padece de “DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBO-SACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 + COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco”. Por su parte, es importante señalar que la parte accionada en su escrito de contestación a la demanda y en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, señaló que existe un Recurso de Nulidad intentado por su representada en contra de la Certificación emanada del INPSASEL en fecha 28 de junio de 2010, que declaró la enfermedad ocupacional presentada por el actor; en éste sentido, en la audiencia de juicio se examinó el expediente VP01-N-2011-000106, y por cuanto no existe suspensión de los efectos de dicha certificación, quien Sentencia desestima los alegatos presentados por las apoderadas de la parte demandada, siendo que la certificación en cuestión se encuentra surtiendo pleno efecto. Quede así entendido.- Igualmente, quedaron demostradas las funciones desempeñadas por el actor como Cabillero de Primera, anteriormente examinadas, y de la certificación emitida por el INPSASEL, y señalada ut supra, se evidencia el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el demandante (agravada por el trabajo); por consiguiente conforme a la sana crítica y a criterio de quien Sentencia, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional. Así se decide.- Por otro lado, es necesario señalar lo reclamado por la parte actora en relación a la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad subjetiva, se presentan tres “características”, es decir, que la misma se encuentra conformada por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que cumplió con las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, para que no proceda la indemnización material tarifada establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así las cosas, ya se demostró que el actor padece de una enfermedad ocupacional agravada con ocasión a la prestación de servicio para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones reclamadas establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. En éste sentido, del acervo probatorio se demostró que la patronal dictaba charlas de seguridad e higiene a los trabajadores relacionadas con el manejo de herramientas y el levantamiento de peso; que la empresa realizó el examen médico pre-empleo, lo que se verifica del reporte de empleo consignado en las actas; que el actor estaba inscrito en el Seguro Social, lo que se evidencia de la documental consignada como “registro de asegurado”, y de la declaración de parte; asimismo, se observa que la empresa cumplió con realizar la Notificación de Riesgo del puesto de trabajo, así como el Análisis de riesgos del mismo; que la empresa lleva un control de entrega de los equipos de protección personal entregados a los trabajadores, que el trabajador se encontraba suspendido desde el 23-04-2009 hasta el 22-11-2010; igualmente se observa, que existe comité de seguridad y salud en el trabajo con sus respectivos delegados de prevención, que existe un programa de seguridad e higiene, lo cual se evidencia de la Inspección practicada por éste Tribunal en la sede de la empresa donde la parte demandada consignó programa de seguridad, el cual se encuentra agregado en las actas. Por lo que, a criterio de quien Sentencia y en vista que la patronal cumplió con las normas previstas en la Ley, no existe prueba que indique que la patronal haya inobservado normas de carácter laboral y en materia de seguridad que hayan dado origen a la enfermedad padecida por el demandante, debiendo de tal manera, declararse improcedente la indemnización por responsabilidad subjetiva según las previsiones del Artículo 130 de la citada Ley. Así se decide.- Establecido lo anterior, sobre los conceptos de Lucro Cesante y daño emergente, demandados por el actor y derivados de la responsabilidad subjetiva, es necesario señalar, que para su procedencia el actor debe probar la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y, que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, esto fundamentado en criterios reiterado de la Sala de Casación Social específicamente en sentencia N° 1212 de 02 de agosto de 2006. Asimismo, en relación al lucro cesante en sentencia de fecha 04 de mayo de 2004, la Sala de Casación Social señaló: “En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...” A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra”. De acuerdo a lo anterior y a la Jurisprudencia citada, se declara improcedente la reclamación por responsabilidad subjetiva (lucro cesante y daño emergente), dado que no quedó evidenciada la culpabilidad del patrono como hecho generador del daño. Así se decide.- Igualmente, reclama el actor el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual establece una indemnización en los casos de Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual. En éste sentido, es necesario señalar que previamente quedó demostrado, según la certificación emitida por el INPSASEL de fecha 28 de junio de 2010, que el actor padece de una “DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco”, es decir, que la norma invocada no aplica al caso en concreto por cuanto no concuerda lo solicitado con la enfermedad o la discapacidad presentada por el actor; e igualmente, es necesario señalar que toda vez que no quedó demostrada la responsabilidad subjetiva de la patronal, que deviene en las normas previstas en la LOPCYMAT, se declara Improcedente dicho concepto. Así se establece.- En otro orden de ideas, es necesario señalar el deber que tiene todo Juez como conocedor del derecho, de recorrer un proceso lógico y así abordar la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la Audiencia. En éste sentido, observa quien Sentencia que si bien no son procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito de la patronal, al no demostrarse la culpabilidad del patrono como hecho generador del daño; no es menos cierto, que el actor padece de una enfermedad considerada Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo), y en éste contexto, la doctrina patria y la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal de Justicia, han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él. En este sentido, esta Sala ha dicho en sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo siguiente: Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis) De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado. Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. (Omissis) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis) También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala). ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala). De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) (Omissis) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. De lo anterior, debe tomarse en cuenta que el actor demanda el concepto de Daño Moral, que puede generarse tanto por una responsabilidad subjetiva como objetiva; siendo así, en vista que la responsabilidad subjetiva se declaró improcedente por no comprobarse el hecho ilícito de la patronal, debe establecerse que dicho concepto de Daño Moral es procedente por la responsabilidad objetiva, independientemente de la culpa del patrono, toda vez que el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se establece en la Jurisprudencia citada ut supra. En virtud de lo expuesto, se tiene que una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) que causa la Discapacidad Parcial Permanente del actor, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Lo cual no corresponde con la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo artículo 560, toda vez que dicha indemnización no le corresponde a la patronal por haberse demostrado que el actor se encontraba inscrito en el Seguro Social. De esta manera, es necesario especificar que el actor reclama una indemnización de conformidad con el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece una indemnización en los casos de muerte del trabajador por enfermedad ocupacional o accidente laboral; norma ésta que no se subsume en el caso en concreto, y que de acuerdo a lo señalado anteriormente, no es aplicable dicho cuerpo normativo por haber quedado demostrado que el actor estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, por lo que quien Sentencia declara improcedente dicho concepto. Así se establece.- Ahora bien, una vez establecido lo anterior corresponde a ésta Sentenciadora determinar la cuantificación del Daño Moral, de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada Juez, por lo tanto, considera quien Sentencia que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para estimarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos: a) LA ENTIDAD (IMPORTANCIA) DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano DARIO JOSE LOPEZ, presenta una “DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBO-SACRA L5-S1: PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 + COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuada y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco”. b) El GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado en actas el hecho ilícito por parte de la patronal. c) LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA. Se verifica de autos que el trabajador realizaba todo lo referente a Cabillero de Primera, así como levantamiento, traslado y colocación de cabillas. d) GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Cabillero de Primera, el cual fue reconocido por la parte demandada, y de las pruebas promovidas, específicamente del reporte de empleo, se verifica el grado de instrucción del demandante. e) POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa hoy demandada, devengando un salario semanal, es decir, que su condición económica era precaria. f) LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE. Se observa que la empresa demandada fue diligente en la atención del actor en relación con las normas de seguridad e higiene. g) EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VÍCTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR AL ACCIDENTE O ENFERMEDAD. Es de observar que el actor padece una Discapacidad Parcial Permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando. h) REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR LA JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO. Considera ésta Juzgadora estimar el daño moral en VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 20.000,oo) lo cual se considera ajustado a derecho. Por lo tanto, unificando todos y cada uno de los elementos para estimar el DAÑO MORAL éste Tribunal conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera estimar el mismo en la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 20.000,oo); por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.- Ahora bien, observa quien Sentencia que la parte actora reclama indemnizaciones derivadas de sus prestaciones sociales así como otros conceptos laborales. Siendo así, se tiene que no está controvertido que al actor le corresponda la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción, y por el contrario se encuentra controvertido el salario que tomó para realizar los cálculos de los conceptos reclamados, y la procedencia de alguno de éstos; por lo que pasa ésta Juzgadora a verificar si los mismos son procedentes en derecho. Así se establece.- En primer lugar, se hace necesario determinar el salario devengado por el actor, ya que la parte demandada niega el salario indicado en el escrito libelar, por cuanto no se corresponde con el que efectivamente devengó el demandante; siendo así, de los recibos de pagos consignados y reconocidos por ambas partes, y del tabulador de la Convención Colectiva aplicable en el presente asunto, se evidencia que la patronal canceló los salarios diarios en base a dicha convención; por lo que, para los cálculos correspondientes se tomará en cuenta el salario diario devengado por éste, que se encuentra especificado en los recibos de pagos y que se corresponde con el Tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Quede así entendido.- Por su parte, de los mismos recibos se observa que el actor devengaba un salario variable, ya que le eran cancelados otros conceptos tales como bono de asistencia, horas extras, entre otros. En este sentido, se tomará en cuenta aquel concepto que le fue cancelado al actor de manera constante y permanente tal como es el día de descanso, para que sea parte integrante del salario normal; mientras que los demás conceptos establecidos en los recibos que no fueron devengados de manera constante, a saber, bono de asistencia, horas extras diurnas y nocturnas, sábado extra, cláusula 58, refrigerio y días feriados, no serán tomados en cuenta como parte integrante del salario normal, todo de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- De ésta manera, en el cuadro siguiente se evidencia el salario diario devengado por el actor, y el concepto que semanalmente le era cancelado a éste por día de descanso, el cual será tomado en cuenta para determinar el salario normal devengado por el actor. Período Salario diario Día de Descanso 25-09-06 al 01-10-06 32,97 46,01 02-10-06 al 08-10-06 32,97 09-10-06 al 15-10-06 32,97 50,41 16-10-06 al 22-10-06 32,97 32,96 23-10-06 al 29-10-06 32,97 46,01 30-10-06 al 05-11-06 32,97 32,96 06-11-06 al 12-11-06 32,97 47,59 13-11-06 al 19-11-06 32,97 48,23 27-11-06 al 03-12-06 32,97 32,96 04-12-06 al 10-12-06 32,97 32,96 11-12-06 al 17-12-06 32,97 32,96 18-12-06 al 24-12-06 32,97 32,96 25-12-06 al 31-12-06 32,97 65,93 05-02-07 al 11-02-07 32,97 52,47 19-02-07 al 25-02-07 32,97 32,96 26-02-07 al 04-03-07 38,57 38,53 05-03-07 al 11-03-07 38,57 139,62 12-03-07 al 18-03-07 38,57 55,89 26-03-07 al 01-04-07 38,57 38,57 30-04-07 al 06-05-07 38,57 38,57 14-05-07 al 20-05-07 38,57 38,57 21-05-07 al 27-05-07 38,57 38,57 25-06-07 al 01-07-07 46,28 46,28 09-07-07 al 13-07-07 46,28 23-07-07 al 29-07-07 46,28 06-08-07 al 12-08-07 46,28 13-08-07 al 19-08-07 46,28 20-08-07 al 26-08-07 46,28 27-08-07 al 02-09-07 46,28 03-09-07 al 09-09-07 46,28 46,28 24-09-07 al 30-09-07 46,28 46,28 01-10-07 al 07-10-07 46,28 46,28 19-11-07 al 25-11-07 46,28 46,28 26-11-07 al 02-12-07 46,28 46,28 03-12-07 al 09-12-07 46,28 46,28 10-12-07 al 16-12-07 46,28 46,28 17-12-07 al 23-12-07 46,28 46,28 24-12-07 al 30-12-07 46,28 92,57 31-12-07 al 06-01-08 46,29 92,58 07-01-08 al 13-01-08 46,29 46,29 14-01-08 al 20-01-08 46,29 46,29 21-01-08 al 27-01-08 46,29 46,29 28-01-08 al 03-02-08 46,29 46,29 04-02-08 al 10-02-08 46,29 46,29 11-02-08 al 17-02-08 46,29 46,29 18-02-08 al 24-02-08 46,29 46,29 25-02-08 al 02-03-08 46,29 46,29 03-03-08 al 09-03-08 46,29 46,29 10-03-08 al 16-03-08 46,29 71,94 17-03-08 al 23-03-08 46,29 46,29 24-03-08 al 30-03-08 46,29 46,29 31-03-08 al 06-04-08 46,29 46,29 07-04-08 al 13-04-08 46,29 46,29 14-04-08 al 20-04-08 46,29 46,29 21-04-08 al 27-04-08 46,29 46,29 28-04-08 al 04-05-08 55,55 55,55 05-05-08 al 10-05-08 55,55 55,55 12-05-08 al 18-05-08 55,55 55,55 19-05-08 al 25-05-08 55,55 55,55 26-05-08 al 01-06-08 55,55 55,55 02-06-08 al 08-06-08 55,55 55,55 09-06-08 al 15-06-08 55,55 55,55 16-06-08 al 22-06-08 55,55 55,55 23-06-08 al 29-06-08 55,55 55,55 30-06-08 al 06-07-08 55,55 55,55 07-07-08 al 13-07-08 55,55 55,55 14-07-08 al 20-07-08 55,55 55,55 21-07-08 al 27-07-08 55,55 55,55 28-07-08 al 03-08-08 55,55 55,55 04-08-08 al 10-08-08 55,55 55,55 25-08-08 al 31-08-08 55,55 55,55 01-09-08 al 07-09-08 55,55 55,55 08-09-08 al 14-09-08 55,55 55,55 15-09-08 al 21-09-08 55,55 55,55 22-09-08 al 28-09-08 55,55 55,55 29-09-08 al 05-10-08 55,55 55,55 13-10-08 al 19-10-08 55,55 55,55 20-10-08 al 26-10-08 55,55 55,55 27-10-08 al 02-11-08 55,55 55,55 03-11-08 al 09-11-08 55,55 55,55 10-11-08 al 16-11-08 55,55 55,55 17-11-08 al 23-11-08 55,55 55,55 24-11-08 al 30-11-08 55,55 55,55 01-12-08 al 07-12-08 55,55 55,55 08-12-08 al 14-12-08 55,55 55,55 15-12-08 al 21-12-08 55,55 55,55 29-12-08 al 04-01-09 55,55 55,55 05-01-09 al 11-01-09 55,55 55,55 12-01-09 al 18-01-09 55,55 55,55 19-01-09 al 25-01-09 55,55 55,55 26-01-09 al 01-02-09 55,55 55,55 02-02-09 al 08-02-09 55,55 55,55 09-02-09 al 15-02-09 55,55 55,55 16-02-09 al 22-02-09 55,55 55,55 23-02-09 al 01-03-09 55,55 55,55 02-03-09 al 08-03-09 55,55 55,55 09-03-09 al 15-03-09 55,55 55,55 16-03-09 al 22-03-09 55,55 55,55 23-03-09 al 29-03-09 55,55 55,55 30-03-09 al 05-04-09 55,55 55,55 06-04-09 al 12-04-09 55,55 55,55 13-04-09 al 19-04-09 55,55 55,55 20-04-09 al 26-04-09 55,55 55,55 27-04-09 al 03-05-09 66,66 04-05-09 al 10-05-09 66,66 11-05-09 al 17-05-09 66,66 18-05-09 al 24-05-09 66,66 25-05-09 al 31-05-09 66,66 01-06-09 al 07-06-09 66,66 08-06-09 al 14-06-09 66,66 15-06-09 al 21-06-09 66,66 22-06-09 al 28-06-09 66,66 29-06-09 al 05-07-09 66,66 06-07-09 al 12-07-09 66,66 13-07-09 al 19-07-09 66,66 20-07-09 al 26-07-09 66,66 27-07-09 al 02-08-09 66,66 03-08-09 al 09-08-09 66,66 10-08-09 al 16-08-09 66,66 17-08-09 al 23-08-09 66,66 24-08-09 al 30-08-09 66,66 31-08-09 al 06-09-09 66,66 07-09-09 al 13-09-09 66,66 14-09-09 al 20-09-09 66,66 21-09-09 al 27-09-09 66,66 28-09-09 al 04-10-09 66,66 05-10-09 al 11-10-09 66,66 12-10-09 al 18-10-09 66,66 19-10-09 al 25-10-09 66,66 26-10-09 al 01-11-09 66,66 02-11-09 al 08-11-09 66,66 09-11-09 al 15-11-09 66,66 23-11-09 al 29-11-09 66,66 30-11-09 al 06-12-09 66,66 07-12-09 al 13-12-09 66,66 14-12-09 al 20-12-09 66,66 21-12-09 al 27-12-09 66,66 28-12-09 al 03-01-10 66,66 04-01-10 al 10-01-10 66,66 11-01-10 al 17-01-10 66,66 18-01-10 al 24-01-10 66,66 25-01-10 al 31-01-10 66,66 01-02-10 al 07-02-10 66,66 08-02-10 al 14-02-10 66,66 15-02-10 al 21-02-10 66,66 22-02-10 al 28-02-10 66,66 01-03-10 al 07-03-10 66,66 08-03-10 al 14-03-10 66,66 15-03-10 al 21-03-10 66,66 22-03-10 al 28-03-10 66,66 29-03-10 al 04-04-10 66,66 05-04-10 al 11-04-10 66,66 12-04-10 al 18-04-10 66,66 19-04-10 al 25-04-10 66,66 26-04-10 al 02-05-10 66,66 03-05-10 al 09-05-10 66,66 10-05-10 al 16-05-10 83,31 17-05-10 al 23-05-10 83,31 24-05-10 al 30-05-10 83,31 31-05-10 al 06-06-10 83,31 07-06-10 al 13-06-10 83,31 14-06-10 al 20-06-10 83,31 21-06-10 al 27-06-10 83,31 28-06-10 al 04-07-10 83,31 05-07-10 al 11-07-10 83,31 12-07-10 al 18-17-10 83,31 19-07-10 al 25-07-10 83,31 26-07-10 al 01-08-10 83,31 02-08-10 al 08-08-10 83,31 16-08-10 al 22-08-10 83,31 Del cuadro se observa lo que le fue cancelado al actor en cada semana correspondiente durante la vigencia de la relación laboral; igualmente, si bien el actor laboró hasta el 22 de noviembre de 2010, solo existen recibos de pago hasta la fecha del 22 de agosto de 2010, por lo que los cálculos correspondientes a los meses faltantes, se realizaran conforme al Tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, el cual se corresponde con los salarios establecidos en los recibos de pago. Quede así entendido.- A continuación se realizará el cálculo de la Prestación por Antigüedad, correspondiente al periodo laborado del 25-09-2006 al 23-04-2009, es decir dos (02) años y siete (07) meses, de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Así se establece.- Por su parte, se hace necesario señalar que si bien la relación laboral culmino en fecha 22 de noviembre de 2010, no es un hecho controvertido en el presente asunto que el actor comenzó a suspenderse desde el 23 de abril de 2009, por lo que de conformidad con el primer aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho período no debe ser tomado en cuenta para el cómputo de la antigüedad. Quede así entendido.- Período Salario normal diario Salario normal Mensual Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Antigüedad Acumulado sep-06 34,50 1035,00 7,86 3,93 46,29 0 0 oct-06 37,28 1118,40 8,49 4,25 50,02 5 250,09 nov-06 38,36 1150,80 8,74 4,37 51,47 5 257,33 dic-06 38,46 1153,80 8,76 4,38 51,60 5 258,00 ene-07 32,97 989,10 7,78 4,03 44,78 5 223,92 feb-07 42,70 1281,00 10,08 5,22 58,00 5 290,00 mar-07 46,37 1391,10 10,95 5,67 62,99 5 314,93 abr-07 38,57 1157,10 9,11 4,71 52,39 5 261,95 may-07 42,42 1272,60 10,02 5,18 57,62 5 288,10 jun-07 46,28 1388,40 10,93 5,66 62,86 5 314,32 jul-07 46,28 1388,40 10,93 5,66 62,86 5 314,32 ago-07 46,28 1388,40 10,93 5,66 62,86 5 314,32 sep-07 49,36 1480,80 11,65 6,03 67,05 5 335,24 oct-07 47,82 1434,60 11,29 5,84 64,96 5 324,78 nov-07 49,36 1480,80 11,65 6,03 67,05 5 335,24 dic-07 53,99 1619,70 12,75 6,60 73,34 5 366,68 ene-08 55,54 1666,20 13,58 7,10 76,21 5 381,07 feb-08 52,46 1573,80 12,82 6,70 71,99 5 359,93 mar-08 53,31 1599,30 13,03 6,81 73,15 5 365,77 abr-08 63,57 1907,10 15,54 8,12 87,23 5 436,16 may-08 62,95 1888,50 15,39 8,04 86,38 5 431,91 jun-08 62,95 1888,50 15,39 8,04 86,38 5 431,91 jul-08 62,95 1888,50 15,39 8,04 86,38 5 431,91 ago-08 59,25 1777,50 14,48 7,57 81,30 5 406,52 sep-08 64,80 1944,00 15,84 8,28 88,92 5 444,60 oct-08 61,10 1833,00 14,94 7,81 83,84 5 419,21 nov-08 62,95 1888,50 15,39 8,04 86,38 5 431,91 dic-08 62,95 1888,50 15,39 8,04 86,38 5 431,91 ene-09 62,95 1888,50 15,74 8,39 87,08 5 435,40 feb-09 62,95 1888,50 15,74 8,39 87,08 5 435,40 mar-09 62,95 1888,50 15,74 8,39 87,08 5 435,40 abr-09 62,95 1888,50 15,74 8,39 87,08 5 435,40 Total: 11163,63 Ahora bien, considera ésta Sentenciadora necesario señalar que en el cuadro anterior se promedió lo que devengó el actor por día de descanso, indicado en el cuadro anterior, para determinar lo que le correspondía al mismo por dicho concepto de manera diaria, y así establecer el salario mensual normal. Asimismo, se tiene que tanto el cómputo de los días de antigüedad (desde el primer mes), así como las cantidades utilizadas para los conceptos de alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional fue el establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009. Por lo tanto, se tiene que le corresponde al actor por concepto de antigüedad, la cantidad de ONCE MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 11.163,63). Así se decide.- Por otro lado, es necesario señalar que la parte demandada realizó consignación de prestaciones sociales en expediente signado con el No. VP01-S-2011-000044, del cual se evidencia que al actor se le consignó la cantidad de Bs. 17.859,14 a su nombre, girado contra la entidad bancaria Banco Nacional de Crédito. En éste sentido, tiene éste Tribunal que por cuanto dicha consignación fue realizada a voluntad propia de la parte demandada y que la misma no especifica conceptos cancelados toda vez que la planilla de liquidación consignada por ésta al momento de la celebración de la audiencia carece de valor probatorio conforme a lo determinado ut supra, dicha suma corresponde únicamente al concepto de antigüedad y siendo que dicho monto fue calculado libremente por la parte demandada a favor del actor, resultando mayor al establecido por éste Tribunal, quien Sentencia determina que tal cantidad debe ser tomada únicamente como antigüedad y en consecuencia ordena al actor retirar las cantidades dinerarias consignadas desde el 03 de febrero de 2011, así como los intereses que se hayan generado hasta la fecha de su retiro; es decir, tomase en cuenta dichas cantidades como pago por concepto antigüedad. Así se decide.- Por concepto de Indemnización por despido injustificado, y sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es necesario para éste Tribunal señalar, que el actor en su mismo escrito libelar indica que estuvo suspendido médicamente a partir del 23 de abril de 2009, y que en fecha 22 de noviembre de 2010 la patronal dejó de cancelar el salario correspondiente; por su parte la demandada alega que por haber cumplido 52 semanas suspendido no le correspondía a ésta seguir cancelando los salarios del actor. En éste sentido, de las pruebas promovidas se observa informe emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 22 de noviembre de 2010, donde el médico ocupacional solicita la Incapacidad Total y Permanente del actor; por lo que, de acuerdo a las normas establecidas en la Ley del Seguro Social, específicamente en sus artículo 9 y 10, donde se establece que las indemnizaciones al actor por dicha suspensión no podrán exceder las 52 semanas, y siendo que el actor estuvo suspendido desde el 23 de abril de 2009 hasta el día 22 de noviembre de 2010, ésta Juzgadora declara Improcedente dicho concepto. Así se establece.- Por concepto de Vacaciones y Bono vacacional del período 2009-2010, se observa que en virtud de la suspensión de la relación de trabajo, el demandante no se hizo acreedor de dicho beneficio, no correspondiéndole en consecuencia la cantidad reclamada por tal concepto. Así se decide.- Por concepto de Utilidades fraccionadas 2010, se observa que en virtud de la suspensión de la relación de trabajo, el demandante no se hizo acreedor de dicho beneficio, no correspondiéndole en consecuencia la cantidad reclamada por tal concepto. Así se decide.- Por concepto de semana en fondo, observa ésta Juzgadora que la defensa de la parte demandada se basó en señalar que dicha cantidad fue consignada en la respectiva liquidación del demandante, mas sin embargo en actas no consta liquidación o pago alguno por dicho concepto, y toda vez que era carga de la accionada demostrar el pago liberatorio del mismo, quien Sentencia declara el presente concepto Procedente. Así se establece.- Siendo así, le corresponde al actor por semana en fondo (primera semana laborada y no cancelada) la cantidad de 7 días que multiplicados por el salario diario para la fecha de Bs. 32,97 hace la cantidad adeudad de DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 230,79). Así se decide.- Por concepto de salarios caídos, el actor reclama los mismos en base a la cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, y en éste sentido por cuanto se observa que la parte demandada no cumplió con lo convenido en dicha cláusula de realizar la cancelación de las prestaciones sociales de manera inmediata al momento de la finalización de la relación laboral, y por el contrario realiza consignación por antigüedad en fecha 03 de febrero de 2011, éste Tribunal declara dicho concepto procedente. Así se establece.- De esta manera, le corresponde al actor desde la fecha de culminación de la relación laboral 22-11-2010, hasta la fecha de la consignación por antigüedad 03-02-2011, la cantidad de 71 días los cuales multiplicados por el último salario diario devengado por el actor de Bs. 62,95, hace la cantidad adeudada de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.469,45). Así se decide.- Por concepto de la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, el actor reclama unas cantidades por las botas y los trajes que la empresa no le suministró. Ahora bien, considera ésta Sentenciadora que el presente pedimento improcedente, toda vez que la cláusula establece lo siguiente: “el empleador conviene en suministrar a los vigilantes 3 uniformes anuales compuestos de camisa, gorra y pantalón. Asimismo recibirán 2 pares de zapatos al año, 1 al momento del ingreso y el otro a los 6 meses (…)”. Por lo tanto, el presente concepto se declara Improcedente, toda vez que en el mismo no se establece la indemnización dineraria, y dicha cláusula establece que el uniforme suministrado es para los vigilantes, por lo que siendo el cargo del actor Cabillero de Primera, el mismo no es beneficiario de la referida cláusula. Así se decide.- Por concepto de la Claúsula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, refrida a los útiles escolares, se observa que la cláusula en su último aparte reza “… a los fines de la aplicación de ésta cláusula el trabajador deberá presentar constancia de estar realizando estudios para la fecha de inicio de su contrato de trabajo y está obligado a indicarlo en la planilla de empleo, así como también los nombres de los hijos a quienes beneficie la prestación estipulada, a presentar la constancia del plantel donde cursen él o los hijos beneficiados…”. Ahora bien, siendo que la parte demandada como defensa alega que dicho concepto fue pagado de manera oportuna, lo cual no se verifica de las actas procesales, siendo carga de la demandada desvirtuar dichos alegatos, y teniendo como cierto quien Sentencia que el actor es padre de familia, todo de conformidad con lo alegado por el demandante en la declaración de parte, y de acuerdo a la documental promovida y denominada reporte de empleo, donde se observa que el actor indicó los nombres de sus hijos, considera ésta Juzgadora que la patronal no demostró haber cancelado dicho concepto, por lo que se declara Procedente el mismo. Así se decide.- En éste sentido, de conformidad con lo establecido en la cláusula 18 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, le corresponde la cantidad de 25 días de salarios, que multiplicados por el último salario diario devengado de Bs. 62,95 hacen la cantidad adeudada de MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.573,75). Así se decide.- Siendo así, de todos los conceptos procedentes establecidos por ésta Juzgadora, esto es, daño moral, semana en fondo, salario caídos (cláusula 47) y útiles escolares (cláusula 18), el corresponde al actor la cantidad total de VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 26.273,99), cantidad adeudada al actor por la hoy demandada, más la suma consignada por la demandada por concepto de antigüedad. Así se decide.- Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en fallo No. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena: En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con los montos determinados mes a mes por esta juzgadora. En quinto lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sexto, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Enfermedad Ocupacional sigue el ciudadano DARIO JOSE LOPEZ en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. SEGUNDO: SE CONDENA a la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., a cancelar al actor ciudadano DARIO JOSE LOPEZ, la cantidad de VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 26.273,99), por los conceptos señalados en la parte motiva de la presente decisión, más la suma consignada por la demandada por concepto de antigüedad. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dado el carácter parcial del presente fallo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZ, Abg. IVETTE ZABALA SALAZAR EL SECRETARIO, Abg. LUIS MIGUEL MARTINEZ En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y seis minutos de la tarde (03:06 p.m.) EL SECRETARIO, Abg. LUIS MIGUEL MARTINEZ