TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de Junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000589
ASUNTO : VP02-R-2013-000589

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, portador de la cédula de identidad N° 22.061.939, contra la decisión N° 0637-13 dictada en fecha diez (10) de Mayo de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la cual decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, por la presunta comisión del delito de SIEMBRA ILÍCITA DE CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánico de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 12/06/2013, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, la admisión del presente recurso de apelación de autos, se produjo el día 13/06/2013 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional de derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

En el aparte denominado como “ÚNICO MOTIVO” señala la defensa pública que con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, apela de la decisión dictada por cuanto el Tribunal a quo al ordenar la privación preventiva de libertad en contra de su defendido conforme a los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, desestimó el pedimento de esa defensa de nulidad absoluta de la presente investigación penal, conforme a los artículos 174 y 175 ejusdem, toda vez que ha generado en su defendido un gravamen irreparable, al avalar y darle visos de legalidad, a un procedimiento total y absolutamente írrito, plagado de irregularidades e inconsistencias.

Para proyectar su idea, aduce en el aparte denominado como “RAZONES DE DERECHO” que en fecha 08/05/12, a las 05:00 pm, el funcionario WUILLIN SOTO, adscrito al CICPC-Región Machiques, dejó constancia en acta de investigación penal de la misma fecha, que recibió llamada telefónica mediante la cual, se interpone denuncia anónima donde se señala presuntamente que en cierta dirección, unos ciudadanos se dedican a la producción y venta de drogas, por lo que informó a su superioridad y procedió con otros funcionarios a dirigirse a la dirección antes señalada a practicar un allanamiento. Narra de la misma manera que el funcionario WUILLIN SOTO, quien recibe la denuncia, debió luego de notificar a sus superiores, notificar inmediatamente al Ministerio Público, para que este a su vez, solicitara al Tribunal de instancia correspondiente, la respectiva orden de allanamiento, o en su defecto, autorizara a los funcionarios a solicitarla, dejando constancia por escrito que estaba en conocimiento del procedimiento a realizar, ello de conformidad con los artículos 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en criterio de la recurrente, vulnera principios y garantías constitucionales y legales que amparan a todo ciudadano en esta nación.

Refiere que, los funcionarios actuantes procedieron a "motus propio" a practicar y levantar acta de allanamiento, sin el conocimiento del Ministerio Público, ni la respectiva orden de allanamiento suscrita por un Juez de instancia, siendo los funcionarios policiales, órganos auxiliares de justicia y no operadores de justicia, por lo que su actuación debe y tiene que estar regida con las disposiciones legales pertinentes, supervisada y controlada en todo momento, tanto por el titular de la acción penal, como por el Juez de instancia; situación que fue inobservada, conforme lo establecen los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal. Como complemento alega que tanto el acta de investigación penal, como la inspección técnica del sitio, la encabezan cuatro (4) funcionarios y únicamente la suscribe uno (01), mediante firma autógrafa, con lo cual ni siquiera podemos determinar, quien firmó; situación esta que anula de pleno derecho tales actas, en virtud de lo preceptuado en los artículos 115, 153 en su segundo aparte del código orgánico procesal penal. Alega de seguidas que a su defendido, se le imputa la presunta comisión del delito de: SIEMBRA ILÍCITA DE CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), delito este previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley de Drogas y como sabemos, la presunta siembra de droga, se encontraba en una letrina o baño, en el patio de la vivienda allanada, vivienda que hasta la fecha no se ha determinado a quien pertenece, por lo que la imputación de este delito, se encuentra íntimamente relacionado con la determinación de la propiedad de dicho inmueble.

Aduce la defensa pública que el Tribunal a quo justificó el mantenimiento de la medida cautelar de privación de libertad, en la "flagrancia real" prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes, flagrancia esta, que quien recurre no admite ni comparte, preguntándose de seguidas, en cuál presupuesto legal de los contenidos en el artículo 234 del código orgánico procesal penal venezolano, puede subsumir tanto el ministerio público como el tribunal a quo para determinar que nos encontramos en presencia de un delito flagrante y privar de libertad a su defendido, respondiendo su interrogante y afirmando que en ninguno puesto que conforme al contenido del referido artículo 234, “se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer”, siendo el caso que no se tenía conocimiento si se cometía algún tipo de delito o no, ya que solo existía una presunta denuncia anónima; “También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público”, alegando que su defendido, no era sospechoso, sino que los funcionarios se dirigieron al sitio a ver que observaban; “O en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora” y en el caso de su defendido no se tenía conocimiento si se cometía algún tipo de delito o no, sino que solo existía una presunta denuncia anónima. Por lo que, finalmente afirma que resulta evidente que no nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, y por cuanto los funcionarios policiales sólo pueden practicar las diligencias necesarias y urgentes, como lo consagra el articulo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que asevera que la detención de su defendido es a todas luces ilegal, ilegitima, arbitraria y por ende viciada de nulidad absoluta, como lo señaló, en la audiencia de presentación y que ratifica nuevamente en todas y cada una de sus partes en el presente acto, además de lo invocado en el presente escrito de apelación.

Insiste la recurrente, que en razón de no encontrarse en presencia de un delito flagrante, como en efecto ocurrió en el presente procedimiento, ya que los funcionarios actuantes debieron notificar por cualquier vía al Ministerio Público, para que este solicitara ante el juez de control la respectiva orden de allanamiento y/o posterior orden de aprehensión de los presuntos autores o participes, ó solicitarlas ellos mismos previa autorización del Fiscal a cargo, y no proceder mediante el abuso policial a ingresar a una vivienda y detener a su defendido, sin estar debidamente autorizados para ello y para reforzar sus argumentos pasa a citar extractos de las sentencias N° 076 de fecha 22/02/2002, dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C01-0650; N° 0182 de fecha 16/03/2001, dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C00-0648; N° 152 de fecha 18/02/2000, dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C99-129; Sentencia N° 03 de fecha 19/01/2000, dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° 99-465 y la Sentencia N° 401 de fecha 02/11/2004, dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C03-0507 y arguye que al inobservar e irrespetar las debidas normas y garantías procesales, las mismas se constituyen como elementos de convicción o futuras pruebas ilícitas, ya que contrarían lo preceptuado por nuestro legislador en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal y hace que el presente procedimiento se encuentre viciado de nulidad absoluta, conforme a los artículos 174 y 175 ejusdem, por cuanto el mismo contraria derechos y garantías procesales, previstos en las leyes y tratados validamente suscritos por la república, al vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso, de su defendido.

PETITORIO: la Defensa Pública solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque decisión N° 0637-13, de fecha 10/05/2013, por fundamentarse la misma en actas de investigación penal, viciadas de nulidad absoluta y por ende se otorgue a su defendido, una cualesquiera de las medidas cautelares sustitutiva, de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
AL RECURSO INTERPUESTO

La profesional de derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO LEÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público, da contestación al recurso de apelación interpuesto en base a los siguientes términos:

En el aparte denominado como “CAPÍTULO I DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO ALEGADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO” alega quien contesta que a pesar de la carencia de técnica jurídica para interponer un recurso legal ante la Corte de Apelaciones, al efectuar una labor analítica del escrito recursivo, se extrae que la defensa considera que la decisión dictada por el Juez a quo le causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que avala la legalidad de un procedimiento total y absolutamente irrito y plagado de irregularidades e inconsistencias en su criterio, de manera que la decisión tomada por el Tribunal a quo resulta la más ajustada a Derecho, no sólo en lo que al Ministerio Público comporta, sino también en relación a la Víctimas que son " LA COLECTIVIDAD y LA SALUD PUBLICA ", ya que para nadie es un secreto que a nivel de Latinoamérica el flagelo del narcotráfico a saber: Distribución, Ocultamiento, Tráfico entre otros, opera de manera inconsciente sin tomar el daño irreparable que ocasiona a la colectividad, daño irreparable que se debe tomar en consideración que los funcionarios actuaron apegados completamente a lo que establecen las normas procesales, tanto así que encontrándose dentro del marco de las Excepciones que regula el Código Orgánico Procesal Penal y a su vez la Ley Orgánica de Droga, cuando se trata de este tipo de procedimiento, se hicieron acompañar de un testigo que avalara la actuación policial desplegada, en la cual lograron incautar el presunto cultivo de la Droga.

Aduce la Vindicta Pública que nos encontramos en presencia de una decisión totalmente ajustada a Derecho, ya que los funcionarios actuaron de conformidad a la ley, por lo cual considera que el Gravamen Irreparable se habría producido, en el caso de que el Tribunal hubiese anulado las actuaciones presentadas, pasando a citar un extracto de la sentencia N° 032 de fecha 10/02/2011 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia referido a la institución de las Nulidades. De la misma manera señala que en cuanto a lo alegado, se incurriría en un retardo procesal tratar desviar el curso de lo decidido por el Juzgado a quo, pues una vez que los funcionarios entraron en presencia de un testigo, lograron encontrar lo que había denunciado vía telefónica, una persona que por temor a su vida y a las de sus familiares, no aporto datos de identificación.

PETITORIO: El Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, y confirmen la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en fecha 10/05/2013, en la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 al imputado de autos, en relación a los tipos penales de posesión y cultivo ilícito de marihuana.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha 10/05/2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, por la presunta comisión del delito de SIEMBRA ILÍCITA DE CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánico de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, la defensa pública en el presente asunto impugna la decisión recurrida por considerar que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta, siendo atentatoria al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial efectiva, toda vez que los funcionarios policiales nunca solicitaron la respectiva orden de allanamiento al Representante Fiscal, e ingresaron a una casa de habitación motivados por una denuncia anónima donde se señala presuntamente que en cierta dirección, unos ciudadanos se dedican a la producción y venta de drogas, evidenciándose con tal actitud un vicio en el procedimiento, por lo que su actuación debe y tiene que estar regida con las disposiciones legales pertinentes, supervisada y controlada en todo momento, por el titular de la acción penal y por el Juez de instancia, situación que fue inobservada, conforme lo establecen los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, alega además que tanto el acta de investigación penal, como la inspección técnica del sitio, la encabezan cuatro (4) funcionarios y únicamente la suscribe uno (01), mediante firma autógrafa, con lo cual ni siquiera poder determinar, quien firmó; situación esta que anula de pleno derecho tales actas, en virtud de lo preceptuado en los artículos 115, 153 en su segundo aparte del código orgánico procesal penal.

Sobre la base de la denuncia anterior, esta Alzada constata de la decisión recurrida, las circunstancias que dieron origen a la detención del ciudadano JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Machiques de Perijá, donde se observa:

“…En primer lugar al hacer una revisión de la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud, se observa que la aprehensión de los ciudadanos RAMÓN ANTONIO HERNÁNDEZ OROZCO Y JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, se practicó el día 08/05/13 a las 05:00 hora de la tarde, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 10:00 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, manifiesta la defensa publica, a favor de su defendido lo siguiente “……. en el folio cuatro (04) aparece un acta de allanamiento sin fecha ni hora de haberse practicado, siendo esto violatorio de las normas de procedimiento legales que garantizan el proceso penal, resultando ser contrario a la carta magna contenido en el artículo 49 numerales 1, 2 y 3 Constitucional, así como el contenido del artículo 44 Constitucional, que prevee que nadie debe ser detenido sin orden judicial, a menos de ser sorprendida in fraganti y se observa la violación del domicilio domestico por parte de los funcionarios actuante en virtud que la orden de allanamiento debe ser emitida por un Tribunal legalmente constituido, y no por arbitrariedades para conseguir el objetivo policial violando así la garantía judicial tal como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal QUE ESTABLECE QUE DEBE SER SOLICITA A UN TRIBUNAL POR EL MINISTERIO PUBLICO Y EL JUEZ LA DEBE ORDENAR POR ESCRITO, de manera de mostrarse a los habitantes de la morada a ser inspeccionada garantizando así los derechos, y no fabricar una con testigos que nunca estuvieron en el procedimiento……"
De la revisión efectuada por este operador de justicia a las actas policiales del presente caso, se ha podido percatar, que efectivamente al folio 04 de la presente causa riela un acta fechada 08 de Mayo de 2013, firmada por los funcionarios actuantes, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los acontecimientos referidos al allanamiento, evidenciándose además a criterio de quien aquí decide, que dichos funcionarios actuaron amparados por una de las excepciones establecidas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 1, toda vez que los funcionarios actuantes, al incursionar en el inmueble en cuestión, estos evitan que continué la comisión del delito.-
Al respecto la Sala de casación Penal, con ponencia de la Magistrada MARIANELA CANGA GARCÍA, en el expediente N° C08-324, sentencia N° 437, de fecha 11-08-2008, dejo establecido lo siguiente:
" no son necesarias las formalidades exigidas en el articulo 196 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho punible..."
Cuando se trata de la persecución en flagrancia de un sospechoso, y es necesario incursionar a una morada o recinto privado, dicha actuación no se trata de un allanamiento en strictu sensu, por tanto no esta sujeto a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal.-Esto quiere decir, que los funcionarios, actuaron apegados a derecho, toda vez que estos incursionan en el recinto privado, para evitar que se continuara perpetrando un delito. Teniendo como resultado que los imputados son conseguidos en flagrancia dentro del inmueble, ejecutando los delitos que se le imputan.
Por todo lo expuesto este jurisdicente declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensora pública a favor de su representado.-
Por otra parte, este juzgador considera que nos encontramos en presencia de unos hechos punible, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como son los delitos de SIEMBRA ILÍCITA DE CANAVIS (sic) SATIVAS (sic) (MARIHUANA) para RAMÓN ANTONIO HERNÁNDEZ OROZCO Y JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS y adicionalmente para el imputado RAMÓN ANTONIO HERNÁNDEZ la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previstos y sancionados en los artículos 151 y 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de EL (sic) ESTADO VENEZOLANO; elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte [de] funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Machiques de Perijá, lo cual inicia con el Acta de Investigación Penal, levantada en fecha 08/05/13, circunstancias estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los ciudadanos RAMÓN ANTONIO HERNÁNDEZ OROZCO Y JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, en el delito de ROBO AGRAVADO, y las cuales además se concatenan con: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 08/05/13, 2.- Acta de Allanamiento, 08/05/13 3.- Acta de Notificación de Derechos, 4.- Acta de Inspección técnica del sitio, 5.-Fijaciones fotográficas, 6.- Registro De (sic) cadena de Custodia de Evidencias Físicas, 7.- Acta de Entrevista de fecha 08/05/13, Todas (sic) suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Machiques de Perijá. Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de SIEMBRA ILÍCITA DE CANAVIS (sic) SATIVAS (sic) (MARIHUANA) para RAMÓN ANTONIO HERNÁNDEZ OROZCO Y JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS y adicionalmente para el imputado RAMÓN ANTONIO HERNÁNDEZ la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previstos y sancionados en los articulo 151 y 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de EL (sic) ESTADO VENEZOLANO. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, Lo (sic) cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra ape(sic) ya que se le sigue causa por ante este tribunal gado(sic) a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, el delito materia del proceso, excede en su limite máximo de diez años de prisión, por lo que considera este jurisdicente que existe el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta (sic) desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado al hechos que los mismos tienen conducta predelictual, por cuanto se les sigue causa penal por ante este Juzgado, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, , (sic) razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada, ordenando su reclusión preventiva en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", por lo cual se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de las Defensas de autos. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE...” (Destacado original).

En consecuencia, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de lo hechos respecto a la aprehensión del ciudadano JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, se hace subsumible dentro del supuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, al operar dicha situación, la actuación consistente en la aprehensión estaba exenta de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:
Allanamiento
“Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Negritas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de veinticuatro horas contadas, a partir de la detención, ante el juez especializado.

En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la perpetración y continuidad de la presunta comisión del delito de SIEMBRA ILÍCITA DE CANNABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA), previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánico de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo cual fue evidenciado por los funcionarios actuantes al efectuarle una revisión a la vivienda allanada, hallando en el sitio que funciona como letrina o baño, dos envases elaborados en material sintético, de color blanco y otro de metal contentivo el primero de diecisiete (17) plantaciones de la especie cannabis sativa (marihuana) en estado de germinación y en el otro envase una plantación de la misma especie, para un total de dieciocho (18) plantaciones, donde se encontraba el ciudadano JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS quien expresó en su declaración que se encontraba en el patio de la casa, “lavando los corotos” cuando entraron los funcionarios [actuantes], por lo que atendiendo a la situación de flagrancia evidenciada por los funcionarios actuantes, ingresaron a un hogar doméstico.

Sin embargo, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima en el caso de autos, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de delitos permanentes y en consecuencia flagrantes, conforme a los criterios ut supra expuestos no se hacía necesaria la orden de allanamiento que la recurrente estimaba -en su criterio -, para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, es oportuno referir lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en caso similar al aquí planteado, que a la letra dice:
“Así pues, se verifica de lo anterior que el accionante José Gregorio Cortéz, una vez que se percató de la presencia de funcionarios policiales, procedió a darse a la fuga, trasladándose de una residencia a otra, donde fue capturado, siendo que se incautaron en cada una de las residencias, unos envoltorios de presunta “droga”.
Lo anterior, es una versión que se constata de los autos y que a juicio de esta Sala se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicada la visita domiciliaria en el presente proceso penal, no acarreó injuria constitucional, por cuanto no vulneró los derechos al debido proceso y de inviolabilidad del hogar de los accionantes.
En efecto, a pesar de que los funcionarios policiales José González, Angelo Lorono, José Luis Velásquez, Luis Bolívar, Lismegdiz López, Andrés Alavares y César Zapatazo no son contestes con la versión referida de que el imputado se dio a la fuga tal como lo afirma el abogado accionante, no puede esta Sala dejar pasar por alto la versión que se desprende del acta policial suscrita por el Inspector José González, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como lo descrito por la ciudadana Tania Victoria Coronado González, por lo que, a consideración de este Alto Tribunal, el Tribunal a quo no incurrió en falso supuesto de hecho, al tomar en cuenta la versión que refiere que los funcionarios policiales perseguían al imputado para su aprehensión. Dicha persecución, además, posibilitó la entrada en la residencia de la ciudadana Moraima Cortéz, donde se encontraron sustancias prohibidas.
Además, a los efectos de la investigación, esta Sala considera que los hechos asentados en el acta policial y referidos a la persecución del imputado, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar una acusación.
Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de allanamiento, esta Sala declara sin lugar la apelación que intentó la defensa técnica de los ciudadanos José Gregorio Cortéz y Moraima Cortéz, y confirma la decisión dictada, el 27 de agosto de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional propuesta. Así se decide.” (Sentencia No. 268, de fecha 28 de Febrero de 2008). (Negritas de esta Sala).

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS.

De otra parte, lo que la defensa pública afirma, sobre conjeturas relativas al proceder de los funcionarios actuantes, señalándola como de dudosa credibilidad, lo cual constituye en todo caso materia de la investigación penal; empero, frente a lo que constituye la actuación policial, reglada por la ley, el Juez a quo valoró que se encontraban en presencia de un hecho cierto: al efectuarle una revisión a la vivienda allanada, encontraron en el sitio que funciona como letrina o baño, dos envases elaborados en material sintético, de color blanco y otro de metal contentivo el primero de diecisiete (17) plantaciones de la especie cannabis sativa (marihuana) en estado de germinación y en el otro envase una plantación de la misma especie, para un total de dieciocho (18) plantaciones”.
Luego, las disquisiciones que la defensa pública argumenta sobre la ilegalidad del allanamiento, fueron ser desestimadas sobre la base de la excepcional facultad de proceder a la práctica de dicha actuación, conforme al análisis que de forma precedente la Sala ha realizado respecto a las circunstancias flagrantes y al carácter permanente de los delitos que el Ministerio Público investiga. No obstante a lo anteriormente señalado, debe dejarse claro que, a los efectos de la investigación, esta Sala considera que los hechos asentados en el acta policial, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar un acto conclusivo, pues a través de la investigación se dilucidará con mayor precisión el desarrollo de los hechos. Y ASÍ SE DECLARA.

OBSERVACION A LA INSTANCIA

Estudiadas como han sido las actuaciones remitidas en apelación, evidencia esta Sala de Alzada que, la decisión recurrida fue dictada en fecha 10/05/2013, siendo interpuesto el recurso de apelación en fecha 14/05/2013, verificándose de actas que el representante del Ministerio Público interpone escrito de contestación en fecha 23/05/2013, llamando poderosamente la atención a este Órgano Colegiado que, la remisión de la incidencia se ordenó en fecha 28/05/2013, esto es al tercer (3°) día hábil siguiente de haber sido recibido el referido escrito de contestación, por lo cual tal retardo en la tramitación del recurso de apelación, constituye una infracción al primer aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena que “transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida”. En tal sentido, ante la infracción evidenciada, esta Sala de Alzada insta al Tribunal de Instancia, para que situaciones como ésta no se reproduzcan en el futuro, por cuanto las mismas son lesivas del principio de celeridad, y vulneran el orden procesal necesario en la tramitación de los asuntos penales.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, contra la decisión N° 0637-13 dictada en fecha diez (10) de Mayo de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la cual decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, por la presunta comisión del delito de SIEMBRA ILÍCITA DE CANNABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA), previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánico de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JULIO RAFAEL IZAGUIRRE ROJAS, contra la decisión N° 0637-13 dictada en fecha diez (10) de Mayo de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la cual decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, por la presunta comisión del delito de SIEMBRA ILÍCITA DE CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánico de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Junio del año 2013. 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 171-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
DNR/nge.-
VP02-R-2013-000589