TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Dieciocho (18) de Junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-011760
ASUNTO : VP02-R-2013-000391

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada en ejercicio AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.731, en su condición de defensora privada del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, portador de la cédula de identidad N° 5.967.725, contra la decisión N° 344-13, de fecha 05.04.2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida innominada de inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero en cualquiera de las instituciones bancarias o financieras ubicadas en el territorio venezolano, medida cautelar asegurativa innominada, de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en contra de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A y del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO y medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO y OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 72 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha siete (7) de Junio de 2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día once (11) de Junio de dos mil trece (2013), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, en su condición de defensora privada del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

La recurrente alega en el aparte denominado como “PRIMERO. HECHOS "DENUNCIADOS" Y PLANTEADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA INVESTIGACIÓN” que en fecha 14/03/2013, los ciudadanos JAIRO RAMÍREZ, en su carácter de Secretario de Seguridad y Orden Público del Poder Ejecutivo del estado Zulia y la ciudadana YANET GONZÁLEZ, en su carácter de Procuradora General del estado Zulia, formularon denuncia ante la Fiscalía Superior del Estado Zulia, cual fue distribuida a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, signada con el N° 105840, citando textualmente lo siguiente:

"...que el Estado Zulia es propietario de un HELICÓPTERO distinguido con las sigla YVO-148, 369E MCDONNELL-DOUGLAS, MODELO 369E (MD500E), SERIAL 0206E, MATRICULA YV1072CP, según se evidencia de documentos (...), que una vez asumido los destinos de esta Entidad Federal, fue autorizado el ciudadano RAMÓN VEGA, titular de la cédula de identidad No. V-7.765.976, por LA SECRETARIA GENERAL DE GOBIERNO, para efectuar la debida inspección de la aeronave, quien al proceder a ejecutar la misma, pudo evidenciar que dicho helicóptero estaba PARCIALMENTE DESVALIJADO Y DESARMADO, es de hacer significar que el mencionado Helicóptero, se encontraba en el HANGAR perteneciente a la Gobernación del Estado Zulia, custodiado a través de la ESTACIÓN DE APOYO AEREO, a cuyo mando se encuentran los funcionarios policiales AGUSTÍN SEGUNDO ESPINA GARCÍA, en su condición de Supervisor Jefe y WILLIAN RINCÓN, en su cualidad de comandante oficial, quienes eran los encargados del resguardo del referido HANGAR. Ahora bien, el ciudadano RAMÓN VEGA, autorizado para la inspección del helicóptero, constató que sobre dicho bien, existió un contrato de SERVICIO PROFESIONAL que la administración saliente, concretamente el ciudadano ÁNGEL SÁNCHEZ FERNANDEZ, en su condición de SECRETARIO DE GOBIERNO para la época, había suscrito con la empresa AEROCORP DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, empresa esta cuya sede se encuentra en la Urbanización Villa Delicias, Edificio Villa Sur 1, Piso 6 Apto 6C, Maracaibo Estado Zulia, representada por el ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N9 (sic) V-9.67.725 (sic), dicho contrato de servicios profesionales, tuvo como objeto fundamental: 1.- Inspección de aeronave de 100 horas: 2.- Inspección de Motor 100 horas; 3.- Inspección de Rotor Principal: 4.- Inspección Plato de Control; 5.- Inspección Sistema de Combustible: 6.- Actualización del Control de Componentes, Control de Directivas de la Aeronavegabilidad: 7.- Actualización de Boletines Aplicables: 8.- Vuelo ferry desde el estado Zulia a la ciudad de Caracas y 9.- Tramite relacionado con la vigencia de seis (06 meses contados a partir del diecisiete (17) junio de 2011. Siendo el caso ciudadano Fiscal, que al efectuar la inspección pudo constatar el ciudadano RAMÓN VEGA, que el MODULO DE LA TURBINA, EL TANQUE AUXILIAR DE COMBUSTIBLE Y LA BOMBA DE COMBUSTIBLE no se encontraban en la aeronave, lo que hace presumir que dichas piezas fueron sustraídas o desviadas por cuanto, la misma no formó parte de aquellas que fueron objeto de la contratación. Ante tal circunstancia se procedió a solicitar información al Jefe de la Estación de Apoyo Aéreo AGUSTÍN ESPINA, quien informo mediante NOTA, dirigida a la Secretaría de Seguridad y Orden Público, que en fecha 15 de enero de 2012, se presentó en esa estación de Apoyo Aéreo el ciudadano RODOLFO CEDEÑO, en compañía de otros ciudadanos llamados CARLOS MARTÍNEZ ABRAHAN RAMÍREZ, titulares de las cédulas de identidad N (sic) V-10.184.956 y V- 5.302248 procedieron a REMOVER LA TURBINA DEL REFERIDO HELICÓPTERO y posteriormente retirarlas de las instalaciones".

Relata de seguidas la defensa, que fueron anexadas a dicha denuncia, copia simple del contrato de servicios profesionales, de fecha 17/06/2011, suscrito por el ciudadano ÁNGEL SANCHEZ FERNANDEZ, en su condición de Secretario General de Gobierno y la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A, representada por el ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, copia simple del documento de Registro Aeronáutico Nacional, donde consta la adquisición o propiedad de la aeronave de ala rotatoria usada, por parte del estado Zulia, representado por el Gobernador del estado Zulia, MANUEL ROSALES GUERRERO, entre otros documentos, por lo que la mencionada Fiscalía el día 15/03/2013, recibe le da entrada y da el inicio de la investigación, ordenando la práctica de las actuaciones necesarias y pertinentes. Señala al mismo tenor la recurrente, que se evidencia que tanto la solicitud de medida realizada por el Ministerio Público como la decisión recurrida, aparecen sustentadas -en su criterio- únicamente con el acta que recoge el allanamiento practicado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), ya que la recurrida de las siete actuaciones mencionadas en su contenido, consideró que con ellas se evidenciaba tanto el hecho investigado como la participación de su defendido, siendo que éstas exclusivamente se refieren a la remisión de oficios a distintas dependencias requiriendo información, las cuales según señala quien recurre, nada aportan. Aduce en el mismo sentido la defensa privada, que el allanamiento practicado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), fue llevado a cabo en el domicilio de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A, destacando que tal domicilio es el mismo lugar donde reside su defendido con su cónyuge e hijos, lo cual se desprende de las imágenes fotográficas anexas al acta levantada.

Explica de la misma manera, que aparece como sustento de la decisión recurrida además de todo lo anterior, cuatro (4) entrevistas, a saber: la del ciudadano AGUSTÍN JOSÉ ESPINA GARCÍA, quien se desempeñó como Oficial de Servicio y custodia del Hangar de la Gobernación del estado Zulia para la fecha, el ciudadano RAMÓN JOSÉ VEGA SOSA, de profesión Piloto de Helicóptero, quien es la persona autorizada por el actual Gobernador para recibir los helicópteros de la Gobernación del estado Zulia, quien levantó un informe de su actuación, los ciudadanos HEBERT ENRIQUE RIERA ROMERO y LUIS ALBERTO VALERO, quienes acompañaron al ciudadano RAMÓN VEGA en la inspección, los cuales manifestaron respectivamente lo siguiente: “AGUSTÍN ESPINA: ...con la finalidad de retirar la turbina, modelo 250 C20B, serial CAT36689, ellos nos informaron que esa turbina iba a ser reparada para cumplir boletín de alerta mandatario, y fue retirada de las instalaciones el día 12 de enero de 2012...", RAMÓN VEGA: "...dejo constancia que faltaba el módulo de la turbina del helicóptero YVO-148..."; y a preguntas, agregó "...que la turbina antes descrita según lo manifestado por el ciudadano RODOLFO CEDEÑO, se encuentra en los Estados Unidos, en el poder de la empresa VERTÍ FLIGHT SERVICES, INC, presentando la factura para su cancelación y posterior devolución la cual fue presentada por el ciudadano RODOLFO CEDEÑO,...". Sea propicio referir, que las piezas -radio y pedales-, que se llevaron durante el allanamiento no guardan relación con el helicóptero de la Gobernación del Estado Zulia, son piezas que le pertenecen a mi representado quien tiene más de veinticinco (25) años trabajando como técnico aeronáutico, y tales piezas son de su propiedad, y así lo demostrara ante el Ministerio Público, al momento de solicitar su devolución.”

En el aparte denominado como “HECHOS REALES.” la recurrente señala que el ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, en representación de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, suscribió contrato de SERVICIO PROFESIONAL con la Gobernación del estado Zulia -administración saliente- concretamente con el ciudadano ÁNGEL SÁNCHEZ FERNANDEZ, en su condición de SECRETARIO DE GOBIERNO para la época, dicho contrato de servicios profesionales, abarcaba en su CLAUSULA TERCERA: 1.- Inspección de aeronave de 100 horas: 2.- Inspección de Motor 100 horas; 3.- Inspección de Rotor Principal: 4.- Inspección Plato de Control; 5.- Inspección Sistema de Combustible: 6.- Actualización del Control de Componentes, Control de Directivas de la Aeronavegabilidad; 7.- Actualización de Boletines Aplicables; 8.- Vuelo ferry desde el estado Zulia a la ciudad de Caracas; 9.- Tramite relacionado con la vigencia del Certificado de Aeronavegabilidad ante la autoridad aeronáutica (INAC). Continúa relatando la recurrente que en cumplimiento de la actualización y aplicación de los Boletines emanados del fabricante Rolls/Royce y la Agencia Regulatoria Aeronáutica F.A.A. al Helicóptero McDonnell Douglas 369E, siglas: YV 0148, arrojó la reparación Modulo de Turbina (sección caliente) y sus daños ocultos, dada la aplicación mandatorio de los boletines CEB 1253 y CEB 1371, actividad que conlleva lo pactado en la cláusula tercera numeral 7 del Contrato supra referido.

En los mismos términos, argumenta la defensa que el helicóptero aquí señalado no fue desvalijado, estaba en inspección y la sección del motor llamada sección caliente, estaba en reparación, (aduciendo la recurrente que estaba lista desde el mes de Agosto 2012, sin que la gobernación del estado Zulia, pagara el costo de dicha reparación, razón por la cual aún se encuentre en el Taller de VERTI-FLIGHT SERVICES del ciudadano Jules Robinson, quien informó, en el mes de Abril 2013, que sería subastada de no cumplir con el pago, información que conocía el Ex Gobernador Pablo Pérez y su equipo de trabajo) y en cumplimiento de los boletines obligatorios y mandatorios del fabricante y en la cual la Gobernación del estado Zulia, después de autorizar la reparación, no canceló la misma y por ese motivo pasados varios meses de haber enviado a reparar el módulo de la turbina a los Estados Unidos, que es donde se realiza la reparación que se requería, con el señor Jules Robinson dueño de la empresa VERTI-FLIGHT SERVICES, y luego haberle informado tanto al ciudadano ex gobernador PABLO PÉREZ, como al secretario de gobierno ÁNGEL SÁNCHEZ y a la administradora ZULAY MEDINA, acerca de la necesidad de cancelar el costo que generó dicha reparación, ninguno se ocupó de realizar los trámites para traer de regreso la pieza en cuestión, y el ex gobernador PABLO PÉREZ, pretendía que el ciudadano RODOLFO CEDEÑO, quien es técnico aeronáutico, le pagase dicho trabajo y que ellos a contra reembolso le responderían, a lo cual mi representado se negó en reiteradas oportunidades, pues, ni su empresa ni él tenían la capacidad para asumir ese tipo de reparaciones. Acota la defensa en su escrito, que su defendido el ciudadano RODOLFO CEDEÑO, únicamente era el técnico aeronáutico y no le correspondía elaborar las licitaciones o trámites administrativos establecidos para cancelar las obligaciones que generó la reparación de los daños ocultos del helicóptero, como bien mueble del estado Zulia; siendo así, en fecha 10/09/2012, el Señor Jules Robinson dueño de Verti-Flight Services, mediante correo electrónico manifestó que debido al tiempo transcurrido sin haber el pago correspondiente, pondría en subasta, la Sección Caliente del motor, ya que esa era la consecuencia por la falta de pago a su taller.

Alega la recurrente que la empresa del ciudadano RODOLFO CEDEÑO, debía realizar el servicio de mantenimiento 100 Hrs/Anual de la aeronave y el motor, lo cual realizó entre el 10 y 22 de Enero de 2012, Aerocorp de Venezuela, C.A., dando cumplimiento al contrato suscrito, y al efecto le depositó el 50% de la reparación a HELISERCA y corrió con los gastos de traslado, viáticos (hotel, comida y otros) del personal de Heliserca para la realización de la inspección pertinente, igualmente cuando regresaron por segunda vez para culminar la inspección en el mes de Abril de 2012, quedó pendiente -solamente- y es la razón por la cual no se ha entregado operativo el helicóptero, por la falta de la sección caliente del motor, su instalación y balance Dinámico de los rotores principales y de cola, así como completar los documentos pertinentes a dicha aeronave. Continúa la narración la recurrente, indicando que en el mes de Abril 2012, consignó un original en la Secretaría de Gobierno y ante la Secretaría de Administración, del finiquito de trabajos concluidos emitido por Heliserca (Valencia), taller habilitado para la marca y tipo de helicóptero Mc. Donnell 369E, del servicio e inspección de 100 hrs y anual de la aeronave y motor, así como de finiquito de Aerocorp de Venezuela C.A, quedando pendiente la sección caliente del motor para devolver el helicóptero a servicio, sin que hasta la presente fecha se haya recibido pago alguno por el trabajo que causó el contrato en cuestión, a pesar de haber tenido conocimiento que la orden de pago fue generada. Para concluir su narración, narra quien recurre, que resulta preciso hacer mención que tanto la administración saliente como la actual tenían conocimiento de la situación del módulo de la turbina, es decir, sabían dónde se encontraba dicho modulo o sección caliente, toda vez que su representado los puso en conocimiento de la situación, aunado a la consignación de las comunicaciones recibidas en la Gobernación del estado Zulia, el año próximo pasado, lo cual se desprende de la tardía pero iniciada, licitación que realizó la Gobernación del estado Zulia, para el pago de la reparación del módulo de la turbina a la empresa VERTI-FLIGHT SERVICES, la cual no les dio tiempo de concluir y dejaron a medias debido a la pérdida de las elecciones y subsiguiente cambio de Gobernador.

En el aparte denominado como “SEGUNDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA” señala la recurrente que el Tribunal a quo, en la decisión impugnada luego de hacer una transcripción del escrito de solicitud del Ministerio Público, procedió a declarar con lugar la misma, acordando tanto las medidas asegurativas innominadas como la medida de coerción personal, referida a la prohibición de salida país del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, pasando a citar un extracto de la recurrida para indicar en el aparte denominado como “TERCERO MOTIVOS DE LA APELACIÓN” que recurre de la decisión dictada por la Jueza Undécimo de Control, además de inmotivada conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta violatoria de derechos y garantías constituciones y procesales de su defendido, como es el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, acogidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fueron impuestas a éste, medidas asegurativas contra sus bienes e igualmente medida de coerción personal, referida a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 242 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, sin habérsele informado de los hechos por los cuales está siendo investigado por el Ministerio Público, es decir sin que se hubiese llevado a cabo el acto de imputación formal, a lo cual no solo estaba obligado el Ministerio Público, sino que su omisión contraviene las normas adjetivas y las directrices de la Institución que representa, así como el criterio vinculante y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1381 de fecha 30/10/2009, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

Alega de seguidas la defensa, luego de invocar un extracto de la Sentencia N° 1381 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30/10/2009, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, que dicho argumento obedece a una interpretación errada de la norma y del criterio jurisprudencial sostenido en relación al acto de imputación, puesto que es falso que la referida sentencia, otorgue legalidad y constitucionalidad a la solicitud y consecuente imposición de medidas de coerción personal antes de configurarse el acto de imputación formal, sino que todo lo contrario, dicha sentencia reitera la necesidad del acto de imputación como una formalidad esencial y además establece que cuando una persona es aprehendida debido a una orden de aprehensión, dicho acto -de imputación-, se constituye en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual faculta al Ministerio Público para solicitar orden de aprehensión sin haber llevado a cabo dicho acto de imputación, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, con el fin de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí pues, razona la recurrente que los jueces están llamados a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, las cuales afirma que han sido vulneradas por el Ministerio Público y la Jueza a quo, pues con la decisión recurrida se está subvirtiendo el derecho, en tanto y en cuanto se pretenden torcer las vías o herramientas que concede el legislador en el proceso penal, dado que no estaban cubiertos los supuestos para solicitar una orden de aprehensión así como tampoco están cubiertos para solicitar la medida de coerción personal que fuera impuesta, ya que su representado efectivamente tal y como lo señaló el Ministerio Público, al momento que los funcionarios del SEBIN acudieron a su domicilio para realizar un allanamiento el día 21/03/2013, su defendido el ciudadano RODOLFO CEDEÑO se encontraba fuera del país específicamente en los Estados Unidos, asistiendo a la Convención Internacional de Helicópteros HAI, celebrada en el estado de Nevada, concurriendo a diferentes seminarios y reuniones, propio de su labor especializada, la cual amerita que viaje constantemente, ya sea por preparación profesional o por su libre actividad laboral, la cual es el único sustento de su familia.

Dentro de esta perspectiva, alega la defensa privada que si bien es cierto que ese mismo día 21/03/2013 su defendido, el ciudadano RODOLFO CEDEÑO CASTILLO, sostuvo conversación telefónica con los funcionarios actuantes, a quienes incluso les facilitó información, también es cierto que al día siguiente esto es, 22/03/2013 acudió la profesional de derecho que hoy recurre, como su abogada al Ministerio Público -dado que habían allanado la casa del ciudadano RODOLFO CEDEÑO-, para preguntar e informar que si era necesario él estaba dispuesto a suspender la actividad que se encontraba realizando en los Estados Unidos (curso de actualización), para asistir ante el Ministerio Público y la ciudadana Fiscal Abogada YANNIS DOMÍNGUEZ dijo que no, que apenas estaba comenzado la investigación, por lo cual la defensa privada alega que le dejó todos los números y datos donde podía ser localizado, y que estaba en la mejor disposición para colaborar con la investigación, lo cual se desprende del Acta de audiencia inserta al folio cincuenta y cinco (55) de la investigación, (la cual alega no pudo consignarse, ya que les fueron negadas las copias fotostáticas simples solicitadas) y al regresar de viaje su defendido ciudadano RODOLFO CEDEÑO, acudió el día 02-04-2013 a la Fiscalía 12 del Ministerio Público y nuevamente la ciudadana Fiscal YANNIS DOMÍNGUEZ, les informó a éste y a su defensora, que esperaran a que el despacho fiscal lo citara y el día sábado 06/04/2012 recibió una boleta de citación de fecha 03/04/2013, para que acudiera el día 08/04/2013 acompañado de su abogado de confianza, para llevar a efecto el acto de imputación, siendo que no era posible dado lo tardío del recibo de la boleta, ese mismo día fue fijada nueva fecha para tal acto, siendo fijado el día 12/04/2013, fecha en la cual acudieron y consignaron el nombramiento y solicitaron el diferimiento para poder revisar la causa, e igualmente, alega la recurrente que solicitaron copias, las cuales fueron negadas en fecha 16/04/2013, siendo fijado para el día 18/04/2013 el referido acto, fecha en la cual se llevó a efecto.
Argumenta la defensa privada, que tal conducta, contradice lo manifestado por el Ministerio Público en su solicitud, lo cual fue acatado por la Jueza a quo toda vez que su representado a pesar de tener conocimiento de la investigación, del allanamiento a su casa cuando se encontraba en los Estados Unidos, no solo regresó sino que se presentó al Ministerio Público, por lo que, resulta ilógico pensar o inferir que por encontrarse en el momento del allanamiento en los Estados Unidos, presumir el peligro de fuga y con ello dar por evidenciado la concurrencia de los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y por otra parte, no existen en actas los fundados elementos de convicción para estimar que su representado sea el autor o participe de los delitos de PECULADO DOLOSO Y OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, toda vez que se está actuando por simples suposiciones o meras sospechas, ya que es falso que existen circunstancias fácticas objetivas, que la recurrida no menciona, y de derecho que justifiquen la medida de coerción personal, toda vez que su representando en ningún momento ha desviado o se ha apropiado de piezas o partes de la aeronave identificada como helicóptero siglas YVO-148, propiedad de la Gobernación del estado Zulia, pues se trata de un caso de negligencia en la actuación de los funcionarios, que les correspondía realizar los trámites para el pago de la reparación del módulo de la turbina de dicha aeronave, puesto que su representando es sólo un técnico aeronáutico, pues en materia de aviación se exige aún que el técnico aeronáutico, no puede ni debe otorgar los documentos de aeronavegabilidad, si la aeronave no cumple con los parámetros establecidos por el fabricante, en los boletines mandatorios y de alerta, por tratarse de un asunto de seguridad, y es por ello que el técnico aeronáutico tiene la obligación de hacer todo cuanto le imponen la aplicación de los boletines supra referidos.

De allí pues, alega quien recurre que resulta preciso hacer referencia a la advertencia que hace la Sala Constitucional, en la sentencia ut supra citada la cual señala entre otras cosas que: "...en el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, pero ello encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia...", siendo que en el presente caso, la decisión recurrida resulta injusta y le cercena a su representado, no sólo su derecho constitucional al libre tránsito, prohibiéndole ausentarse de la República y regresar, conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que además lo afecta en el libre ejercicio de su profesión que le exige tal libertad, ocasionándole perjuicio y dificultades en el campo laboral y la obtención de los medios necesarios para su sustento y el de su familia, es por todo lo anterior que solicita sea declarada la nulidad absoluta de la decisión recurrida y se deje sin efecto la medida de coerción acordada.

Se deja constancia que la parte recurrente promovió como prueba la investigación fiscal, que cursa ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, la cual al no haber sido consignada no se admitió, sin embargo esta Alzada en fecha 12/06/2013 mediante Oficio Nº 378-13 solicitó a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitiera en un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas a este Despacho Judicial, las actuaciones correspondientes a la Investigación Fiscal signada bajo el N° MP-105840-2013, seguida contra el ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO Y OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, a los fines de emitir pronunciamiento en relación al Recurso de Apelación de auto incoado por la defensa privada profesional de derecho AMALIA RODRÍGUEZ. Siendo efectuada llamada telefónica en fecha 17/06/2013 al referido Despacho Fiscal, a lo cual es respondido con relación a la solicitud efectuada por esta Alzada, que requerían autorización para la remisión del asunto, el cual hasta la presente fecha no fue remitida.

PETITORIO: La defensa privada solicita sea admitido y declarado con lugar el presente recurso, se decrete la nulidad absoluta la decisión recurrida, de fecha 05/04/2013, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho Yannis Carolina Domínguez Padilla y María Carolina Acosta Urdaneta, actuando en el carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público, con competencia en materia Contra La Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Público del estado Zulia respectivamente, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

En el aparte denominado como “ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO” el Ministerio Público resalta que la recurrente actuando en su carácter de defensora del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO, alega en su escrito que existe inmotivación así como violación de derechos y garantías constitucionales y procesales, en la decisión recurrida ya que según su criterio es violatoria del Debido proceso y el Derecho a la Defensa de su defendido y así mismo le cercena el derecho a su representado al libre tránsito, a ausentarse y volver a la República conforme a lo previsto en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la imposición de las Medidas Asegurativas Contra los Bienes de su patrocinado como lo son: 1.- la medida de inmovilización de cuentas bancarias o cualquier otro instrumento financiero en cualquiera de la instituciones bancarias financieras ubicadas en el territorio nacional, de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA y del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, 2.- la Medida cautelar innominada de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles tanto a la referida empresa, como a su patrocinado; 3. la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles a nombre de la referida empresa como de su patrocinado y 4.- la medida de coerción personal a su defendido, referida a la prohibición de salida del país conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 243 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se le hubiere informado de los hechos por los cuales estaba siendo investigado por el Ministerio Publico, es decir, sin haberse realizado el acto de imputación formal, a lo que solo se encuentra obligado el titular de la acción penal, por lo cual ante la conducta omisiva, se contravino lo dispuesto en la norma adjetiva, así como las directrices de la institución que representa y el criterio vinculante, reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1381, de fecha 30/10/2009, invocado por el Ministerio Publico en la solicitud, de la misma manera, señala en dicha contestación la Vindicta Pública que la recurrente, alega que dicha argumentación obedece a una interpretación errada de las normas y el criterio Jurisprudencial sostenido en relación al acto de imputación, por lo que es falso que la mencionada sentencia otorgue legalidad y constitucionalidad a la solicitud y consecuente imposición de medidas de coerción personal antes de configurarse el acto de imputación formal, dicha sentencia reitera la necesidad del acto de imputación como una formalidad esencial y establece que cuando una persona es aprehendida debido a una orden de aprehensión, dicho acto de imputación se constituye en una audiencia de presentación prevista en el articulo 236 ejusdem.

En el aparte denominado como “ARGUMENTOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA”, quienes contestan resaltan con relación a lo expuesto por la Defensa en cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Público y que fuera acordada por el Juzgado a quo, en cuanto a la aplicación de las medidas asegurativas en contra de los bienes de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA y el ciudadano RODOLFO CEDENO, éstas encuentra su sustento legal toda vez que la Ley Contra la Corrupción, tiene por objeto el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, siendo que en la presente investigación lo que se quiere evitar, es causar daños mayores al patrimonio público, siendo que el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la aplicación en materia penal de las normas del Código de Procedimiento Civil, relacionadas a la aplicación de medidas preventivas asegurativas, con la finalidad de asegurar bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia penal, las mismas se hacen procedentes en derecho.

Alega la Vindicta Pública, que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece las medidas nominadas preventivas, estableciendo que sólo las decretará el juez o la jueza, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; de la misma manera el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, establece que además de las medidas preventivas establecidas en el Código Procedimiento Civil y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte, es lo que se ha denominado las Medidas Cautelares Innominadas, para evitar el daño o uno mayor, por lo cual el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y de adoptar las providencias que considere. Por tanto, arguye el Ministerio Público que resulta importante indicar, que en materia contra la corrupción, en caso de daño al patrimonio público procede la obligación de indemnizarlo, con fundamento legal en las normas antes invocadas, igualmente, aduce quien contesta que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referido al fumus bonis iuris y periculum in mora y es por ello que afirman que la procedencia de toda providencia cautelar, en materia procesal penal, se ve sujeta a la comprobación ex ante de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable, todo esto con el propósito único de esquivar los efectos dañinos producto de la dilatación natural del iter procedimental.

Enfatiza el Ministerio Público en su contestación, que en relación al segundo alegato de la Defensa referido a la aplicación de la Medida Cautelar de Coerción Personal relativa a la prohibición de salida del país, de su patrocinado RODOLFO JOSÉ CEDEÑO, en el presente caso resulta indispensable la aplicación de una medida de esta entidad, debido a la necesidad de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado y ante la entidad de los delitos investigados, así como los elementos de convicción que se han recabado hasta la presente fecha, ya que se encuentra presentes los extremos establecidos en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que primer término el Ministerio Público instruye investigación por hechos presuntamente cometidos por el referido ciudadano, cuya conducta encuadra en los supuestos de los delitos de PECULADO DOLOSO Y OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 72 de la Ley Contra la Corrupción, en los cuales las acciones penales de estos delitos son imprescriptibles y son sancionados con penas privativas de libertad, en segundo lugar se presume de los elementos recabados hasta la presente fecha en la investigación, que el referido ciudadano pudiera estar vinculados con los hechos y con relación al último de los requisitos previsto en el articulo 237 ejusdem referido al arraigo en el País, determinado por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y facilidades para mantenerse oculto o trascender las fronteras del país, puede inferirse claramente que el investigado en la presente causa, tiene las posibilidades de establecer residencia fuera de nuestros límites territoriales, así como de mantenerse oculto durante el proceso, toda vez que consta de las actas que cuando se realizó el allanamiento al domicilio de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A la cual a su vez representa, éste se encontraba fuera del país, presumiéndose que el mismo puede tener familiares en el extranjero.

Como complemento de lo anterior, observa el Ministerio Público que en este mismo orden de ideas, atendiendo a la gravedad de los hechos objeto de presente proceso y la pena que podría llegar a imponerse, lo cual es un parámetro objetivo que también tomó en consideración el órgano jurisdiccional al momento de resolver sobre la medida de coerción personal solicitada por esa Representación Fiscal, resultan suficientes fundamentos de hecho y de derecho, por medio de los cuales se demuestra la concurrencia de los tres presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando a tal efecto el criterio vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la legalidad y constitucionalidad de la solicitud e imposición de una Medida de Coerción Personal antes de que se configure la imputación formal, el cual fue expuesto en la sentencia vinculante N° 1381 publicada en fecha 30/10/2009, de la cual pasa a efectuar una cita textual y de la misma manera alega quien contesta, que conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Preventiva de Libertad, llamadas medidas menos gravosas conforme a lo antes expuesto, específicamente al peligro de fuga, el Ministerio Público solicitó con fundamento a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, la aplicación de la medida de coerción personal en contra del ciudadano RODOLFO CEDEÑO, que fue decretada por la Jueza Undécima en Función de Control del estado Zulia.

PETITORIO: El Ministerio Público solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y se confirme la decisión recurrida.

Se deja constancia que la Vindicta Pública no promovió pruebas en su escrito de contestación al recurso de apelación.

VI
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Alzada que en fecha 05/04/2013, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó decisión N° 344-13, la cual decretó medida innominada de inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero en cualquiera de las instituciones bancarias o financieras ubicadas en el territorio venezolano, medida cautelar asegurativa innominada de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en contra de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A y del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO y medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO y OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 72 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, la profesional del derecho AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, en su condición de defensora privada del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, recurrió al considerar, que la decisión dictada por la Jueza Undécima de Control, además de inmotivada conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta violatoria de derechos y garantías constituciones y procesales de su defendido, como es el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, acogidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fueron impuestas a éste, medidas asegurativas contra sus bienes e igualmente una medida de coerción personal, referida a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la prohibición de salida del país, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 242 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin habérsele informado de los hechos por los cuales está siendo investigado por el Ministerio Público, es decir, sin que se hubiese llevado a cabo el acto de imputación formal, a lo cual estaba obligado el Ministerio Público, siendo que su omisión contraviene las normas adjetivas y las directrices de la Institución que representa, así como el criterio vinculante y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1381 de fecha 30/10/2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

Ahora bien, con respecto a la primera denuncia realizada por la defensa privada, relativa al decreto de las medidas innominadas de aseguramiento sobre los bienes al ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, es preciso indicar lo siguiente:

A los folios veintiséis (26) al cuarenta y tres (43) del Asunto Penal N° VP02-R-2013-000391, cursa copia certificada del escrito incoado por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual solicita medida nominada e innominada conforme al artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y medida de coerción personal en contra del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO conforme al artículo 236 ejusdem, en la Investigación N° MP-105840-2013.

En el aparte denominado como “HECHOS QUE DAN ORIGEN A LA PRESENTE INVESTIGACIÓN”, señala el Ministerio Público que en fecha 14/03/2013 los ciudadanos JAIRO RAMÍREZ, actuando con el carácter de Secretario de Seguridad y Orden Público del Poder Ejecutivo del estado Zulia y la ciudadana YANET GONZÁLEZ, en su carácter de Procuradora General del estado Zulia, formularon denuncia ante la Fiscalía Superior del estado Zulia, la cual fue distribuida a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público. De la misma manera se evidencia del referido escrito que la Vindicta Pública en el aparte denominado como “AHORA BIEN, DE LAS ACTUACIONES QUE CURSAN EN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN SE EVIDENCIA LO SIGUIENTE”, que el Ministerio Público entre las diligencias de investigación practicadas, relata en su particular primero, el contenido de la denuncia efectuada en fecha 14/03/2013 por los ciudadanos JAIRO RAMÍREZ, actuando con el carácter de Secretario de Seguridad y Orden Público del Poder Ejecutivo del estado Zulia y la ciudadana YANET GONZÁLEZ, en su carácter de Procuradora General del estado Zulia, ante la Fiscalía Superior del estado Zulia, que en fecha 15/03/2013, la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público a quien le correspondió la presente investigación, verificada la presunta comisión de delitos contra el patrimonio público, procedió conforme a lo establecido en los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numerales 1 y 2, 265 y 282, del Código Orgánico Procesal Penal, decretó el inicio de la Investigación y ordenó la práctica de las actuaciones pertinentes de investigación.

De lo anterior observa esta Alzada, que la Vindicta Pública señaló en el escrito presentado a la Jueza de Control, las diligencias de investigación evacuadas por el despacho fiscal y que le sirvieron de base para motivar la solicitud de medida innominada conforme al artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y medida de coerción personal conforme al artículo 236 ejusdem, en la Investigación N° MP-105840-2013, entre las cuales observa esta Alzada, que los apartes Décimo Tercero, referida a una entrevista rendida por el ciudadano AGUSTÍN JOSÉ ESPINA GARCÍA; el Décimo Cuarto, se infiere una entrevista rendida por el ciudadano HEBERT ENRIQUE RIERA ROMERO; el Décimo Quinto una entrevista rendida por el ciudadano LUIS ALBERTO VALERO, estas tres (3) evacuadas en fecha 03/04/2013 y el Décimo Sexto una entrevista rendida por el ciudadano RAMÓN JOSÉ VEGAS SOSA, en fecha 04/04/2013, los cuales se constituyen en elementos de convicción sobre la presunta participación del imputado en los hechos.

Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal. Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia de la Vindicta Pública o a órdenes de los Jueces Penales. Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye a dicho organismo el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

Sobre el particular señalado por la recurrente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 333 de fecha 14/03/2001 con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, al particular refiere:

“(Omissis) Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.
El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como Máximo N. Febres Siso (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.
Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).
Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial Nº 5241. Extraordinaria del 6-7-98).
Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas. (Omissis)”

En el caso sub judice, la defensa privada recurrió de la providencia que decretó por una parte medidas innominadas conforme al artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los bienes del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, referidas a la inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero en cualquiera de las instituciones bancarias o financieras ubicadas en el territorio venezolano y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en contra de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A y del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, alegando a su favor la Sentencia N° 1381 de fecha 30/10/2009, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

Evidencia esta Alzada como corolario de lo ut supra señalado, que si bien el titular de la acción penal tiene la potestad de solicitar ante el Juez de control, cuando exista una mera presunción o riesgo de hacer ilusoria el ius puniendi del Estado y ante la comisión de hechos graves de naturaleza criminal, siendo ponderada esa potestad punitiva, por el Juez de control que le corresponda conocer, situación ésta verificada en el presente caso, ya que la Jueza a quo al constatar de los recaudos presentados para su observación determinó tal y como lo exige el artículo 585 el Código de Procedimiento Civil de Venezuela (ley aplicable en el caso en cuestión por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal) sobre la aplicación de medidas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, evidenciando esta Alzada del contenido de la decisión recurrida donde se hace referencia a una serie de elementos de convicción tomados en cuenta por la Juzgadora para dictar su decisión, existe la posibilidad que de continuar el curso de dicho proceso, se den los supuestos establecidos en dicha norma procesal civil, como lo es el periculum in mora es decir, el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el fomus bonis iuris presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, situaciones éstas que están claramente definidas en el presente caso, a través de los elementos de convicción, así como por lo referido por la propia defensa privada, al manifestar que la pieza o parte de la aeronave pertenecientes al helicóptero siglas YVO-148 propiedad de la Gobernación del estado Zulia podría ser subastada por falta de pago al taller donde la estaban reparando, por lo que se evidencia el hecho cierto del delito imputado, así como suficientes indicios en contra del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO.

Expuesto lo anterior y conforme a la Sentencia N° 1381 de fecha 30/10/2009 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, invocada por la defensa recurrente, la cual entre otras consideraciones, señaló:

“(Omissis) Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal. (Omissis).”

De igual modo, deben destacar estas Juzgadoras, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito. Con relación a ello, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala).

De manera que, la Jueza de la recurrida al verificar los elementos analizados para la solicitud de las medidas cautelares nominada e innominada por parte de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, considera procedente el decreto de las mismas, como medio para garantizar la finalidad del proceso penal, la búsqueda de la verdad y la prevalencia del valor supremo de la justicia.

Por lo tanto, no es cierto que la Jueza de Control haya convalidado violaciones constitucionales y legales, en detrimento de los derechos del imputado, ni mucho menos que haya cercenado el derecho al debido proceso y a la defensa como ha sostenido la defensa privada puesto que, el decreto de tales medidas fueron emitidas sobre la base de la indagación criminal previa iniciada por el órgano fiscal, con conocimiento de los elementos probatorios que obran en la causa penal, y ante el hecho cierto, determinado que podría producirse un desvío del curso de la investigación. En tal virtud, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho, el decretó de medida innominada de inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero en cualquiera de las instituciones bancarias o financieras ubicadas en el territorio venezolano, y medida cautelar asegurativa innominada, de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en contra de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A y del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la segunda denuncia realizada por la defensa privada, relativa a la imposición al ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de salida del país, es preciso indicar lo siguiente:
Las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los Tribunales Penales Ordinarios, debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 244), atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación; partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva.

De otra parte, respecto al alegato de la defensa, acerca de la presunta violación al debido proceso de su representado, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público y de la Jueza de Instancia, al haberse decretado una medida de coerción personal sin efectuar previamente el acto de imputación formal, esta Sala conviene en señalar que contrario a la denunciado por la defensa, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y con carácter vinculante, el Ministerio Público puede solicitar la imposición de una medida de coerción personal contra la persona señalada como autor o partícipe de un ilícito penal, sin que medie comunicación previa y formal del hecho por el cual se investiga, es decir sin haberla imputado, pues la comunicación al imputado sobre el hecho ventilado, tendrá lugar en el acto de imputación que puede celebrarse bien ante el Ministerio Público o ante el Juez de Control, evidenciándose que en el caso de marras, se celebró dicho acto de imputación de acuerdo a lo referido por la defensa, en fecha 08/04/2013, por lo tanto, en el caso de marras no le asiste la razón a la recurrente cuando denuncia violación al debido proceso y al derecho a la defensa de su representado por los motivos ya referidos. ASÍ SE DECIDE.

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los vicios demandados en la apelación interpuesta por la recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, en su condición de defensora privada del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO, contra la decisión N° 344-13, de fecha 05.04.2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida innominada de inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero en cualquiera de las instituciones bancarias o financieras ubicadas en el territorio venezolano, medida cautelar asegurativa innominada de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en contra de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A y del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO y medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO y OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 72 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, en su condición de defensora privada del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 344-13, de fecha 05.04.2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida innominada de inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero en cualquiera de las instituciones bancarias o financieras ubicadas en el territorio venezolano, medida cautelar asegurativa innominada de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en contra de la empresa AEROCORP DE VENEZUELA, C.A y del ciudadano RODOLFO JOSÉ CEDEÑO CASTILLO y medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO y OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 72 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Junio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA (S)

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 164-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA (S)

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
DNR/nge.-
VP02-R-2013-000391