TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 14820

Mediante escrito presentado en fecha 12 de abril de 2013, la ciudadana MARIELYS DEL CARMEN CONTRERAS ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.088.378, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 58.802, actuando en su propio nombre; interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar en contra del CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:

I
DE LA SOLICITUD CAUTELAR:

Solicitó la querellante “De conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 104 ejusdem y con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, (…) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, a los fines de que se produzca [su] reincorporación inmediata al cargo de Auditor Interno que venía desempeñando en el Cuerpo de Bomberos de Cabimas en el Estado Zulia, hasta tanto se realice la convocatoria por parte del Alcalde del Municipio Cabimas Félix Bracho como máxima autoridad de la Institución Bomberil, a la celebración de un concurso público para la selección y designación del titular de Unidad de Auditoría Interna para un nuevo período…”.
Reseñó, que “…[comenzó] a prestar [sus] servicios como titular de la Unidad de Auditoría Interna del Cuerpo de Bomberos de Cabimas del Estado Zulia, entre público adscrito a la ALCALDÍA BOLIVARIANA DE CABIMAS, en fecha primero de enero de dos mil (01-01-2008), devengando una remuneración mensual de Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00) para esa fecha, tas haber resultado ganadora del concurso público convocado para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna del Cuerpo de Bomberos de Cabimas, por un lapso de cinco años para el periodo primero de enero de dos mil ocho (01-01-2008) hasta el treinta y uno de diciembre de de dos mil doce (31-12-2012), conforme a la Resolución N° 01-00000095 de fecha 07 de mayo de 2007 dictada por el Contralor General de la República, de conformidad con los artículos 27 y 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
Manifestó, que “…el referido cargo lo [desempeñó] hasta el día veintitrés de enero de dos mil trece (23-04-2013), cuando al verificar la cuenta de ahorro nómina donde se cancelaban [sus] remuneraciones, no se evidenció el depósito correspondiente a la primera quincena del presente año, siendo el caso que había prestado servicio por todos esos días del mes de enero”.
Denunció, que “…no se procedió a la apertura del procedimiento previamente establecido en las normas reglamentarias para proceder a [su] destitución o remoción como Auditor como Auditor Interno… ”.
Alegó, que el fumus boni iuris se verifica “1) En el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece el derecho a la defensa y el debido proceso, en concordancia con los artículos 54, 55 y 56 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, referido a la autorización para remover o destituir a los titulares de los órganos de control fiscal que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal. 2) En el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se establece la imposibilidad de remover o destituir del cargo a los titulares de los órganos de control fiscal que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal que fuesen designados a través de concurso público, sin la previa autorización del Contralor General de la República(…) ”.
Precisó, que el periculum in mora “Se desprende de la Demanda por Vías de Hecho interpuesta, que la Jefatura de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos de Cabimas, procedió a [excluirla] de la nómina de la institución bomberil esgrimiendo como recurso erróneo, el vencimiento del contrato en fecha 31-12-2012, interrumpiendo arbitrariamente el ejercicio de [sus] funciones conferidas en las normas de control fiscal”.
Afirmó, que “Al efectuarse la convocatoria por parte de la máxima autoridad de la Institución Bomberil (ALCALDE DEL MUNICIPIO CABIMAS) al concurso público para la selección y designación del titular de la Unidad de Auditoria Interna para el nuevo período; se [le] coarta [su] derecho a la REELECCIÓN (…)garantía que [le] concede el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar realizada, y en tal sentido se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, dispone lo siguiente:

“El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:
Al efecto, se observa que la parte actora fundamentó el fumus boni iuris de su solicitud cautelar en la violación del derecho a la defensa.
En tal sentido, precisó lo siguiente:

“FUMUS BONIS IURIS:
1) En el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece el derecho a la defensa y al debido proceso, en concordancia con los artículos 54, 55 y 56 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, referido a la autorización para remover o destituir a los titulares de los órganos de control fiscal que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal.
2) En el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se establece la imposibilidad de remover de remover o destituir del cargo a los titulares de los órganos de control fiscal que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal que fuesen designados a través de concurso público, sin la previa autorización del Contralor General, para lo cual deberá remitírsele la información requerida.
Del mismo modo, el artículo 31 ejusdem, consagra el derecho a la Reelección (por una sola vez) para un período de cinco (05) años que tienen todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en la Ley”.

Con relación a tales denuncias, este Juzgado advierte que dichos derechos se conciben, entre otras manifestaciones, en el derecho a ser oído; a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, así como también el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen.
Asimismo, se ha sostenido doctrinaria y jurisprudencialmente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar la motivación del acto dictado en su contra por la Administración; y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa de los cuales dispone, a objeto de ejercerlos contra los actos dictados por la Administración que le afectan.
En el caso bajo estudio se desprende prima facie de los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) de la pieza principal, que mediante Resolución No. 006/2007 de fecha 07 de septiembre de 2007, suscrito por el Cnel (B) Sanin Barreto, en su condición de Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Municipio Cabimas y Simón Bolívar, se resolvió designar a la ciudadana Marielys del Carmen Contreras Rojas, como Auditor Interno del Cuerpo de Bomberos de Cabimas y Simón Bolívar, para el período comprendido desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2012.
Ello así, de la referida documental se constata -ab initio - que la ciudadana Marielys del Carmen Contreras Rojas no fue removida, ni destituida del cargo de Auditor Interno del Cuerpo de Bomberos de Cabimas y Simón Bolívar -tal como es afirmado por ésta en el escrito contentivo de la solicitud cautelar-, por el contrario se aprecia –salvo prueba en contrario- que feneció el periodo de cinco (5) años para la cual la querellante había sido designada para desempeñar dicho cargo; razón por la cual no verifica este Juzgado -preliminarmente- la necesidad de sustanciar el procedimiento establecido en los artículos 54, 55 y 56 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –invocados por la solicitante-, ni mucho menos la autorización a cual alude el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se establece.
Por último, en cuanto a la transgresión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no se aprecia en esta etapa cautelar, medio probatorio alguno del cual se desprenda que se haya impedido a la ciudadana Marielys del Carmen Contreras Rojas, participar en el concurso para la Designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Cuerpo de Bomberos de Cabimas y Simón Bolívar para el nuevo período 2013 - 2018. Así se establece.
En virtud de los razonamientos que anteceden, concluye este Juzgado que en el caso de autos no se configura la presunción grave de violación del derecho a la defensa y al debido proceso que reclama la actora.
En consecuencia, al no verificarse el cumplimiento del requisito del fumus buni iuris, necesario para la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado, resulta inoficioso pronunciarse respecto al otro supuesto de procedencia como es el periculum in mora, dado el carácter concurrente de ambos requisitos para acordarla. Así se declara.
Por tal razón resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la abogada Marielys del Carmen Contreras Rojas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los once (11) día del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las nueve horas y treinta y siete minutos de la mañana (09:37 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 117.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp.14820