TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de hecho interpuesto por la abogada MARÍA PAULINA PARRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 130.426, actuando como apoderada judicial de los ciudadanos LAURA ELENA MONTIEL de BOSCÁN y ELIO RAMÓN BOSCÁN URDANETA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.551.525 y 4.532.981, domiciliados en el municipio San Francisco del estado Zulia, contra auto de fecha 7 de mayo de 2013 proferido por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con ocasión al juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA y DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano DEGNI LOVERA SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.745.459, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra los recurrentes; resolución esta mediante la cual, el Juzgado a-quo en aplicación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil negó la apelación interpuesta por la parte recurrente de hecho el día 30 de abril de 2013, contra sentencia que declaró improcedentes y subsanada la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los ordinales 2°, 4° y 7° del artículo 340 y del artículo 78 eiusdem, dictada en la causa primigenia en fecha 26 de abril de 2013.

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente RECURSO DE HECHO, de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DEL RECURSO DE HECHO

El presente Recurso de Hecho fue interpuesto por la abogada MARÍA PAULINA PARRA, actuando como apoderada judicial de los ciudadanos LAURA ELENA MONTIEL de BOSCÁN y ELIO RAMÓN BOSCÁN URDANETA, contra auto de fecha 7 de mayo de 2013 proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual, en aplicación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil negó la apelación interpuesta por la parte recurrente de hecho el día 30 de abril de 2013, contra sentencia que declaró improcedentes y subsanada la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los ordinales 2°, 4° y 7° del artículo 340 y del artículo 78 eiusdem, dictada en fecha 26 de abril de 2013 en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA y DAÑOS Y PERJUICIOS instaurado por ante dicho Tribunal de Primera Instancia por el ciudadano DEGNI LOVERA SOTO en contra de los recurrentes.

En ese sentido, la parte recurrente explica que los demandados opusieron cuestiones previas que fueron subsanadas voluntariamente por el demandante el 15 de abril de 2013, pero luego expresa que dentro de la oportunidad legal se opusieron a dicha subsanación por no haberse subsanado la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 7° del artículo 340 eiusdem, porque además -según su decir- se suprimió del libelo original la pretensión por perjuicios ocasionados interponiendo subsidiariamente nueva pretensión por daños y perjuicios compensatorios con nuevos fundamentos que considera implicaba nueva demanda, afirmando que el escrito de subsanación constituía una reforma parcial de la demanda de forma extemporánea.

Señala que posteriormente el Juzgado de Primera Instancia declaró subsanadas las cuestiones previas que habían sido impugnadas, negándose la apelación ejercida contra dicha decisión de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que las decisiones del Juez sobre defensas previas de los ordinales 2° al 8° del artículo 346 del mismo Código, no tendrán apelación.

Sin embargo manifiesta que sustenta el presente recurso en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y en la doctrina jurisprudencial que ha venido estableciendo -a su decir- que se debe oír apelación contra las decisiones que se traten de subsanación o subsanación con impugnación, citando criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de agosto de 2012.

Adiciona que la sentencia apelada menoscaba el derecho a la defensa de los demandados y viola el debido proceso con alteración de trámites procesales al admitirse una reforma de demanda aduciendo que se trataba de una reforma a la demanda inducida, expresando que esa figura no está prevista en el Código de Procedimiento Civil, y sin concederles a los demandados otros veinte (20) días para contestación. Y por todo lo expuesto solicita que su apelación sea oída declarándose con lugar el presente recurso de hecho.

El singularizado recurso de hecho fue presentado por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 2013, y luego de la distribución de Ley, correspondió su conocimiento a esta Superioridad, que en fecha 20 de mayo de 2013 lo recibió y le dio entrada, instando a la parte recurrente de hecho a la consignación, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles, de las copias certificadas de los recaudos necesarios para la decisión a ser proferida, consignación que fue materializada en fecha 21 de mayo de 2013.

Así pues, este Tribunal de Alzada pasa a pronunciarse sobre el presente recurso de hecho, con sujeción a las normas contenidas en los artículos 305 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en virtud de las siguientes consideraciones:

TERCERO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera importante, este Sentenciador precisar inicialmente la concepción doctrinaria que nutre el denominado RECURSO DE HECHO, y en tal sentido se establece, que este recurso se puede interponer siempre y cuando la decisión cuya apelación fue negada en la primera instancia (Juez a-quo), reúna los supuestos que en forma seguida se singularizan:
a) Que la decisión objeto del recurso de hecho, sea de aquellas que la Ley permite apelación en ambos efectos, y que sólo se oyó en un solo efecto.
b) Que tenga apelación dada su naturaleza jurídico-procesal, y que el Juez de Primera Instancia, no obstante tal carácter, se niegue a oír tal recurso.
c) Que la parte, de manera oportuna ejerza el recurso dentro del lapso de cinco (5) días establecidos en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

El Dr. Arístides Rengel Romberg, en su “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, 1993, página 450, define el recurso de hecho de la siguiente manera:
(…Omissis…)
“Puede definirse como el recurso que puede interponer el apelante ante el tribunal superior contra la decisión del juez a quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto, solicitando se ordene oír la apelación o admitirla en ambos efectos, conforme a la ley.
El recurso de hecho es propiamente un recurso, porque impugna una resolución judicial cuya eficacia trata de eliminar, y debe ser decidido por un tribunal distinto de aquél que dictó la providencia recurrida.”
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

En efecto, el recurso de hecho es un acto de impugnación en correspondencia a la negativa de apelación o que oída ésta, lo sea en el solo efecto devolutivo, pero siempre y cuando se cumplan los supuestos anteriormente explanados, todo ello a objeto de salvaguardar la garantía constitucional del derecho a la defensa. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así, el procedimiento a seguir en la formulación de este tipo de recurso, se encuentra expresamente regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

En interpretación del referido artículo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia Nº 2600 de fecha 16 de noviembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, expediente Nº 03-2976, Caso: INCAGRO, C.A., se ha pronunciado en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“Dilucidada su competencia, a los fines de resolver el caso sub examine, la Sala observa que el recurso de hecho, como garantía procesal del recurso de apelación, tiene como finalidad impedir que la negativa de la admisión de la apelación o de su admisión en un solo efecto, produzca al apelante un perjuicio irreparable que le impida obtener la revisión del fallo apelado o la suspensión de los efectos del mismo, en el caso de su admisión en el solo efecto devolutivo.
Ahora bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece que “negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho...”. De acuerdo a la norma parcialmente transcrita el recurso de hecho sólo procede cuando el juzgado que conoce la causa en primera instancia niega la admisión de la apelación o cuando ésta es admitida sólo en el efecto devolutivo siendo que ha debido ser admitida en ambos efectos. Según lo precedente, para que proceda el recurso de hecho es menester que exista un pronunciamiento respecto de la apelación ejercida, ya que éste no procede contra las simples abstenciones u omisiones del juzgado de la causa en proveer sobre el recurso intentado.”
(…Omissis…)

Ahora bien, del análisis de las copias certificadas consignadas para fundamentar el presente recurso de hecho, este Juzgador Superior evidencia que el supuesto que fundamenta dicho medio recursivo se encuentra circunscrito en la negativa de la Jueza a-quo de oír la apelación ejercida por la parte recurrente en fecha 30 de abril de 2013, ejercida contra sentencia que declaró improcedentes y subsanada la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los ordinales 2°, 4° y 7° del artículo 340 y el artículo 78 eiusdem, proferida en la causa primigenia en fecha 26 de abril de 2013; negativa dictada el día 7 de mayo de 2013 bajo el fundamento de aplicar el contenido del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil reza que: “La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación. (...Omissis...)”

Sin embargo, del escrito recursivo se desprende que la parte recurrente alega que de conformidad con la doctrina jurisprudencial actual se ha venido estableciendo -a su decir- que se debe oír apelación contra las decisiones que se traten de subsanación o subsanación con impugnación, citando criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de agosto de 2012 e invocando el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, a los fines de establecer la procedencia en derecho de la negativa de la apelación del Tribunal de primera instancia, es menester establecer las siguientes consideraciones:

En el presente caso se trata de una controversia suscitada en incidencia de cuestiones previas opuestas en el juicio primigenio de resolución de contrato de opción de compra-venta y daños y perjuicios, evidenciándose de las copias certificadas consignadas por los recurrentes, que la parte demandada en la causa presentó en fecha 3 de abril de 2013 escrito de oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, por considerar que no se llenaron los requisitos que indican los ordinales 2°, 4° y 7° del artículo 340 del mismo Código, y por cuanto se había hecho una acumulación prohibida según el artículo 78 eiusdem.

Posteriormente, el 15 de abril de 2013 la parte actora en la causa consignó escrito para subsanar la cuestión previa opuesta por los demandados, a lo que éstos últimos respondieron oponiéndose a esa subsanación voluntaria del demandante por medio de escrito presentado el día 22 de abril de 2013, y, a continuación, el 26 de abril del mismo año, el órgano jurisdiccional a-quo emitió decisión en tal incidencia de cuestiones previas, objeto de la negada apelación fundamento del presente recurso de hecho, declarando improcedente la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil sustentada en los ordinales 2° y 4° del artículo 340 eiusdem, y subsanada la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil sustentada en el ordinal 7° del artículo 340 y en el artículo 78 del mismo Código.

Pues bien se evidencia, que la referida incidencia está determinada en el caso de la subsanación voluntaria que puede hacer el actor frente a la proposición de las cuestiones previas de las que dispone el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y con relación a lo cual la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha resuelto que en esos casos la parte demandada tiene la posibilidad de impugnación de la subsanación voluntaria, todo lo cual a su vez amerita una decisión del tribunal de la causa resolviendo la controversia y estableciendo si fue subsanado o no el defecto u omisión invocado por la cuestión previa, concluyendo así la jurisprudencia que la subsanación de una cuestión previa origina un pronunciamiento por parte del juez.

En efecto a partir de sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 1989 por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, la cual fue reiterada por la doctrina de la misma Sala en los años 93, 96, 99, 2001, 2011, se dispuso que ante la actividad subsanadora del actor, el juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, decisión que si concluye pronunciando como no idónea la actividad subsanadora extingue el proceso, convirtiéndose en una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva que amerita la revisión de la alzada.

Asimismo se observa que en el fallo N° 363 del 16 de noviembre de 2001 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 00223, reiterado en sentencia N° 507 del 6 de julio de 2006, en relación a la impugnación de la subsanación por la parte demandada se estableció:
(...Omissis...)
“Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:
A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.”
(...Omissis...) (Negrillas de la Sala) (Subrayado de este Tribunal Superior)

La supra mencionada sentencia N° 507 del 6 de julio de 2006 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia cita inicialmente la jurisprudencia del año 1989 y luego cita el criterio jurisprudencial ut supra referido del año 2001, concluyendo finalmente a la cita de éste último que:
(...Omissis...)
“De la jurisprudencia anteriormente transcrita se desprende que al existir la subsanación a la cuestión previa, y posterior impugnación a esta, igualmente se requiere un pronunciamiento del juez declarándola subsanada o no. Ambas decisiones ya se trate de subsanación, o subsanación con impugnación son susceptibles de los recursos de apelación y casación.”
(...Omissis...)

Posteriormente se tiene fallo proferido el 9 de agosto de 2012 por la misma Sala, el cual es citado en el escrito del presente recurso de hecho, que cita la sentencia ut supra referida del año 2006, la que a su vez hace referencia a la jurisprudencia del año 1989 y del 2001 ya mencionados, todo ello en la siguiente forma:
(...Omissis...)
“…Ahora bien, respecto a la subsanación e impugnación de las cuestiones previas, previstas en los ordinales 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 346 del Código Civil, la Sala de Casación Civil ha establecido:
“...La doctrina imperante en la Sala, desde una decisión del 10 de agosto de 1989, según la cual, en la materia concerniente a las cuestiones previas 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se pueden producir dos decisiones: una que declare con o sin lugar la defensa opuesta y otra originada por el pronunciamiento jurisdiccional que declare subsanado o no los defectos u omisiones alegados.
Esa doctrina concede los recursos de apelación y casación contra el segundo pronunciamiento que declare la inidoniedad de la actividad subsanadora del actor, por cuanto tal declaratoria lleva implícita la extinción del proceso...” (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil Tomo III).
De conformidad con la jurisprudencia anteriormente transcrita, es evidente para la Sala concluir que la subsanación de una cuestión previa origina un pronunciamiento por parte del juez.
Asimismo, la Sala en sentencia N° RC-0363, de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio Cedel Mercado de Capitales, C.A. contra Microsoft Corporation, expediente N° 00-132, en cuanto a los lapsos para la tramitación de las cuestiones previas estableció lo que sigue:
(…Omissis…)
De la jurisprudencia anteriormente transcrita se desprende que al existir la subsanación a la cuestión previa, y posterior impugnación a esta, igualmente se requiere un pronunciamiento del juez declarándola subsanada o no. Ambas decisiones ya se trate de subsanación, o subsanación con impugnación son susceptibles de los recursos de apelación y casación…”. (Resaltado de la Sala).”
(...Omissis...)

He inmediatamente terminada la cita ut supra, la comentada sentencia fechada 9 de agosto de 2012 concluye para el caso específico resuelto en esa casación que:
(...Omissis...)
“Como puede observarse, ambos juzgados de instancia que intervinieron en el presente proceso no cumplieron con el trámite requerido, pues no se pronunciaron sobre la cuestión previa promovida, sino que procedieron a decidir directamente el fondo de la causa, el a quo declarando la extemporaneidad de la cuestión previa y sin lugar la acción incoada por la actora, y el ad quem por su parte, declarando extemporánea la cuestión previa y a su vez la confesión ficta de la parte demandada, obviando ambos que previamente ha debido dictarse decisión interlocutoria sobre esa incidencia específica de cuestiones previas, lo que trajo como consecuencia, que a los jurisdicentes se les causara un quebrantamiento de formas procesales que produjo la violación al derecho a la defensa de las partes en el proceso, pues al no dictar la decisión interlocutoria que decidiera sólo la cuestión previa, no se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la demanda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.”
(...Omissis...)

Pues bien, de la revisión de la reiterada doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se ha determinado que además de considerar que la subsanación de una cuestión previa debe originar un pronunciamiento por parte del juez, se viene estableciendo que en el caso evidente que se rechace la actividad subsanadora del actor que origine como conclusión la extinción del proceso a tenor del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, evidentemente permite el ejercicio del recurso de apelación y hasta el de casación, pues se trata de una decisión que pone fin al proceso.

Es en la sentencia del 6 de julio de 2006 antes citada y que se encuentra referenciada en decisión del 9 de agosto de 2012 (citada en el escrito del recurso de hecho), que se evidencia el criterio relativo a que ambas decisiones que se emiten en la incidencia de subsanación de cuestiones previas, es decir, las que se dictan declarando subsanada o no la omisión o defecto invocado con la cuestión previa, son susceptibles de los recursos de apelación y de casación si correspondiere.

Sin embargo éste criterio específico sobre los recursos sólo se observó en el referido fallo del 6 de julio de 2006 (citado luego como doctrina en el fallo del 9 de agosto de 2012 y cuya conclusión casacional estuvo referida específicamente a que los tribunales involucrados no emitieron la decisión correspondiente en la incidencia de cuestiones previas, no a la posibilidad de ejercer o no apelación), pues posteriormente se puede traer a colación criterio establecido en sentencia N° 314 de fecha 8 de mayo de 2007, reiterado en fallo N° 416 del 20 de junio de 2008, en el que se insiste y se afirma que se ratifica la doctrina de la Sala de Casación Civil que impone como única excepción para la apelación contra las decisiones donde el tribunal se pronuncie sobre la actividad subsanadora del actor, el caso que se rechace tal subsanación que generaría la extinción del proceso, poniéndole por ende fin al procedimiento, lo que causa un gravamen que no puede ser reparable en otra oportunidad siendo que el proceso se ha dado por extinguido, otorgándose así el derecho de recurrir de esa decisión.

Cita así la prenombrada jurisprudencia N° 314 de fecha 8 de mayo de 2007 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Alejandro Araus Vara, Contra Antonio Da Silva Marques y Otros, que:
“…Ahora bien, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil prevé que la decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. No obstante, esta Sala en sentencia N° RC-0069, de fecha 28 de febrero de 2003, caso: Nancy Edny Borges contra Ricardo José Manzo, dejó sentado lo siguiente:
“…la doctrina de la Sala consideró que el pronunciamiento del Juez que considere que la actividad subsanadora de la parte actora no fue suficiente y, en consecuencia, declare la extinción del proceso, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 271 ejusdem, causa un gravamen al actor, no reparable en otra oportunidad, por ponerle fin al procedimiento; por lo que, en consecuencia, en este sólo caso la decisión tendría apelación en ambos efectos, y la decisión del superior que recaiga sobre el asunto tendrá el extraordinario de casación, siempre que se den, en el caso, todos los requisitos para la proposición del mismo.
No tiene apelación, y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.
En conclusión, se ratifica la doctrina de la Sala que establece como única excepción, que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados y concluyen extinguiendo el procedimiento, tienen apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fin al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado…”. (Resaltado de origen)

En consecuencia, la doctrina imperante y reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, desde el año 1989 siempre ha sido la de aceptar el recurso de apelación contra la decisión del tribunal que consideró como no subsanada la cuestión previa y que concluye extinguiendo el proceso, no así para la decisión que no le ponga fin al juicio, como cuando se considera que fue bien subsanado el alegado vicio en la cuestión previa, pues esto lo que origina es la continuación de la causa con la contestación a la demanda, en la cual, la parte demandada podrá establecer sus defensas, excepciones y alegatos para enervar las afirmaciones y pretensiones del actor. Y ASÍ SE OBSERVA.

Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que la decisión tomada por el Tribunal a-quo en fecha 26 de abril de 2013, fue declarando improcedentes y subsanada la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en relación con los ordinales 2°, 4° y 7° del artículo 340 y el artículo 78 eiusdem, decisión que determina la continuación del juicio no ameritando la necesidad de ejercer medio recursivo alguno ante el tribunal superior, puesto que, conforme a la jurisprudencia analizada no puso fin al proceso y los gravámenes que pudieran surgir podrán ser subsanados en el transcurso del proceso con la sentencia definitiva, no tratándose entonces de decisión sobre cuestiones previas sobre la que la referida jurisprudencia excepciona y permite la posibilidad de apelación. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Aunadamente el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil que invoca la parte recurrente de hecho no tendría aplicabilidad al presente caso, siendo que la norma es expresa al determinar que se procure la adopción de la doctrina de Casación establecida en: casos análogos, y de la revisión de los fallos tanto del año 2006 como el del 2012 que lo contiene, se evidenció que la Casación resolvió casos del cumplimiento o no de la emisión de la decisión correspondiente en la incidencia de cuestiones previas y no sobre si era recurrible o no en apelación. En efecto en el caso del fallo del 2006, se examinó que se cumplió con la emisión del pronunciamiento en el que se declaró subsanada la cuestión previa, por lo que se declaró sin lugar la casación; mientras que en el caso del año 2012, se examinó que no se cumplió con el pronunciamiento que declarara con o sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, casándose de oficio el fallo revisado. Por lo tanto, ninguno de los dos (2) casos de Casación constituyen casos análogos al del fundamento del presente recurso de hecho que, pretende se oiga apelación contra la decisión emitida que consideró subsanada la cuestión previa. Y ASÍ SE ESTIMA.

En definitiva, por todo lo expuesto y del análisis previamente realizado cabe concluirse que la jurisprudencia que es imperante y reiterada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia es determinante en considerar como sola excepción al contenido del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a inapelabilidad de las decisiones sobre las cuestiones previas de la 2° a la 8° del artículo 346 eiusdem, el aceptar el recurso de apelación contra la sentencia que no considere idónea la actividad subsanadora del actor, rechazando la misma y por tanto extinguiendo y dando fin al proceso, no así sobre la decisión que considere subsanado el defecto alegado con la cuestión previa la cual conlleva es a la continuación del proceso.

En derivación, tomando fundamento en las anteriores apreciaciones, en concordancia con al precepto legal aplicable al caso facti especie, no siendo la decisión objeto de la apelación ejercida por la parte recurrente de hecho la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva sobre la que la jurisprudencia excepciona y permite la posibilidad de recurrir en apelación en la incidencia de cuestiones previas, resulta determinante para este Juzgador Superior establecer que el acto procesal de la parte accionada relativo a la interposición del recurso de apelación in examine efectivamente resulta inadmisible y por ende procedente su negativa de admisión, al encontrarse proscrita la apelación de acuerdo a la normativa del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en sintonía con la doctrina jurisprudencial reiterada ceñida a los supuestos fácticos que circunscribieron el presente caso.

En consecuencia deviene en acertado en Derecho CONFIRMAR la resolución proferida por el Juzgado a-quo en fecha 7 de mayo de 2013, que negó la apelación incoada el día 30 de abril de 2013 contra el fallo publicado en la incidencia de cuestiones previas de la causa primigenia el día 26 de abril de 2013, y así resulta determinante declarar SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto por la parte recurrente, y en ese sentido se emitirá pronunciamiento de forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con ocasión al juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA y DAÑOS Y PERJUICIOS incoado por el ciudadano DEGNI LOVERA SOTO contra los ciudadanos LAURA ELENA MONTIEL de BOSCÁN y ELIO RAMÓN BOSCÁN URDANETA, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto por la abogada MARÍA PAULINA PARRA, actuando como apoderada judicial de los ciudadanos LAURA ELENA MONTIEL de BOSCÁN y ELIO RAMÓN BOSCÁN URDANETA, contra el auto proferido en fecha 7 de mayo de 2013 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en consecuencia;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la supra aludida resolución de fecha 7 de mayo de 2013, dictada por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de negar el recurso de apelación incoado por la representación judicial de la parte demandada en fecha 30 de abril de 2013 contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2013 en la incidencia de cuestiones previas del juicio primigenio, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Remítase el presente expediente al Tribunal de origen para formar parte del expediente contentivo de la acción principal.

Expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE JESÚS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA
En la misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m), hora de despacho, se publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del Despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/mv