TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 4

EXPEDIENTE: 19961
CAUSA: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA
DEMANDANTE: HERNANDEZ CARDOZO, HEBERTO JAVIER
DEMANDADO: CHAVEZ SILVA, JOHANNY DEL CARMEN
NIÑA: (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad)

PARTE NARRATIVA

Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.451.243, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio EUGENIO ENRIQUE LOPEZ SIMANCAS, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 87.702, a intentar demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, en contra de la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.305.062, domiciliada en la ciudad de Alicante de España, en beneficio de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad). Narra el demandante:
“…Ciudadano Juez, en fecha 17 de marzo de 2008, fue disuelto el vinculo matrimonial declarándose el divorcio entre mi persona y la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.305.062, que actualmente no se encuentra en el país y por lo último que se sabe de ella vive o está domiciliada en la ciudad de Alicante de España…Pues bien, de mutuo acuerdo entre la ciudadana JOHANNY CHAVEZ y HEBERTO HERNANDEZ, decidieron que la custodia de su hija (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), de diez (10) años de la tendría la ciudadana JOHANNY CHAVEZ, y así se estableció en la sentencia definitiva, acordándose igualmente que HEBERTO JOSE HERNANDEZ CARDOZO, sufragaría todo lo relacionado con la obligación de manutención, por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 250,oo) mensuales, equivalentes para la época que fue decretada la sentencia en cinco punto cuatro (5.4 U.T) unidades tributarias…Ahora bien, la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, madre de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), al mes de decretada la sentencia, exactamente el día 03 de noviembre de 2008, la madre de la niña salió del país rumbo a España, país donde actualmente vive y tiene su residencia…Desde ese momento hasta el día de hoy han transcurrido dos (02) años y ocho (08) meses, que la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, se fue del país, por lo que la custodia de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), ha estado a cargo del ciudadano HEBERTO HERNANDEZ CARDOZO, ejerciendo la custodia de su hija, la responsabilidad de crianza así como su manutención…Lo más duro ha sido que el ciudadano HEBERTO HERNANDEZ, ha tenido que llevar solo toda la responsabilidad de sobre llevar y asumir la condición especial que tiene su hija, sobre una parálisis cerebral displejica espastica y epilepsia sistomatica, que tiene y que es una condición con la que nació…Por lo antes expuesto es por lo que solicito como en efecto lo hago la revisión y modificación de la custodia que tiene la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA…”.

Este Tribunal cumpliendo las formalidades de ley, admitió la anterior demanda por cuanto ha lugar en derecho, notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público y citó a la parte demandada.

En fecha 14 de octubre de 2012, siendo el día y la hora fijadas por este Tribunal, para llevar a cabo el acto conciliatorio correspondiente a la presente causa, se dejo expresa constancia de que comparecieron ambas partes, asistidos por los abogados EUGENIO ENRIQUE LOPEZ SIMANCAS y MANUEL CONTRERAS VERACIERTO, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 87.702 y 4.932 respectivamente, sin que los mismos llegaran a un convenimiento, en virtud de lo cual se procedió a oír las excepciones y defensas cualquiera sea su naturaleza.

Por escrito de fecha 14 de octubre de 2011, la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, debidamente asistida por el abogado MANUEL CONTRERAS VERACIERTO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 4.932, dio contestación a la demanda incoada en su contra alegando:
“…Niego, rechazo y contradigo los hechos alegados por el demandante en su libelo de demanda, en lo atinente alas circunstancias en que sustenta su acción de Revisión de la Custodia de mi menor hija (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), por cuanto no se ajusta a la realidad de lo acontecido en lo atinente a la custodia de la menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), que me corresponde según lo establecido en la sentencia de divorcio…En efecto, ciudadano Juez, pese a que he realizado todo lo que esta a mi alcance para someterla a tratamientos especiales médicos y de fisioterapista, de la enfermedad que sufre, cuyo diagnostico médico es “Parálisis Cerebral Displejica y Epilepsia Sistomatica” su mejoría no ha sido lo deseablemente satisfactoria, por lo que en fecha 3 de noviembre de 2008, con ocasión de realizar estudios de post grado y especialización de mi profesión como licenciada en administración de empresas, me ví en la necesidad de viajar a España, concretamente a la ciudad de Alicante, previo mutuo y amistoso acuerdo con el progenitor Heberto Javier Hernández Cardozo, en cuanto a la custodia que tendría sobre nuestra menor hija (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), durante mi estadía en dicho país, e igualmente acordamos aprovechar mi estadía en Alicante, España, para buscar información médica en Clínicas e Institutos de Asistencia Medico-fisioterapistas en esa clase de enfermedad en ese país que pudieran brindarle mejor oportunidad de mejoramiento a su salud…Pues bien, así establecí contacto con el hospital “Perpetuo Socorro” ubicado en la Plaza Doctor Gómez Ulla, 15; Alicante, España, donde logré primera cita para consulta externa en la unidad de psicología para el día 10 de marzo 2009. Igualmente logre cita para ella en la Clínica de Fisioterapia y Rehabilitación situada en la ciudad de Alicante, Avenida Salamanca 8 para el día 09 de marzo de 2009. Asimismo, logré cita para el día once (11) de marzo de ese mismo año en la clínica “Alfonso X El Sabio”, situado en la avenida “Alfonso X El Sabio”, igualmente establecí contacto con la “Asociación de Paralíticos Cerebrales”…, institución benéfica gratuita donde brindan atención integral, con servicios especializado psicopedagógico escolar donde pretendí ingresarla y permanecer a su lado, lo cual le dará oportunidad de alcanzar mejoría a su salud, máximo grado de bienestar y una óptima calidad de vida, también logre que la dirección de educación territorial de Alicante, España, donde se encuentra situada la nombrada “Asociación de Paralíticos Cerebrales de Alicante”, me asegurara que la administración educativa Española, le garantizaba a MARIA JOSE, un puesto escolar gratuito durante el periodo de enseñanza obligatoria, a todos los residentes en el país para mi menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) al momento de incorporarse a España, obteniendo una plaza escolar según sus necesidades educativas en el distrito escolar en el que este situado su domicilio. Asimismo significo al Tribunal que durante mi permanencia en España, he tenido trabajo personal que me permiten obtener ingresos económicos, aproximadamente de ochocientos euros mensuales, con lo cual puedo garantizarle a MARIA JOSE su manutención y cuidos, de tal manera que no puede considerarse que mi traslado a España se trato simplemente de mudarme, como lo alega el demandante en su libelo de la demanda, puesto que siempre me dedique a lograrle a (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) atención médica que favoreciera su salud, su integridad física y moral, manteniendo en todo momento contacto telefónico e Internet con ella…De tal manera, que en los primeros días del mes de Febrero 2009 regrese a esta ciudad de Maracaibo, con el propósito de trasladarme con ella hasta la ciudad de Alicante, España, por periodo que estime aproximadamente doce (12) meses, pero resulto que el progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, inexplicablemente, se negó a dar su consentimiento amistoso para este traslado de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), así fue que en fecha doce (12) de febrero de 2009, me ví en la necesidad de solicitar ayuda a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia…, para obtener el consentimiento de dicho progenitor para el referido viaje, lo cual resulto infructuoso, por lo que tuve que ocurrir a la vía judicial para obtener tal consentimiento, el cual curso en fecha 05/03/2009, por ante el Juez Unipersonal de Juicio No. 3, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el expediente No. 13.991, procedimiento que fue admitido por el Tribunal como “cambio de domicilio” y que termino mediante transacción celebrada entre las partes en fecha 18 de diciembre de 2009, aprobada y homologada en fecha 08/01/2010 por el Tribunal…En dicha Transacción Judicial se evidencia que existe mutuo y común acuerdo de delegación temporal, reciproco entre los progenitores de la menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), sobre el ejercicio de su custodia, mientras la progenitora permaneciera en España, y ella, la menor permanezca al lado de uno u otro progenitor, bien en España o en Venezuela, acuerdo que no cumplió el progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, por lo que las partes mediante acta celebrada en fecha 25/11/2010, en presencia del Juez Unipersonal Tercero del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien conoció del procedimiento en cuestión, ratificamos los acuerdos contenidos en la transacción suscrito por los progenitores en fecha 18 de diciembre de 2009, aprobado y homologado por dicho Tribunal el 08 de enero de 2010, en dicha acta el progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, se obligo a tramitar el pasaporte para él y para la niña y consignar las copias respectivas en el expediente, antes del 30 de enero de 2011, acuerdo que quedo aprobado y homologado por dicho Tribunal en fecha 30 de noviembre de 2011, y que tampoco cumplió dicho progenitor…En fecha dos (02) de mayo de 2011, dicho Tribunal puso en estado de Ejecución Forzosa, dichos acuerdos o transacciones y ordeno intimar al progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, para que diera cumplimiento a sus obligaciones y de no hacerlo, procedería a tomar las medidas pertinentes por desacato a la autoridad según lo establecido en el articulo 270 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero dicho progenitor tampoco dio cumplimiento a esta decisión del Tribunal. En fecha siete (07) de junio de 2011, dicho Tribunal resuelve que HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, en forma reiteradamente a incumplido el convenio suscrito y pone en estado de ejecución forzosa y decide que a fin de ejecutarlo, la progenitora haga acto de presencia para retirar a la menor. Para dar cumplimiento a dicha ejecución forzosa, y en cumplimiento de la resolución del Tribunal de fecha 07/06/2011 donde se decide la ejecución forzada de la referida transacción, el día miércoles, cinco (05) del presente mes, hice acto de presencia en esta ciudad de Maracaibo para retirar a mi menor MARIA JOSE, pero al requerírsela al progenitor, éste se negó rotundamente a entregármela, y por lo contrario, procedió a demandarme por la presente acción de REVISION Y MODIFICACION DE CUSTODIA…Ciudadano Juez, diametralmente claro esta, que el progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, no tiene motivos para quitarme la custodia de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), lo que pretende es no entregármela, y con esta acción de modificación de custodia, sorprender la buena fe de este órgano jurisdiccional, burlar y evadir la ejecución forzosa de la transacción judicial de fecha 18 de diciembre de 2009, y el acuerdo de ratificación contenido en el acta que hemos suscrito las partes el 25 de noviembre de 2010, ante el Tribunal de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juez Unipersonal de Juicio No. 3 de esta misma Circunscripción Judicial, debidamente aprobado y homologado por dicho tribunal en fecha 08 de enero de 2010 y 30 de noviembre de 2010, de lo cual se evidencia que existe mutuo y común acuerdo reciproco entre nosotros de delegación temporal sobre la custodia de la menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), durante el tiempo que permanezca con uno u otro, y mi persona permanezca en el país de España o en Venezuela, ejecución forzosa que actualmente se esta tramitando, en consecuencia no es cierto, lo niego, rechazo y contradigo que el progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, ejerza la custodia de hecho de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), sino que la tiene temporalmente como quedo estipulado en las cláusulas séptima y octava de dicha transacción judicial y debe restituírmela…Ahora bien, Ciudadano Juez, aunado a todo lo anteriormente expuesto, existen otras razones para que el progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, no continué en el ejercicio de la menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), y me la sustituya a saber: PRIMERO: es una persona que vive sola, no tiene hogar constituido, y se le observa una situación inestable emocionalmente, su trabajo que realiza como productor o corredor de seguros, le exige dedicarle el mayor tiempo del día en la calle, atendiendo a sus clientes que asegura y a las compañías aseguradoras, por lo que la mayoría de las veces tiene que llevarse con él a la menor, por lo que no puede brindarle un hogar estable, que le garantice a la menor su desarrollo integral, físico, espiritual, sobre todo en las condiciones de salud que presenta, originada por su misma enfermedad. SEGUNDO: El progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, no cuenta con apoyo y la cooperación familiar de su parte, que en caso como progenitor sin hogar, solo y ocupado en razón de su trabajo, necesita para que sea satisfactorio el desarrollo integral, físico, espiritual, bio psíquico y social de la menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), así por ejemplo, la abuela paterna de la menor es una persona de avanzada edad, se encuentra recientemente intervenida quirúrgicamente del corazón, por lo que no puede dedicarse a cooperar en la ayuda del cuido que requiere la menor, y en general, la familia paterna de la menor tampoco lo pueden hacer, y es más, no están de acuerdo con el progenitor en su conducta asumida en lo atinente a la custodia de la menor, y por esta razón fue que precisamente el progenitor no pudo atender a (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) en casa de su abuela materna, ubicada en la Urbanización Monte Bello, avenida 11ª con calle MN, número 12-05 en esta ciudad de Maracaibo, tal como fue acordado en la transacción judicial anteriormente arriba expresada, y por ello traslado a la menor a vivir sola con él en la avenida Fuerzas Armadas, sector Canchancha, conjunto residencial “Llano Alto”, edificio 15 planta baja, número 2, en esta ciudad de Maracaibo, toda esta situación, evidentemente genera una situación de inestabilidad en el desarrollo integral de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), sobre todo teniéndose en consideración su estado de salud que le causa su enfermedad cerebral que le limita su locomoción y lenguaje…Significo al Tribunal que yo, soy persona, de conocida honestidad, económicamente solvente y con excelentes proyecciones laborales, como trabajadora empresarial independiente, discontinuo a domicilio (libre ejercicio), que actualmente obtengo ingresos económicos mensuales producto de mi trabajo, aproximado de ochocientos (800) euros, con un hogar definido y estable en la calle San Antonio, No. 122, piso primero, Almansa, Provincia de Albacete, España, por lo que puedo asegurarle a mi menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), su manutención económica que necesita, puedo además brindarle y garantizarle su tratamiento medico integral necesario para la recuperación de su salud, mi amor y la estabilidad emocional que ella requiere en un hogar digno para su desarrollo integral, y la indiscutible realidad de estar al lado de su progenitora…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos es por lo que pido se declare sin lugar la acción de Revisión y Modificación de custodia demandado en mi contra, y en virtud de la transacción judicial que celebramos, debidamente homologada por la cual esta obligado a restituírmela, al no hacerlo retiene indebidamente a la menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), en consecuencia de conformidad con el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el articulo 365 del Código de Procedimiento Civil, reconvengo al ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, en la restitución de la custodia de la menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), y en consecuencia, de no hacerlo, solicito al Tribunal declare con lugar la restitución y se le conmine a la entrega inmediata a mi persona de la menor (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad)…”

En escrito de fecha 17 de octubre de 2011, el abogado EUGENIO ENRIQUE LOPEZ SIMANCAS, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 87.702, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, solicitó se decrete medida innominada de suspensión de ejecución forzosa de sentencia, dictada en fecha 07 de junio de 2011, por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Por escrito de fecha 18 de octubre de 2011, el abogado MANUEL CONTRERAS VERACIERTO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 4932, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, promovió las pruebas que haría valer en el presente procedimiento, las cuales fueron admitidas por esta Sala de Juicio, junto a la reconvención propuesta por la mencionada ciudadana, en fecha 17 de diciembre de 2012.

En fecha 20 de octubre de 2011, comparece a este despacho, la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), quien emitió su opinión en relación a la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por escrito de fecha 25 de octubre de 2011, la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, debidamente asistida por el abogado MANUEL CONTRERAS VERACIERTO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 4.932, formulo oposición a la solicitud realizada en fecha 17 de octubre de 2011, por el abogado EUGENIO ENRIQUE LOPEZ SIMANCAS, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 87.702, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO.

Mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2011, el abogado EUGENIO ENRIQUE LOPEZ SIMANCAS, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 87.702, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, dio contestación a la reconvención propuesta por la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, alegando:
“…Niego, rechazo y contradigo la reconvención realizada por la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, donde acusa al ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, de retener ilegalmente a su hija, cuestión que actualmente lo está haciendo la demandada al negarse a entregar a la niña a su padre para que asista a la escuela y realiza sus terapias…Luego de la llegada del mes de octubre de la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA a Venezuela, la demandada se ha dedicado amenazar frecuentemente al ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, a denunciarlo con la policía si se acerca a la casa de los abuelos paternos, lugar donde llego y esta hospedada la demandada y su hija, ya que desde la llegada de la madre, el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, no se ha negado a que la niña este con su mamá, pero lo que hoy demanda por el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es lo que verdaderamente está haciendo la progenitora, ya que como se sabe en autos, como se evidencio en la audiencia preliminar y como lo declaro incluso la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), desde los últimos tres años la guardia y custodia la tiene su padre HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, siendo el responsable de llevarla a su colegio de llevarla a sus terapias post operatorias, pero la demandada actuando de muy mala fe se ha negado a entregar a la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) con su padre y se ha negado a enviarla a su colegio de llevarla a sus terapias actuando en detrimento de la niña tomando la justicia por sus propias manos, siendo esta ciudadana la que se burla de la ley de este digno Tribunal…”.

Por escrito de fecha 27 de octubre de 2011, el abogado EUGENIO ENRIQUE LOPEZ SIMANCAS, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 87.702, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, promovió las pruebas que haría valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas por esta Sala de Juicio, en fecha 28 de octubre de 2011.

Mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2011, el abogado MANUEL CONTRERAS VERACIERTO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 4932, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), promovió las pruebas que haría valer en el litigio, siendo admitidas por este Órgano Jurisdiccional en fecha 01 de noviembre de 2011.

Por escrito y diligencia de fechas 01 y 02 de noviembre de 2011, el abogado EUGENIO ENRIQUE LOPEZ SIMANCAS, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 87.702, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, promovió pruebas que fueron admitidas por este Tribunal, en autos de fechas 02 y 03 de noviembre de 2011 respectivamente.

Mediante diligencia de fecha 07 de noviembre de 2011, el abogado EUGENIO ENRIQUE LOPEZ SIMANCAS, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 87.702, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, promovió pruebas que fueron admitidas por este despacho, en fecha 08 de noviembre de 2011.

En fecha 23 de noviembre de 2012, comparece a este despacho, la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), quien emitió su opinión en relación a la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por diligencia de fecha 11 de junio de 2013, la abogada CRISTINA ELENA HART GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expuso: “…Analizadas todas las actuaciones de la presente causa, esta Representación Fiscal considera FAVORABLE para la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), que la CUSTODIA LEGAL de la niña sea ejercida por su padre, ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ. En virtud de considerar que cuando la madre de la niña ciudadana JOHANNY CHÁVEZ, partió por primera vez a España en fecha 03 de noviembre de 2008, (la cual permaneció por casi 3 años), la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) contaba con tan solo 07 años de edad, contraviniendo lo establecido en el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en el cual se establece que los niños de 07 años o menos deben permanecer con su madre, y en el caso de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) con mayor razón por tratarse de una niña con necesidades especiales. Así mismo esta Representación Fiscal considera que esta separación amenazó o violó el derecho de la niña a mantener relaciones personales y CONTACTO DIRECTO en forma regular y permanente con su madre, derecho este establecido en el articulo 27 ejusdem, imposibilitando además a cumplir con los deberes inherentes a la Responsabilidad de Crianza tales como amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, asistir moral y efectivamente a su hija, siendo estos deberes y derechos compartidos, iguales e irrenunciables del padre y de la madre. Siendo su padre quien cumplió con todos estos deberes, asistió materialmente a la niña y le proporciono todos los cuidados necesarios que la niña amerita durante la ausencia de la madre. Y no conforme con todo lo anterior, actualmente la madre de la niña regreso a España, según escrito consignado en el expediente hasta el mes de octubre del presente año, sin haber aun pronunciamiento judicial en relación a la CUSTODIA LEGAL de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) lo que pone de manifiesto nuevamente su indiferencia en atender las necesidades especiales de su hija. Opinión que emito de conformidad con los artículos 361 y 170 de la Lopnna y 42 y 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente…”.

Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a decidir valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA - RECONVENIDA:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

• Corre a los folios del cuatro (04) al siete (07) de este expediente, copia certificada de sentencia de divorcio de los ciudadanos HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO y JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, emanada de la Sala de Juicio No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia la disolución del vínculo matrimonial de los ciudadanos antes nombrados.

• Corren al folio ocho (08) de este expediente, acta de nacimiento No. 334, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, correspondiente a la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee pleno valor probatorio, por cuanto es un documentos público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre la adolescente antes mencionada y los ciudadanos HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO y JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA.

• Corren a los folios del nueve (09) al doce (12) de este expediente, copias certificadas de actuaciones varias, relacionadas con el expediente No. 13991, contentivas de procedimiento de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR (CONTENCIOSA), emanadas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido instrumento se evidencia constancia de empadronamiento de la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, en la cual puede observarse que la misma reside en Alicante, con domicilio en avenida Oviedo, número 6, bloque 5, escalera 1, piso 8°, puerta F, en España. Asimismo se observan resultas de informe médico suscrito por el Dr. Oscar O. Valbuena G., especialista en Neuropediatría, del cual se concluye que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), presenta parálisis cerebral displejica espástica y epilepsia sintomática, recomendando como plan para la mencionada adolescente, continuar programa de estimulación, iniciar esquema con toxina botulínica, realizar electroencefalograma y valorar resonancia magnética cerebral.
• Corre al folio setenta y cinco (75) de este expediente, constancia suscrita por la Fundación de Higiene Mental del Estado Zulia, Centro de Tratamiento y Orientación CETRO, la cual carece de valor probatorio, por no haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, en base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Corre al folio setenta y seis (76) de este expediente, informe médico suscrito por el especialista en traumatología Dr. Luis Temilo Ruiz, el cual carece de valor probatorio, por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, en base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Corre al folio setenta y siete (77) de este expediente, comunicación emanada de Seguros La Occidental, la cual carece de valor probatorio, por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, en base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Corre al folio ochenta y tres (83) de este expediente, comunicación emanada de Seguros Catatumbo, la cual carece de valor probatorio, por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, en base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Corre a los folios ciento diecisiete (117) y ciento dieciocho (118) de este expediente, resumen clínico suscrito por el especialista en traumatología Dr. Luis Temilo Ruiz, el cual carece de valor probatorio, por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, en base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Corre a los folios ciento diecinueve (119) y ciento veinte (120) de este expediente, informe de evaluación integral, emanado de la Unidad Educativa Especial Psicomotriz “Terry Aranguren”, el cual carece de valor probatorio, por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, en base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Corre a los folios ciento veintiuno (121) de este expediente, comunicación emanada de Seguros Catatumbo, la cual carece de valor probatorio, por no haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, en base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Corre a los folios ciento cincuenta (150) de este expediente, informe médico emanado del Centro de Cirugía Ambulatoria “Madre María de San José”, el cual carece de valor probatorio, por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, en base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Corre a los folios del ciento cincuenta y seis (156) al ciento sesenta y siete (167) de este expediente, copias certificadas y simples de solicitud realizada por el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, ante la Oficina de Relaciones Consulares, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido instrumento se evidencia solicitud de restitución internacional, formulada ante dicha oficina por el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, relacionada con su hija la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), así como también el trámite gestionado en la mencionada causa.

• Corre a los folios del doscientos tres (203) al doscientos nueve (209) de este expediente, copias simples de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No. 1 de Almansa, la cual posee valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa decisión emanada del mencionado Juzgado, en la cual se ordena la restitución inmediata de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), a su progenitor HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, en concreto a la calle edificio Llano Alto, edificio 15, planta baja, No. 2, Maracaibo, Estado Zulia (Venezuela), imponiendo a la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, las costas del procedimiento así como los gastos en que haya incurrido el solicitante, incluidos los del viaje y los que ocasiono la restitución de la menor al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.

• Corre a los folios del doscientos ochenta y nueve (289) al doscientos noventa y dos (292) de este expediente, copias simples de denuncia realizada por el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, ante la Fiscalia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así como también de Examen Medico Forense practicado a la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se evidencia primero: denuncia realizada por el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, relacionada con su hija la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), por el delito de trato cruel o maltrato de la adolescente, presuntamente cometido por la ciudadana JOHANNY CHAVEZ SILVA; y segundo: las resultas del examen medico forense de la adolescente de autos, en el cual presentó: manchas hipercronicas en número de cuatro en capa posterior del antebrazo derecho, tercio medio de cero coma cuatro centímetros cada una, compatibles con las producidas por excoriaciones ungueales. No se evidencian otras lesiones…”.

PRUEBAS DE INFORME:

• Corre a los folios del ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y siete (147) ambos inclusive de este expediente, resultas del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 11-3437, de fecha 28 de octubre de 2011. De dicho informe se concluye: “…El presente caso esta relacionado con la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), cuyo nacimiento es producto de la relación matrimonial establecida entre sus padres, quienes están divorciados y la niña desde el 29-10-11 residen junto a la progenitora en Alicante España. El progenitor manifiesta que la niña padece de Displegia Espatica. La presente causa de Custodia se inicia debido a la solicitud interpuesta por el progenitor ciudadano Heberto Hernández. Psicológicamente, el progenitor presenta adecuada integración del yo, capacidad de concentración, control y adaptación. Por otro lado, se observa un comportamiento extrovertido, enérgico y ansioso por lo que realiza esfuerzos para reprimir los estímulos que movilizan la angustia, no evidenciándose psicopatologías. El progenitor manifiesta haber tenido bajo sus cuidados y atenciones a su hija durante tres años, cumpliendo responsablemente con sus obligaciones y atenciones, por acuerdo con la progenitora, sin embargo desde octubre de 2011 la niña reside en España junto a su progenitora por Autorización de un Tribunal de Protección. El progenitor manifiesta preocupación por la estabilidad y seguridad de su hija en España dado que la progenitora labora todo el día y desconoce sobre quien recae la responsabilidad de atención y cuidados de su hija. El progenitor se encuentra activo laboralmente como asesor y corredor de seguros, percibe un ingreso suficiente para cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo. El progenitor, reside en la vivienda propiedad que no se logró visualizar en sus áreas internas. El progenitor ciudadano Heberto Hernández manifestó su interés de continuar garantizándole a su hija, el pleno disfrute de todos sus derechos. No se logro tomar fuentes de información debido a que al momento de la visita domiciliaria el edificio estaba cerrado y no acudieron ni vecinos ni el conserje del edificio al llamado de la trabajadora social. En aras de preservar la estabilidad emocional de la niña de autos, y considerando la importancia del apego hacia sus figuras vinculantes primarias, es recomendable garantizar la relación afectiva y comunicación constante con el progenitor…”

• Corre al folio ciento cuarenta y ocho (148) de este expediente, comunicación emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 11-3625, de fecha 08 de noviembre de 2011. De dicho informe se concluye: “…Atendiendo a su contenido y de conformidad con lo establecido en el artículo No. 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cumplo con informarle que, según reporte de personas que viajan en un itinerario determinado, la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, C.I: V-12.305.062, pasaporte D0373411, así como su menor hija, (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), pasaporte D0388268, viajaron a la ciudad de España el día 29/10/2011 en vuelo de Iberia IBE6674…”.

PRUEBAS TESTIMONIALES:

• Corre a los folios del ciento setenta y dos (172) al ciento noventa (190) ambos inclusive de este expediente, comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de evacuar las testimoniales promovidas por la parte actora, ciudadanas NERY MARIA CHIRINOS PEREZ, SHIRLEY ALBOR VILLA y MARITZA JOSEFINA VILLAVICENCIO, venezolanas, mayores de edad, cedulados bajo los Nos. V-4.742.098, V-11.287.408 y V-7.633.680 respectivamente, siendo el caso que las deposiciones de las ciudadanas NERY MARIA CHIRINOS PEREZ y SHIRLEY ALBOR VILLA, fueron evacuadas dentro del lapso legal correspondiente, mientras que la testimonial de la ciudadana MARITZA JOSEFINA VILLAVICENCIO, fue evacuada extemporáneamente, razón por la cual las declaraciones realizadas de forma oportuna, serán las apreciadas y valoradas por este Juzgador. 1) La ciudadana NERY MARIA CHIRINOS PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.742.098, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogada manifestó: “…mi domicilio actual es avenida fuerzas armadas, urbanización llano alto, apartamento 2, PB, Edif 14…tengo tres años habitando en ese domicilio…si me consta que el ciudadano HEBERTO HERNANDEZ, vive en el apartamento PB 2 del edificio 15, del mismo Conjunto Residencial, porque yo lo veo con la niña, con la silla de ruedas, con la andadera, su niña es discapacitada y la saca a pasear en su carro, en el estacionamiento, es más yo tengo un perrito y la niña me llama para que le lleve la mascota y juega con ella, siempre anda con la niña, la lleva a colegio, la trae…No he visto a la progenitora, siempre lo he visto a él con la niña, son las únicas dos personas que siempre he visto allí… yo en mi casa no trabajo, tengo una persona que me hace los trabajos de mi casa, soy jubilada, pensionada, gano un sueldo mensual, si hago algo en la calle vendo cosas, eso no es problema de nadie…me consta que son las únicas personas que viven en ese apartamento, porque los he visto, cuando la mete en el carro, cuando la saca del carro, cuando la lleva a pasear…”. 2) La ciudadana SHIRLEY ALBOR VILLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.287.408, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogada manifestó: “…conozco a la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), porque soy su maestra del colegio psicomotriz, la evolución académica ha sido excelente, este es su tercer año escolar, a su papá es la única figura que hemos visto como representante en la institución. En 2 ocasiones vi a la mamá de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), fue hace 2 años atrás, ya van a ser tres, porque fue el año que ella entro al colegio…Soy psicopedagoga, en el área de retardo mental, autismo e impedimentos motores, tiene dificultades motoras…son dos cosas totalmente diferentes la motora y la psíquica, eso solo se lo puede responder un psiquiatra o un psicólogo, y soy psicopedagoga…el compromiso de la niña es motor, su parte social o habilidades sociales se encuentra muy bien, su problema es motor, lo referente al área social se desarrolla muy bien, de hecho ha tenido una evolución satisfactoria en los tres años que ha estado en el colegio…En cuanto a las habilidades motoras finas, las desarrolla como mínimo de dificultad por su impedimento, las habilidades motoras gruesas, las realiza con ayuda de una andadera y apoyo de la docente…tengo 3 años evaluando a la menor, tenemos un informe donde siempre ha sido evaluada, con un equipo multidisciplinario, que consta de una psicóloga, una fisioterapeuta y la pediatra, y por supuesto mi persona, que soy psicopedagoga, es un trabajo en conjunto que se realiza, no solamente con ella, sino con todos los niños de la institución…Las oportunidades que le pueden brindar, eso depende de sus familiares, el equipo multidisciplinario tiene la evolución muy clara y consecuente desde hace tres años atrás donde explica todo, de hecho tenemos informes de evaluaciones de otros médicos donde le han hecho otra evaluación y están allá y coinciden con nuestra evaluación…”

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA - RECONVINIENTE:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

• Corre a los folios del treinta y siete (37) al cuarenta y cinco (45) de este expediente, copias simples de diversas actuaciones correspondiente al expediente 13991, contentivo de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR CONTENCIOSA, emanadas de la Sala de Juicio No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa que los ciudadanos JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA y HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, ratificaron acuerdo suscrito en beneficio de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), en fecha 18 de diciembre de 2009, aprobado y homologado por el aludido Tribunal en fecha 08 de enero de 2010, con la salvedad de que la progenitora quedó obligada a consignar en el expediente boletos aéreos para el viaje, el cual quedo programado para el día 01 de abril de 2011, quedando el progenitor obligado a tramitar los pasaportes, tanto de él, como de la niña y consignar la copia de los pasaportes en dicho expediente antes del 30 de enero de 2011, siendo a su vez homologado el referido convenio, mediante sentencia interlocutoria No. 155, de fecha 30 de noviembre de 2010.

• Corren a los folios del cincuenta y cuatro (54) al sesenta y siete (67) de este expediente, copias certificadas de actuaciones varias, relacionadas con el expediente No. 13991, contentivas de procedimiento de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR (CONTENCIOSA), emanadas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido instrumento se observa igualmente que los ciudadanos JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA y HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, ratificaron acuerdo suscrito en beneficio de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), en fecha 18 de diciembre de 2009, aprobado y homologado por el aludido Tribunal en fecha 08 de enero de 2010, con la salvedad de que la progenitora quedó obligada a consignar en el expediente boletos aéreos para el viaje, el cual quedo programado para el día 01 de abril de 2011, quedando el progenitor obligado a tramitar los pasaportes, tanto de él, como de la niña y consignar la copia de los pasaportes en dicho expediente antes del 30 de enero de 2011, siendo a su vez homologado el referido convenio, mediante sentencia interlocutoria No. 155, de fecha 30 de noviembre de 2010.

• Corre a los folios doscientos treinta y ocho (238) y doscientos sesenta y seis (266) de este expediente, copias de tarjeta de identificación fiscal (NIF) No. K0215467A, emanada de la agencia tributaria de la ciudad de Albacete, País España, la cual contiene el registro de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), siendo dicho documento certificado por la Notaria de D. Carlos Albeledo Valls, de la ciudad de Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se desprende que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), se encuentra registrada bajo el número de identificación fiscal K0215467A.
• Corre al folio doscientos treinta y nueve (239) de este expediente, copia de certificación de matricula escolar, de fecha 20 de septiembre de 2012, emanada del Instituto Educacional “CP Príncipe de Asturias” de la ciudad de Almansa, provincia de Albacete, España, siendo dicho documento certificado por la Notaria de D. Carlos Albeledo Valls, de la ciudad de Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), se encuentra matriculada como alumna oficial en ese centro, en 5° de Educación Primaria durante el curso académico 2012/2013.

• Corre al folio doscientos cuarenta (240) de este expediente, copia de certificación de ayuntamiento de la ciudad de Almansa, provincia de Albacete, España, siendo dicho documento certificado por la Notaria de D. Carlos Albeledo Valls, de la ciudad de Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa que la ciudadana Johanny Chávez Silva, reside en esa ciudad, encontrándose casada con José Antonio Tomás Tomás, que junto al matrimonio reside la hija de la señora Chávez, la cual está escolarizada y recibe tratamiento médico y rehabilitador, encontrándose debidamente empadronada en la calle San Antonio 122, que es del conocimiento de ese Ayuntamiento que la menor se encuentra totalmente integrada familiarmente y en su entorno escolar desde su llegada a Almansa.

• Corre al folio doscientos cuarenta y uno (241) de este expediente, copia de acta de asignación de número de seguridad social o número de afiliación, emanada del Ministerio de Trabajo e Inmigración, siendo dicho documento certificado por la Notaria de D. Carlos Albeledo Valls, de la ciudad de Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa que a la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), le fue asignado por la Tesorería General de la Seguridad Social, el número de seguridad social o afiliación 02-1022889418.

• Corre al folio doscientos cuarenta y dos (242) y al vuelto del folio doscientos sesenta y cinco (265) de este expediente, copias de documento y/o solicitud emanada de la Consejeria de Sanidad y Asuntos Sociales, de la Junta de Comunidades, Castilla la Mancha, de Albacete España, siendo dicho documento certificado por la Notaria de D. Carlos Albeledo Valls, de la ciudad de Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa que fue formulada solicitud por ante el aludido organismo, para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad).

• Corre al folio doscientos cuarenta y tres (243) de este expediente, certificado de empadronamiento municipal de habitantes, expedido por el ayuntamiento de Almansa, siendo dicho documento certificado por la Notaria de D. Carlos Albeledo Valls, de la ciudad de Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa que la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, con D.N.I: 117.904, se encuentra domiciliada en C/SAN ANTONIO 122-1-D, según distrito-sección-hoja-orden: 1-01—0263-005.

• Corre al folio doscientos cuarenta y cuatro (244) de este expediente, certificado de empadronamiento municipal de habitantes, expedido por el ayuntamiento de Almansa, siendo dicho documento certificado por la Notaria de D. Carlos Albeledo Valls, de la ciudad de Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), con D.N.I: 388.268, se encuentra domiciliada en C/SAN ANTONIO 122-1-D, según distrito-sección-hoja-orden: 1-01—0263-006.

• Corre al folio doscientos cuarenta y cinco (245) de este expediente, informe de consulta externa, servicio de rehabilitación, emanado del Hospital General de Almansa, siendo dicho documento certificado por la Notaria de D. Carlos Albeledo Valls, de la ciudad de Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observan los antecedentes familiares de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), la enfermedad que padece la misma, la exploración física que se realizo en dicha institución hospitalaria, así como también las recomendaciones producto de las valoraciones efectuadas a la adolescente antes nombrada.

• Corre al folio doscientos cuarenta y seis (246) de este expediente, informe médico suscrito por Jorge Cruz Romero, licenciado en medicina y cirugía general de la Universidad de Valencia, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observa que el mencionado especialista, examino a la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), manifestando que la misma presenta un retraso motor desde su nacimiento. Igualmente indica que la niña reside en España desde noviembre de 2011 y a la vista de los informes y de la revisión clínica se evidencia que está integrada en el ambiente familiar y escolar, en donde además se le realiza rehabilitación a días alternos pautadas desde el Hospital de Almansa. Su progresión en estos escasos meses ha sido sorprendente a raíz de la terapia manual y el tratamiento con toxina botulínica…basándose fundamentalmente en que el tratamiento le esta siendo tan sumamente beneficioso, Maria José Hernández Chávez debe permanecer en España, al menos hasta finalizar este protocolo terapéutico compuesto por: rehabilitación, aplicación de toxina botulínica, y finalmente de colocación de ortesis.

• Corre a los folios del doscientos cuarenta y siete (247) al doscientos cuarenta y nueve (249) de este expediente, informe de orientación psicopedagógica, emanado del Instituto Educacional “Príncipe de Asturias” de la ciudad de Almansa, provincia de Albacete, España, adscrito a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se concluye que (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) se ha visto claramente beneficiada de su escolarización en este centro escolar, por su buena evolución académica y actitudinal. Se han puesto en marcha muchos recursos personales para atenderla y para poder darle la respuesta educativa, que dadas sus necesidades especiales requería. Desde el punto de vista psicopedagógico, le beneficiaría una continuidad en el mismo proceso educativo iniciado con ella, con los mismos recursos y con las mismas medidas (PTI, apoyos, ATE…), para garantizar su progreso en todos los aspectos de su desarrollo personal.

• Corre a los folios doscientos cincuenta (250) y doscientos cincuenta y uno (251) de este expediente, historia clínica de rehabilitación, emanada del Hospital General Universitario de Albacete, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se observan los antecedentes familiares de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), la enfermedad que padece la misma, la exploración física que se realizo en dicha institución hospitalaria, así como también las recomendaciones producto de las valoraciones efectuadas a la adolescente antes nombrada y la programación de una nueva cita.

• Corre al folio del doscientos cincuenta y dos (252) al doscientos cincuenta y nueve (259) de este expediente, copia de informe de evaluación psicopedagógico, emanado de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, del instituto educacional “C.P Principe de Asturias” de Almansa, Albacete, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se concluye que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), asiste contenta a clases, se relaciona bien con los compañeros y con los maestros. El grupo – clase le ayuda mucho. La niña tiene interés y buena dispocisión para aprender y trabajar. Esta trabajando los objetivos del nivel de 3°, pero con adaptaciones en la metodología, en la evaluación y simplificando algún objetivo. La alumna va progresando. En el apoyo de pedagogía terapéutica se le está reeducando la letra y se le están trabajando los fundamentos de razonamiento lógico. En ambos aspectos presenta una evolución positiva.

• Corre a los folios doscientos sesenta (260) y doscientos sesenta y uno (261) de este expediente, copia de informe de fecha 14 de junio de 2012, emanado de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, del instituto educacional “C.P Principe de Asturias” de Almansa, Albacete, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se concluye que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), siguió la misma marcha de trabajo que sus compañeros en las áreas troncales. Por su ritmo más lento tiene que llevar su trabajo a casa, pero siempre lo completa, esta muy motivada y quiere participar de las mismas actividades que sus compañeros. La alumna ha progresado en general, aunque todavía no están plenamente logrados todos los objetivos. En el apoyo de Pedagogía Terapéutica ha hecho avances significativos en los aspectos trabajados y se le han ido ampliando de forma gradual. Esa intervención se ha centrado en estimular aquellos procesos que tras la evaluación psicopedagógica, se encontraron más limitados (razonamiento, orientación espacial y temporal). Dado que tiene cierta estabilidad y se ha integrado muy bien en su curso, además de que los profesores ya han establecido la respuesta educativa idónea para (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), se hizo aconsejable su continuidad en ese mismo centro educativo en cursos sucesivos.

• Corre a los folios doscientos sesenta y dos (262) y doscientos sesenta y tres (263) de este expediente, copia de informe de fisioterapia 2011/2012, de fecha 20 de junio emanada de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, del instituto educacional “C.P Príncipe de Asturias” de Almansa, Albacete, España, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se concluye que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), llegó al colegio en noviembre y ha recibido dos sesiones semanales de cincuenta minutos compartidas con otros niños. Para el curso que viene se propone continuar con dos sesiones semanales pero en este caso individuales para poder realizar trabajo más específico.

• Corre al vuelto del folio doscientos sesenta y tres (263) de este expediente, copia de informe de consulta externa del servicio de oftalmología, de fecha 16 de marzo de 2012, emanado del Hospital General de Almansa, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se concluye que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), compareció hasta ese centro asistencial para ser valorada, arrojando la exploración física agudeza visual: imposible valorar, segmento anterior normal, motilidad ocular: ligero estrabismo divergente, fondo de ojo: normal.

• Corre a los folios doscientos sesenta y cuatro (264) de este expediente, copia de informe de consulta externa del servicio de traumatología, de fecha 30 de marzo de 2012, emanado del Hospital General de Almansa, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se concluye que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), compareció hasta ese centro asistencial para ser valorada, recibiendo terapias de rehabilitación, en razón de la parálisis cerebral infantil con paraparesia espastica que presenta.

• Corre al vuelto del folio doscientos sesenta y cuatro (264) de este expediente, copia de orden de cita: 22390378, expedida por el Hospital General de Almansa, encontrándose igualmente debidamente apostillado, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se desprende que fue programada una cita para el día 21 de mayo de 2012, para que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), asistiera a terapia de rehabilitación, en el referido centro asistencial.

• Corre a los folios doscientos sesenta y cinco (265) de este expediente, copia de justificación, de fecha 21 de mayo de 2012, emanada del Hospital General de Almansa, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se concluye que la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), acudió a consulta el día 21 de mayo de 2012, específicamente al servicio de rehabilitación, en el Hospital General de Almansa.

• Corre al folio doscientos sesenta y ocho (268) y doscientos sesenta y nueve (269) de este expediente, copia de acta de presencia y manifestaciones No. 3270, de fecha 28 de agosto de 2012, encontrándose igualmente debidamente apostillada, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se desprende manifestación de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), en la cual indico: “…Que quiere continuar viviendo en España al cuidado de su madre, para seguir recibiendo el tratamiento médico que esta recibiendo, tratamiento que le ha permitido mejorar de una forma considerable desde el momento en que llegó a España y con el cual se ha sentido desde entonces con una mayor movilidad y fuerza en sus piernas…”.

• Corre al folio doscientos setenta (270) de este expediente, copia del tomo 51, de la pagina 159, del libro de la familia, llevado por la Dirección General de los Registros y del Notariado, adscrito al Ministerio de Justicia, poseyendo valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se desprende que aparecen registrados los ciudadanos JOSE ANTONIO TOMAS TOMAS y JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, indicando que los mismos contrajeron matrimonio civil el día 26 de agosto de 2011.

• Corre a los folios doscientos setenta y uno (271) de este expediente, copia simple de varias credenciales, que poseen valor probatorio por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De los aludidos instrumentos se puede observar carné en el cual la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, aparece registrada como extranjera en España en el régimen comunitario bajo el No. E14533454, de igual forma se evidencia permiso de conducción del reino de España, a favor de la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA. Igualmente se observa carné en el que la mencionada ciudadana, aparece como residente debido al vinculo conyugal que contrajo con el ciudadano JOSE ANTONIO TOMAS TOMAS, asimismo se evidencia credencial en la cual la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), aparece registrada en el Servicio de Salud de Castilla – la Mancha.

• Corre a los folios del doscientos setenta y tres (273) al doscientos setenta y seis (276) de este expediente, copias simples del documento pasaporte venezolano de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), el cual posee valor probatorio, por ser copia de documento público, y no haber sido impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido instrumento se evidencian los movimientos de la mencionada adolescente, tanto fuera como dentro del país.

• Corren a los folios del trescientos (300) al trescientos veintiséis (326) de este expediente, correos electrónicos e impresiones de páginas y/o redes sociales. Ahora bien, en relación a dichas pruebas el autor Humberto E.T. Bello Tabares, en su obra Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II, ediciones Paredes. Año 2007, paginas 939 y 940; expone:
“… el mensaje de datos tiene la misma eficacia probatoria que los instrumentos o documentos escritos… si se trata de un mensaje datos proveniente de una persona privada, no se presume la autenticidad desde su remisión o envío, tal como sucede en los mensajes de datos privados, lo cual creemos no afecta en forma alguna la autenticidad del mismo, pues asimilando su eficacia probatoria al instrumento privado, demostrada la paternidad del mensaje de datos, se producirá la autenticidad y tendrá plena eficacia probatoria, lo cual en esta materia se obtiene con el certificado electrónico que es el instrumento que garantiza la autoría… en materia de mensaje de datos de personas privadas, si no están dotados de un certificado electrónico, no existe garantía de autoría y de integridad del mensaje, lo que habrá que demostrarse en el proceso por su proponente, mediante las pruebas pertinentes para ello…
Ahora bien… si se trata de una copia o reproducción de un mensaje de datos de una persona privada sin certificación electrónica que determine su autoría y la titularidad de la firma electrónica, debe asimilarse a un instrumento privado simple que como tal no puede ser producido en el proceso en forma reproducida – copia o fotocopia- pues carecería de todo valor probatorio, incluso no siendo necesario su impugnación, pues como tal, conforme a lo previsto en el articulo 429 Código de Procedimiento Civil… las copias simples de instrumentos privados simples o no autenticados, no tienen eficacia probatoria alguna.”

Conforme a lo anterior, por cuanto los documentos producidos carecen de certificados electrónicos, que acrediten su autenticidad, e igualmente la parte actora no promovió ningún medio de prueba, del cual se demuestre la autoría del mensaje de dato, y siendo producido el mismo en copia simple, el mismo debe ser valorado como una copia simple de documento privado, conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que carece de valor probatorio.

• Corre a los folios del trescientos cincuenta y seis (356) al trescientos noventa y seis (396) de este expediente, resultas de carta rogatoria librada por este Tribunal, en fecha 01 de noviembre de 2011, mediante oficio signado bajo el No. 11-3458, dirigido al Ministerio del Poder Popular de las Relaciones Exteriores, la cual no será valorada y/o apreciada por este Tribunal, por cuanto se observa que la parte promovente (demandada-reconviniente), renuncia a la prueba mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2012, la cual corre inserta al folio veinticinco (25) de la pieza de medidas del expediente.

• Corre a los folios del cuatrocientos tres (403) al cuatrocientos quince (415) de este expediente, copias certificadas de procedimiento administrativo, llevado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, relacionado con la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido instrumento se desprende que la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, denuncio ante ese ente administrativo, al ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, por la presunta amenaza o violación de los derechos de su hija (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), en especial su derecho a la integridad personal (psicológica), siendo el caso que los mencionados ciudadanos asumieron un compromiso ante el referido órgano administrativo.

PRUEBAS DE INFORMES:

• Corre al folio ciento cincuenta y cuatro (154) de este expediente, comunicación emanada de la Oficina General de Relaciones Consulares, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 11-3458, de fecha 01 de noviembre de 2011. De dicha comunicación se desprende que toda la información solicitada por este Tribunal, en relación al presente juicio fue remitida a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela, ante el reino de España, a los fines de su debida tramitación.
• Corre a los folios del trescientos treinta y tres (333) al trescientos cuarenta y dos (342) ambos inclusive de este expediente, resultas del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 12-3805, de fecha 12 de noviembre de 2012. De dicho informe se concluye: “…El presente caso esta relacionado con la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), cuyo nacimiento es producto de la relación matrimonial establecida entre sus padres Heberto Hernández y Johanny del Carmen Chávez Silva, quienes están divorciados y la niña reside junto a la progenitora y mantiene relación afectiva con el progenitor, (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) evidencia un desarrollo evolutivo no acorde a lo esperado por su grupo etareo, caracterizado por diagnostico de Displegia Espatica. Impresiona funcionamiento intelectual promedio bajo; refleja afectación psicológica, con signos de impulsividad y represión de la agresividad, por otra parte refleja signos de irritabilidad lo que denota actitudes ocasionales de expansividad. Muestra identificación hacia ambos progenitores y apego afectivo significativo hacia la progenitora quien funge como imago vincular primario de apoyo y protección. Cumple los controles disciplinarios ejercidos por la misma; la niña se encuentra activa escolarmente y recibe fisioterapia. La presente causa de Modificación de Custodia se inicia por la demanda interpuesta por el progenitor ciudadano Heberto Hernández, por su parte la progenitora ciudadana Johanny del Carmen Chávez Silva, manifiesta no estar de acuerdo con la presente demanda en virtud de que considera que siempre se ha ocupado de velar por el sano desarrollo integral de su hija y aclara que el tiempo que permaneció en España sin poder viajar a Venezuela y a relacionarse con su niña fueron consideradas con su estatus legal y su residencia en ese país, manifiesta su deseo que el Tribunal conocedor de la presente acuerde una custodia compartida donde pueda residenciarse en España con su hija durante el periodo escolar y que el progenitor comparta con su hija y la traslade a Venezuela durante el período de vacaciones del mes de agosto y navidad, así esta de acuerdo que el progenitor visite la niña para la fecha de su cumpleaños en el mes de Marzo, comprometiéndose ésta a colaborar con el progenitor con los gastos ocasionados en relación con la adquisición del pasaje aéreo. La progenitora evidencia un perfil de normalidad psicológica, con indicadores de un yo integrado, capacidad de concentración y adaptación, rasgo de personalidad introvertida, apego a las normas y valores. Muestra identificación plena con su rol materno. Se encuentra inactiva laboralmente, no obstante su esposo José Antonio Tomás Tomás, quien reside en España, le envía mensualmente un monto económico que ésta dispone para cubrir las erogaciones propias a su cargo. Reside junto a su hija y otros familiares maternos, en una vivienda propiedad de los abuelos maternos que no se logró visualizar en sus áreas internas. No se logró tomar fuentes de información debido a que al momento de la visita domiciliaria la vivienda estaba cerrada y no acudieron al llamado de la trabajadora social. La progenitora ciudadana Johanny del Carmen Chávez manifestó su interés de continuar garantizándole a su hijo, el pleno disfrute de todos sus derechos. Este equipo multidisciplinario considera que la progenitora ciudadana Johanny del Carmen Chávez Silva es apta para ejercer la custodia legal de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad). Se estima necesario que la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), continué tratamiento neurológico y de fisiatría; asimismo que reciba psicoterapia en pro de su sano desarrollo integral. Se estima conveniente que la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) mantenga relación afectiva y de comunicación con el progenitor y familiares paternos…”.

PRUEBAS TESTIMONIALES:

• Corre a los folios del ciento veintisiete (127) al ciento treinta y siete (137) ambos inclusive de este expediente, comisión conferida al Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de evacuar las testimoniales promovidas por la parte actora, ciudadanos GUSTAVO HERNANDEZ, GRACEKELLY AÑEZ y YADIRA PRIETO, venezolanos, mayores de edad, cedulados bajo los Nos. V-5.052.507, V-12.217.841 y V-11.023.789. respectivamente, siendo el caso que la deposición de la ciudadana YADIRA PRIETO, fue evacuada dentro del lapso legal correspondiente, mientras que la declaración de los ciudadanos GUSTAVO HERNANDEZ y GRACEKELLY AÑEZ, fue declarada desierta, en virtud de su incomparecencia a las audiencias fijadas para tal fin, razón por la cual la deposición realizada de forma oportuna, será la apreciada y valorada por este Juzgador. 1) La ciudadana YADIRA PRIETO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-11.023.789, domiciliada en Villa El Bosque III, villa 13, casa 7, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien al ser interrogada manifestó: “…Conozco más o menos como cinco (05) o seis (06) años aproximadamente a los ciudadanos HEBERTO HERNANDEZ y JOHANNY CHAVEZ…hasta, la última vez que yo visité el apartamento que es en planta baja, apartamento dos (02), en el conjunto de apartamentos Llano Alto, sector canchancha, esa es la residencia del señor Hernández y vivía con la niña…La señora Johanny Chávez es administradora de empresas y actualmente ella está estudiando, haciendo un post-grado en España, Alicante, según lo último que supe por boca de ella la ultima vez que le hice terapia a la niña…El señor Heberto Hernández es corredor de seguros, y trabaja con varias empresas de seguro según lo que él me comento cuando iba con la niña a CIREF (Centro Infantil de Rehabilitación Física)…Bueno, cuando está en el apartamento, está con él y cuando sale a trabajar la mayoría de las veces se la lleva él con ella… Bueno, la familia por parte de él no está de acuerdo que tenga el cuido de la niña, su mamá y sus hermanos no están conformes en que él la tenga…Yo fui su fisioterapeuta tanto en el Centro de Rehabilitación Infantil como también en servicio domiciliario y presencié mucho la convivencia de ésta familia y su entorno…cuando yo hice las terapias él vivía sólo con la niña, pero la mamá estaba presente, no en todas las ocasiones, pero si estaba; el resto la niña se movía en dos (02) casas, del papá y de la mamá…Yo le estuve haciendo terapias a ellos más o menos finalizando dos mil siete (2007) y principio del año dos mil ocho (2008) aproximadamente…una sola terapia me la canceló el señor Heberto y el resto siempre las pago la señora Johanny…Con ninguno de los progenitores he mantenido contacto, al que me encontré en el supermercado fue al abuelo de la niña, el señor Chávez, le pregunte por la niña y me dijo que estaba con su papá…”.

PRUEBAS DEL TRIBUNAL:
• Corre a los folios del trescientos veintiocho (328) al trescientos treinta (330) de este expediente, comunicación emanada de la Dirección General de Relaciones Consulares, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, actuación administrativa que aun cuando hace fe de todo cuanto se refiere, la prueba que se deriva de tal instrumento no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, siendo así, este documento goza de una presunción de certeza mientras no haya sido impugnada por el adversario, en tal sentido, por cuanto la parte a quien se opone en la causa no lo impugno en el tiempo oportuno, el mismo goza de valor probatorio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se desprende: “…Esta oficina como autoridad central para la aplicación del Convenio de la Haya de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, solicitó la restitución internacional de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), de once (11) años de edad, hija de los ciudadanos Heberto Hernández Cardozo y Johanny Chávez Silva, demandante y demandada, respectivamente, ante la Autoridad Central Española, en abril de este año. Dicha restitución fue declarada con lugar el 07/09/2012, por el Juzgado de primera Instancia e Instrucción No. 1 de Almansa y posteriormente ratificada por dicho tribunal, mediante recurso de reposición…En ejecución de la sentencia antes mencionada, la progenitora, parte perdidosa en la demanda, se comprometió a acompañar a la niña a Venezuela el 20 de octubre de este año, y eventualmente debía entregarla al progenitor, quien ejercía, de hecho, la custodia antes que se produjera la sustracción a España por parte de la madre…En base a lo anteriormente señalado esta oficina, como Autoridad Central designada para la idónea aplicación del referido convenio, en concordancia con lo establecido en este cuerpo normativo, el principio de reciprocidad y la cooperación judicial entre los estados miembros, tiene a bien formular las siguientes observaciones: 1.- La decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia de Almansa, a solicitud de esta oficina actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, fue tomada en el marco del procedimiento establecido en un convenio internacional (Convenio de la Haya de 1980 previamente señalado), suscrito y ratificado válidamente por el Estado Venezolano, siendo, por lo tanto, legislación venezolana y, por demás, uno de los dos únicos cuerpos normativos vigentes que regulan la materia de Sustracción y Retención Internacional. El hecho de que la decisión haya sido tomada a solicitud de esta Autoridad Central, la exime del procedimiento de exequátur…2.- La exigencia del trámite del exequátur o reconocimiento de una sentencia extranjera contraviene la naturaleza y fin del referido convenio, que no es otro que dar celeridad a las demandas en materia de niños, niñas y adolescentes, en especial en materia de Sustracción y Retención Internacional. Para solicitar el correspondiente exequátur ante la instancia judicial, competente, sea nacional o de otro país, se requiere cumplir una serie de requisitos formales y procedimentales que redundan en demoras y costos innecesarios para la parte que pretende invocar la decisión en un proceso judicial. En el caso en concreto, el artículo 23 del convenio en cuestión establece que no se podrá exigir ninguna legalización ni otras formalidades análogas…3.- Respecto a la entrega de la niña al padre por parte de la Sra. Chávez, si bien en el procedimiento de restitución no se ventila sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia, se entiende, de manera tácita, que la custodia del niño, niña o adolescente la debe detentar el progenitor que la ejercía de hecho, antes de producirse la sustracción, o retención, mientras el tribunal nacional competente decide la atribución de la custodia de manera permanente, si ésta es solicitada por uno de los padres. En este caso, era el padre quien ejercía la custodia en la práctica, aún cuando ésta había sido atribuida a la madre en la sentencia de divorcio y acuerdo homologado entre las partes…”.

DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad):

• Corre al folio nueve (09) de la pieza de medidas de este expediente, acta de opinión de la adolescente de autos, en fecha 20 de octubre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien señalo: “…Yo vivo con mi papa el y yo solos, el me cuida me baña me viste me prepara la comida que yo quiera, yo visito a mi mama los fines de semana, mi mama me dice siempre que si me quiero ir para España que me vaya con ella pero yo no me quiero ir con ella, yo voy al colegio en las tardes y en la mañana papi me cuida y cuando mi papa sale a trabajar me deja con mi abuela paterna, yo vi a mi mama el miércoles y ahorita voy a su casa a verla, mi mama quiere que yo me vaya a España con ella y yo en realidad no me quiero ir porque no conozco a nadie, y cuando ella vaya a trabajar no tengo con quien quedarme, yo prefiero estar con mi papa, porque el me atiende me baña me viste y me hace la comida que yo quiera y mi mama lo hace de vez en cuando voy para allá, yo hablo con ella por Internet cuando ella esta en España, los fines de semana y ahorita esta aquí, yo no me quiero ir para España pero quiero seguir viendo a mi mama pero aquí en Maracaibo, tengo como 30 amigos y tengo como tres colegios que se llama Sol Magdalena Sorano, y el otro es Cetro y el otro es Terri Arangure y tengo muchos amigos…”.

• Corre al folio doscientos ochenta y tres (283) de este expediente, acta de opinión de la adolescente de autos, en fecha 23 de noviembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien señalo: “…Yo estoy viviendo con mami, me gusta vivir con mami, si veo a mi papá los fines de semana y con mi mami entre la semana. A veces peleamos mami y yo y después nos calmamos. Me gusta estar con papi me atiende bien, pero en realidad me gusta estar con los dos. Me gustaría irme para España, es un pueblo muy pequeño pero me gusta estar allá. Yo allá estaba estudiando, estaba comenzando el cuarto B. Me vine porque papi metió una solicitud de custodia. Cuando yo estaba en España siempre hablaba con papi todos los días. Yo no quiero lastimar a papi, pero quiero estar en España, allá tengo muchos amiguitos…”.

• Corre al folio trescientos treinta y nueve (339) de este expediente, acta de opinión de la adolescente de autos, tomada por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien señalo: “…Me llamo (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), tengo once años, pero en unos días cumplo doce años, el cinco de marzo. Yo vivo con mami de lunes a viernes y de los viernes hasta los domingos estoy con papi y el lunes me lleva a la casa y cuando mami vivía en España yo vivía con papi y ahora con mami, mientras se resuelve todo porque mis padres quieren la custodia, osea papi quiere que viva con el y no me vaya a España pero es difícil de elegir. Yo estuve en España un año me fue bien, yo quiero estar con los dos pero en Venezuela. Estudio cuarto grado en la escuela Terry Aranguren y me lleva mami o a veces me lleva papi; cuando estoy con papi los fines de semana cocina él y si estoy con mami cocina ella, yo los quiero mucho. En España yo vivía con mami y su esposo José Antonio con el me llevo bien es cariñoso aunque a veces me hace agarrar rabias porque hay un niño que me gusta que se llama Luís José y él me dice que es feo y me da rabia, no quiero que papi se entere que José Antonio, estuvo aquí porque si no me dice que no me acerque a él pero es inevitable. Yo algunas veces me porto bien y otras veces mal a papi y a mami les hago caso a veces porque soy inquieta…”.

DE LA OPINIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:

• Corre al folio cinco (05) de la pieza principal No. 2 de este expediente, acta de opinión de la abogada CRISTINA ELENA HART GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien expuso: “…Analizadas todas las actuaciones de la presente causa, esta Representación Fiscal considera FAVORABLE para la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), que la CUSTODIA LEGAL de la niña sea ejercida por su padre, ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ. En virtud de considerar que cuando la madre de la niña ciudadana JOHANNY CHÁVEZ, partió por primera vez a España en fecha 03 de noviembre de 2008, (la cual permaneció por casi 3 años), la niña MARIA JOSE contaba con tan solo 07 años de edad, contraviniendo lo establecido en el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en el cual se establece que los niños de 07 años o menos deben permanecer con su madre, y en el caso de (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) con mayor razón por tratarse de una niña con necesidades especiales. Así mismo esta Representación Fiscal considera que esta separación amenazó o violó el derecho de la niña a mantener relaciones personales y CONTACTO DIRECTO en forma regular y permanente con su madre, derecho este establecido en el articulo 27 ejusdem, imposibilitando además a cumplir con los deberes inherentes a la Responsabilidad de Crianza tales como amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, asistir moral y efectivamente a su hija, siendo estos deberes y derechos compartidos, iguales e irrenunciables del padre y de la madre. Siendo su padre quien cumplió con todos estos deberes, asistió materialmente a la niña y le proporciono todos los cuidados necesarios que la niña amerita durante la ausencia de la madre. Y no conforme con todo lo anterior, actualmente la madre de la niña regreso a España, según escrito consignado en el expediente hasta el mes de octubre del presente año, sin haber aun pronunciamiento judicial en relación a la CUSTODIA LEGAL de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) lo que pone de manifiesto nuevamente su indiferencia en atender las necesidades especiales de su hija. Opinión que emito de conformidad con los artículos 361 y 170 de la Lopnna y 42 y 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente…”.

Hecho el análisis de las pruebas que constan en actas, este Tribunal pasa a decidir sobre la procedencia o no de la presente demanda, en base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

La custodia es un atributo de la patria potestad, que implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma.

El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…”.

La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta institución familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.
La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.
La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija.
La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNNA el cual reza:
“…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…”

Por último, la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos.

Ahora bien, cuando existen dificultades entre el padre y la madre acerca de quien ejercerá la custodia de los niños, niñas y/o adolescentes, cuando estos se encuentran separados y la misma debe ser ejercida por uno de ellos. A tal efecto el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:
“…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…”.

Siguiendo el orden de ideas, en caso de controversias en relación al ejercicio de la custodia serán resueltos por el Tribunal, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial, el cual reza:
“…El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de Interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”

En el caso de autos, el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, manifiesta que en fecha 17 de marzo de 2008, fue disuelto el vínculo matrimonial que lo unió a la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, no sin antes convenir con la misma que la custodia de su hija (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), la tendría la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, siendo así establecido mediante sentencia definitiva. Asimismo refiere la parte actora, que la aludida ciudadana al mes de decretada la sentencia, exactamente el día 03 de noviembre de 2008, salió del país rumbo a España sin la niña, país donde tiene su residencia, por lo que desde ese momento la custodia de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), ha estado a cargo del ciudadano HEBERTO HERNANDEZ CARDOZO, ejerciendo este de forma directa su responsabilidad de crianza, así como también su manutención, asumiendo igualmente la condición especial que tiene su hija, sobre una parálisis cerebral displejica espastica y epilepsia sistomatica, la cual padece desde su nacimiento, tal circunstancia se encuentra evidenciada en las exposiciones de los testigos Nery Maria Chirinos Pérez y Shirley Albor Villa, quienes manifestaron que han visto al progenitor atendiendo a la niña, durante un periodo de dos (02) a tres (03) años, que no han visto a la progenitora; que si se ha presentado ha sido en dos (02) ocasiones, que el progenitor es la única figura que han visto como representante en la institución. Seguidamente, se evidencia de la declaración de la testigo promovida por la parte demandada-reconviniente, que efectivamente la ciudadana Johanny del Carmen Chávez Silva, viajo a España a realizar un post-grado, que el señor Heberto Hernández vivía solo en el apartamento con la niña, que la mayoría de las veces el progenitor se la llevaba; asimismo, se evidencia del Informe Integral practicado en el hogar de la progenitora, que la parte demandada – reconviniente manifestó que efectivamente hubo un tiempo que permaneció en España, sin poder viajar a Venezuela por situaciones de su estatus legal y su residencia en ese país; por lo que se concluye que la parte demandada – reconviniente acepta como cierto el hecho que el día 03 de noviembre de 2008, salio del país rumbo a España. No obstante, alego que regresaría con el objeto de buscar a su hija.

Del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se demostró: “…El presente caso esta relacionado con la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), cuyo nacimiento es producto de la relación matrimonial establecida entre sus padres, quienes están divorciados y la niña desde el 29-10-11 reside junto a la progenitora en Alicante España. El progenitor manifiesta que la niña padece de Displegia Espatica. La presente causa de Custodia se inicia debido a la solicitud interpuesta por el progenitor ciudadano Heberto Hernández. Psicológicamente, el progenitor presenta adecuada integración del yo, capacidad de concentración, control y adaptación. Por otro lado, se observa un comportamiento extrovertido, enérgico y ansioso por lo que realiza esfuerzos para reprimir los estímulos que movilizan la angustia, no evidenciándose psicopatologías. El progenitor manifiesta haber tenido bajo sus cuidados y atenciones a su hija durante tres años, cumpliendo responsablemente con sus obligaciones y atenciones, por acuerdo con la progenitora, sin embargo desde octubre de 2011 la niña reside en España junto a su progenitora por Autorización de un Tribunal de Protección. El progenitor manifiesta preocupación por la estabilidad y seguridad de su hija en España dado que la progenitora labora todo el día y desconoce sobre quien recae la responsabilidad de atención y cuidados de su hija. El progenitor se encuentra activo laboralmente como asesor y corredor de seguros, percibe un ingreso suficiente para cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo. El progenitor, reside en la vivienda propiedad que no se logró visualizar en sus áreas internas. El progenitor ciudadano Heberto Hernández manifestó su interés de continuar garantizándole a su hija, el pleno disfrute de todos sus derechos. No se logro tomar fuentes de información debido a que al momento de la visita domiciliaria el edificio estaba cerrado y no acudieron ni vecinos ni el conserje del edificio al llamado de la trabajadora social. En aras de preservar la estabilidad emocional de la niña de autos, y considerando la importancia del apego hacia sus figuras vinculantes primarias, es recomendable garantizar la relación afectiva y comunicación constante con el progenitor…”; del informe anterior es de resaltar que el ciudadano Heberto Hernández Cardozo, presenta adecuada integración del yo, capacidad de concentración, control y adaptación, no evidenciándose psicopatologías, siendo recomendable garantizar la relación afectiva y comunicación constante, de la adolescente de autos con el progenitor.

Con respecto a los testigos promovidos por el demandante - reconvenido, observa este juzgador que fueron contestes al afirmar que el ciudadano HEBERTO HERNANDEZ, reside en la avenida fuerzas armadas, urbanización llano alto, apartamento 2, PB, Edif 1, junto a la niña; del mismo manifiestan que la niña es discapacitada y que es el progenitor quien siempre la tiene bajo sus cuidados, la lleva de paseo, al colegio, que son las únicas personas que residen en la vivienda, observan que proporciona los cuidados que la niña amerita en función de sus necesidades, además de ser el único responsable de la misma ante la institución educativa en la que cursa estudios.

Por otra parte, consta en actas resultas de informe integral solicitado por la parte demandada – reconviniente, elaborado igualmente por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a través del cual quedo demostrado: “…El presente caso esta relacionado con la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), cuyo nacimiento es producto de la relación matrimonial establecida entre sus padres Heberto Hernández y Johanny del Carmen Chávez Silva, quienes están divorciados y la niña reside junto a la progenitora y mantiene relación afectiva con el progenitor, (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) evidencia un desarrollo evolutivo no acorde a lo esperado por su grupo etareo, caracterizado por diagnostico de Displegia Espatica. Impresiona funcionamiento intelectual promedio bajo; refleja afectación psicológica, con signos de impulsividad y represión de la agresividad, por otra parte refleja signos de irritabilidad lo que denota actitudes ocasionales de expansividad. Muestra identificación hacia ambos progenitores y apego afectivo significativo hacia la progenitora quien funge como imago vincular primario de apoyo y protección. Cumple los controles disciplinarios ejercidos por la misma; la niña se encuentra activa escolarmente y recibe fisioterapia. La presente causa de Modificación de Custodia se inicia por la demanda interpuesta por el progenitor ciudadano Heberto Hernández, por su parte la progenitora ciudadana Johanny del Carmen Chávez Silva, manifiesta no estar de acuerdo con la presente demanda en virtud de que considera que siempre se ha ocupado de velar por el sano desarrollo integral de su hija y aclara que el tiempo que permaneció en España sin poder viajar a Venezuela y a relacionarse con su niña fueron consideradas con su estatus legal y su residencia en ese país, manifiesta su deseo que el Tribunal conocedor de la presente acuerde una custodia compartida donde pueda residenciarse en España con su hija durante el periodo escolar y que el progenitor comparta con su hija y la traslade a Venezuela durante el período de vacaciones del mes de agosto y navidad, así esta de acuerdo que el progenitor visite la niña para la fecha de su cumpleaños en el mes de Marzo, comprometiéndose ésta a colaborar con el progenitor con los gastos ocasionados en relación con la adquisición del pasaje aéreo. La progenitora evidencia un perfil de normalidad psicológica, con indicadores de un yo integrado, capacidad de concentración y adaptación, rasgo de personalidad introvertida, apego a las normas y valores. Muestra identificación plena con su rol materno. Se encuentra inactiva laboralmente, no obstante su esposo José Antonio Tomás Tomás, quien reside en España, le envía mensualmente un monto económico que ésta dispone para cubrir las erogaciones propias a su cargo. Reside junto a su hija y otros familiares maternos, en una vivienda propiedad de los abuelos maternos que no se logró visualizar en sus áreas internas. No se logró tomar fuentes de información debido a que al momento de la visita domiciliaria la vivienda estaba cerrada y no acudieron al llamado de la trabajadora social. La progenitora ciudadana Johanny del Carmen Chávez manifestó su interés de continuar garantizándole a su hija, el pleno disfrute de todos sus derechos. Este equipo multidisciplinario considera que la progenitora ciudadana Johanny del Carmen Chávez Silva es apta para ejercer la custodia legal de la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad). Se estima necesario que la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), continúe tratamiento neurológico y de fisiatría; asimismo que reciba psicoterapia en pro de su sano desarrollo integral. Se estima conveniente que la niña (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad) mantenga relación afectiva y de comunicación con el progenitor y familiares paternos…”; del informe anterior es de resaltar que la demandada-reconviniente es apta para ejercer la custodia legal de la adolescente de autos, no obstante se estima conveniente que la adolescente mantenga relación afectiva y de comunicación con el progenitor y familiares paternos.

En relación a la testigo promovida por la parte demandada – reconviniente fue conteste en afirmar que conoce más o menos como cinco (05) o seis (06) años aproximadamente, a los ciudadanos HEBERTO HERNANDEZ y JOHANNY CHAVEZ, que el apartamento que esta en planta baja, apartamento dos (02), del conjunto de apartamentos Llano Alto, sector canchancha, es la residencia del señor Hernández y vivía con la niña, que la señora Johanny Chávez es administradora de empresas y estaba haciendo un post-grado en España, Alicante, que el señor Heberto Hernández es corredor de seguros, y trabaja con varias empresas de seguro, cuando la niña está en el apartamento con él y sale a trabajar, la mayoría de las veces se la lleva él con ella. Del mismo modo, refiere la testigo, que fue fisioterapeuta de la niña, tanto en el Centro de Rehabilitación Infantil como también en servicio domiciliario y presenció mucho la convivencia de esta familia y su entorno, cuando hizo las terapias él demandante vivía sólo con la niña, pero la mamá estaba presente, no en todas las ocasiones, pero si estaba, el resto del tiempo la niña se movía en dos (02) casas, la del papá y de la mamá.

Asimismo de las pruebas documentales aportadas por la demandada – reconviniente, se observa que durante la permanencia de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), en España, su progenitora garantizo los derechos que la misma tiene, tales como: el derecho a la salud, a la alimentación, a la educación; sin embargo, es necesario mencionar que los ciudadanos JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA y HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, celebraron un convenimiento en materia de autorización para viajar contenciosa y/o cambio de domicilio, en fecha 18 de diciembre de 2009, ante la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria No. 09, de fecha 08 de enero de 2010, siendo que a través de dicho convenio, el progenitor debía trasladarse a España con la niña para el mes de abril de 2010, con el objeto de constatar las condiciones que la niña debía tener en el país europeo, así como las posibilidades de tratamiento de salud para la niña, durante un lapso de tiempo de un mes, debiendo retornar a Venezuela, situación que no se cumplió, alegando el progenitor que presentaba compromisos por motivos de salud de la niña, luego la progenitora vendría a buscar a la niña para el mes de agosto de 2010, con el objeto de viajar a España, situación que tampoco se cumplió por parte de la progenitora, sin motivos aparentes.

Posteriormente, en fecha 25 de noviembre de 2010, los aludidos ciudadanos celebraron un nuevo convenimiento, ratificando los términos del convenio celebrado anteriormente, quedando establecido el viaje para el día 01 de abril de 2011, comprometiéndose la progenitora en adquirir los pasajes aéreos y consignarlos en el expediente y el progenitor en gestionar la emisión de los pasaportes y consignarlos en el expediente, de lo cual no se tiene certeza en las actas de este expediente, si fue cumplido a cabalidad por ambas partes, procediendo el Tribunal de la causa (Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia), a poner en estado de ejecución forzosa el convenimiento, sin especificar cual de las cláusulas del convenimiento fue incumplida por el progenitor o progenitora de la adolescente de autos, ordenando la comparecencia de la progenitora para que retire a la adolescente del Tribunal, trayendo como consecuencia el viaje a España de la progenitora en compañía de la niña, debiendo retornar a Venezuela en el tiempo estipulado. No obstante, transcurrido el lapso acordado para la fecha de retorno de la niña al país, la progenitora no dio cumplimiento al mismo.

En ese mismo orden de ideas, consta en las actas de este expediente, copia simple de procedimiento de Restitución Internacional de Custodia, que intento el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, ante la Oficina de Relaciones Consulares, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, de la República Bolivariana de Venezuela, en base a la retención ilícita de la niña de autos en el país Europeo (España), tramite que arrojo como resultado la decisión emanada del Juzgado de Almansa, en fecha 07 de septiembre de 2012, en la que se ordeno la restitución inmediata de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), a su progenitor, en concreto en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela, por haber vulnerado el convenio entre los progenitores, como consecuencia de haber incurrido en retención ilícita de la adolescente de autos en España, infringiendo el derecho de custodia establecido en el acuerdo celebrado entre las partes.

En relación a los hechos narrados anteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 242, de fecha 16 de abril de 2010, Exp. 09-1321, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, hace mención al procedimiento de Restitución Internacional de menores hijos, la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no requiere la exigencia o el pase del exequátur de Ley, estableciendo:
“…la convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuya Ley Aprobatoria dictada por el entonces Congreso de la República, aparece publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 295385, del 19 de julio de 1996, y de la cual también Francia es signataria, establece que el traslado o la retención de un menor se consideraran ilícitos (articulo 3): …a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención…no puede considerarse como ilícito el traslado realizado por la ciudadana…a Venezuela en compañía de su hijo menor de edad, por cuanto no se configura el supuesto normativo exigido por la norma jurídica; ciertamente, se modificó la residencia habitual del niño, pues su madre lo trasladó de Francia a Venezuela; empero tal circunstancia, por sí sola, sin considerar otras circunstancias que distinguen al caso, y a pesar de la medida de prohibición de salida del país, no hace posible la aplicación de la referida Convención de la Haya. Aunado ello a la circunstancia de que la decisión dictada por el Tribunal francés el 27 de febrero de 2008, le había conferido inicialmente la custodia de su hijo a la madre, y fue luego de dicha fecha y antes que se produjera la decisión que pretende ejecutarse – según consta en autos – que ésta se trasladó a Venezuela con el niño…Es importante además advertir, tal como se anotó anteriormente que la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no requiere la exigencia o el pase del exequátur de Ley. A través de la Convención los Estados contratantes se propusieron, de acuerdo con su artículo 1°: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata del menor a su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca…En este orden de ideas, se precisa establecer que no es posible requerir el exequátur para la aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues tal exigencia es incompatible con la finalidad y propósito del mismo, pues con este se persigue la restitución inmediata, es decir, expedita del niño, niña o adolescente que haya sido trasladado o retenido ilícitamente…Exigir entonces para la aplicación de la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la tramitación del exequátur con su correspondiente dilación, tendría el inconveniente de que podría verse frustrado el mandato judicial, no solo porque le reduciría rapidez sino porque además podría prevenir al sujeto activo del traslado para movilizarse a otro Estado, evadiendo o burlando las gestiones procesales, a la vez que, el desarraigo del niño, niña o adolescente se haría cada vez más intenso y prolongado por la larga separación de su hogar. Considerar entonces que se requiere el exequátur para la aplicación del acuerdo internacional que analizamos haría nugatorio el referido instrumento internacional, y la más de las veces, ineficaz el tratado. Por ello, es en principio correcta la resolución de la apelada cuando resolvió la improcedencia del exequátur en aquellos casos sujetos a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Sin embargo, la Sala insiste en que el caso de autos no era aplicable a la referida convención…”

Conforme a la sentencia antes transcrita, se evidencia que en el presente caso no debe exigirse el exequátur de ley, a la sentencia emitida por el Tribunal de Almansa, a la que se ha hecho referencia anteriormente, en la cual se han aplicado los supuestos establecidos en la referida Convención, para la procedencia o no del traslado o retención ilícita de una niña, niño o adolescente, siendo en ese procedimiento la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), quien fue retenida ilícitamente por su progenitora en España, violando como ya se dijo el acuerdo entre las partes, suscrito en fecha 18 de diciembre de 2009 y homologado en fecha 08 de enero de 2010, modificado en fecha 25 de noviembre de 2010, y homologado en fecha 30 de noviembre de 2010, por la Sala de Juicio No. 3, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde efectivamente se estableció una custodia temporal, distinta a la establecida en la sentencia de divorcio, la cual se iba a ejercer de manera compartida entre ambos progenitores, acordando períodos con el progenitor y períodos con la progenitora, que en caso que la progenitora decidiera residir en Venezuela de manera definitiva, seguiría esta ejerciendo la custodia de la adolescente, tal como fue previsto en la sentencia de divorcio.

Ahora bien, es relevante hacer mención del contenido y alcance del derecho a la identidad que tienen los niños, niñas y adolescentes. En una investigación publicada y realizada por la Dra. Yanitza M. Hernández Chirinos, con ocasión al V Foro de Derecho de la Infancia y Adolescencia, expresa lo siguiente:
“…La definición de identidad, que a los efectos pedagógicos se presenta como más sencilla, es la que refiere como el derecho de todos los niños y niñas inmediatamente después de su nacimiento a tener y ser reconocidos social, legal y familiarmente con un nombre, a adquirir una nacionalidad, a tener una familia, a ser criado y cuidado por ella, y a preservar estas condiciones, que se diferencia de la del Registro Civil porque éste no es más que la materialización de aquél…”

En este sentido, el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes, no es tan solo el derecho a poseer un nombre y apellidos en documento público de identidad, sino que la dimensión del derecho a la identidad, va mucho más allá, implica una identidad materno y paterno filial, implica una identidad familiar en línea materna y en línea paterna, implica una identidad social y cultural, implica una identidad nacional y patria, implica preservar estas condiciones, considerando la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que vulnerar estos derechos o alguno de sus elementos, podrá conllevar a la vulneración de otros derechos, tales como el derecho a la integridad personal, a la convivencia familiar, a ser cuidado por sus padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, entre otros.

En sentencia No. 2.320, de fecha 18 de diciembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se estableció:
“…Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y como una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica…”

Mediante sentencia No. 1946, de fecha 15 de diciembre de 2011, expediente 10-0753, caso: S.M. Jaramillo en Amparo, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se dictamino:
“…En efecto, debe esta Sala reiterar que si bien los jueces y en especial los jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes disponen de amplios poderes cautelares, deben ser muy prudentes y cautelosos en sus decisiones. El otorgamiento de una medida provisional que modifique la custodia de un niño, niña o adolescente debe estar precedido de un material probatorio y de circunstancias significativas que aconsejen un cambio o lo justifiquen. Si una circunstancia grave o apremiante no autoriza suficiente o razonablemente una modificación del status quo del niño, niña o adolescente sus consecuencias han de resultar dañinas…Ciertamente, como se anotó supra y lo ha invocado la apelada, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el literal “C” del parágrafo primero del artículo 466, establece la posibilidad al Juez o Jueza especializada de conceder la custodia al padre, madre o a un familiar del niño (a) y/o adolescente del que se trate. Sin embargo, como ha quedado expuesto, debe mediar una especial situación, significativa, que obligue al juzgador o juzgadora dictar una providencia en ese sentido. A este respecto, se evidencia que tal como fue analizado por el a-quo constitucional no era evidente que se le estaba lesionando a la niña su derecho a la educación, pues el simple retiro de la niña de la institución educativa donde realizaba sus estudios no necesariamente implicaba que no continuaría cursando tales en otra institución, aunado a que se trataba de una prueba asilada, no adminiculada a otra situación grave que justificara el otorgamiento de la medida, por lo que considera esta Sala Constitucional que no existían motivos que autorizaran el otorgamiento de la medida cautelar decretada, actualmente impugnada en amparo…”

De la jurisprudencia anteriormente referida, es de considerar que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, ha venido asentando los criterios que debe seguirse, en los casos en que un Tribunal de instancia deba decidir sobre la custodia de un niño, niña y/o adolescente, lo cual exige mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad del juez o jueza, que además debe tener gran ponderación y un dominio impecable de las instituciones familiares, considerando que una decisión como esta incide de manera determinante, en el desarrollo y formación integral del niño, niña y/o adolescente, que se encuentre involucrado en la decisión, debe tenerse presente lo que sienten y padecen de manera significativa, una decisión como esta puede llegar a ser fundamental en su existencia, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sino hacer un análisis de las consecuencias que ello implica, si los medios probatorios y circunstancias no justifican una modificación del status, que del niño, niña y/o adolescente, las consecuencias han de resultar dañinas.

Por otra parte, la doctrina se ha pronunciado respecto a la retención y sustracción, indebida de niños, niñas y adolescentes, la Dra. Maria Candelaria Domínguez Guillén, en su obra “La Convivencia Familiar”, manifiesta:
“…En efecto, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal se ha pronunciado recientemente sobre: “…en principio no le está permitido al no custodio que incolsuntamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido validamente…Tales consideraciones habían sido sostenidas por la misma Sala en otras decisiones previas que señalan que el supuesto bajo examen “no admite, en principio, otro tipo de consideraciones distintas a la restitución o no del niño, niña o adolescente retenido indebidamente”; la aplicación del procedimiento contencioso contradice e impide la consecución del fin previsto en el artículo 390, cual es la entrega inmediata del hijo que hubiere sido retenido indebidamente por aquel padre que no ejerce la custodia…La doctrina distingue la retención de la sustracción por que en la primera el traslado de la residencia habitual del menor se produce con consentimiento inicial pero luego opera una retención ilegal, en tanto que la sustracción supone una ausencia total del consentimiento desde un principio…El asunto pudiera presentar relevancia internacional, situación considerada en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y que ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia. El articulo 1 de ambos instrumentos señala que su objeto es la restitución de menores trasladados de manera ilícita o ilegal, así como el respeto del derecho de visita y de custodia…La sustracción internacional de menores es un fenómeno que se produce cuando un menor es trasladado desde el Estado donde tiene su residencia habitual a otro, vulnerando las disposiciones legales. Prevé al efecto el artículo 4 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores: “Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor. Por su parte, la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores refiere la definición de traslado ilícito en su artículo 4: “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho estado…”.

Siguiendo los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y lo expresado por la Dra. Maria Candelaria Domínguez, en su obra anteriormente comentada, es de concluir que este jurisdicente para entrar a decidir, debe garantizar los derechos que la adolescente de autos tiene, tales como el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores, el derecho a la integridad personal, el derecho a la identidad, el derecho a ser cuidados y protegidos por sus progenitores, el derecho a la convivencia familiar, el derecho a la salud, el derecho a la educación, entre otros, de modo que la decisión debe ser muy ponderada, comedida, considerando la opinión que la adolescente ha expresado, sus sentimientos, interpretando y aplicando en todo momento el interés superior de niños, niñas y adolescentes.

Adminiculado con lo anterior, este Sentenciador para decidir debe considerar, el principio rector de la doctrina de la protección integral, del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es un principio jurídico-social de aplicación preferente en la interpretación y practica social de cada uno de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes; pues éste principio manifiesta la simple consideración de inspiración para la toma de decisiones de las personas públicas o privadas, al establecerse más bien como limitación de la potestad discrecional de éstos, constituyéndose en vinculo normativo para la estimación, aplicación y respeto a todos los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.

Continuado con el análisis de este principio garantista, nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo recoge en el artículo 8, que reza textualmente lo siguiente:
Artículo 8: “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

En este sentido, el autor y corredactor de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Año 1998) Yuri Emilio Buaiz Valera, al referirse sobre este principio menciona que es garantista en la medida en que se erige como principio destinado explícitamente a la materialización de los derechos de los niños y niñas, y lo es también en la medida en que su estricto cumplimiento impone una prohibición o limitación a la arbitrariedad de los tomadores de decisiones. Así, limita al juez en tomar una decisión que afecte negativamente los derechos humanos de los niños o niñas, mientras que lo obliga a tomar una decisión positiva en el mismo sentido de dar cumplimiento o restituir una situación de derecho infringida. En tal circunstancia jueces, fiscales, defensores u otros tomadores de decisiones, por lo general se encuentran en la disyuntiva de su aplicación, pues al interpretar el principio pesa la prohibición de violar derechos, y la necesidad de resolver el asunto, al respecto debe siempre tomarse la medida que asegure la máxima satisfacción de derechos y la menor restricción de ellos, no solo cuantitativamente, si no en relación a su importancia relativa.

En la presente causa, para determinar el interés superior de la adolescente de autos, es necesario seguir las reglas que el artículo 8, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece; primero la opinión de la adolescente de autos, de la cual podemos inferir que la misma emitió opinión, en tres oportunidades durante el presente procedimiento, presentando aparentes contradicciones y confusión, por cuanto en una primera opinión manifestó que “…mi mamá me dice siempre que si quiero ir a España…pero yo no me quiero ir con ella…prefiero estar con mi papá…yo no me quiero ir para España…quiero seguir viendo a mi mamá pero aquí en Maracaibo…”; en la segunda opinión manifiesta que: “…me gusta vivir con mami…me gusta estar con papi…pero en realidad me gusta estar con los dos…me gustaría irme a España…; y en una tercera opinión ante el Equipo Multidisciplinario de este Tribunal, expreso que: “…papi quiere que viva con el y no me vaya a España, pero es difícil de elegir…yo quiero estar con los dos pero en Venezuela…yo los quiero mucho…”; de lo expresado por la adolescente, si bien es cierto que es contradictorio que quiera estar en dos sitios diferentes, en España y Venezuela, no es menos cierto que siente y desea estar con ambos progenitores, estar cerca de ambos, poder contar con ellos, mostrando sentimientos de no querer lastimar a sus progenitores, indicando en su última opinión ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, que quiere estar con los dos aquí en Venezuela, lo cual se encuentra acorde con su derecho a la convivencia familiar, a mantener relaciones permanentes y contacto directo con sus progenitores, a su derecho a la identidad, a la integridad personal y a ser cuidada y protegida por sus progenitores.

Segundo, respecto a la necesidad del equilibrio entre los derechos y garantías de la adolescente de autos y sus deberes; y la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de la adolescente de autos, los mismos no se encuentran en conflicto en la presente causa.

Tercero, con relación a la necesidad del equilibrio de los derechos de las demás personas, y los derechos y garantías de la adolescente de autos, se presenta una clara dificultad entre el derecho que tiene la progenitora de la adolescente de residir, habitar y realizar su vida personal y profesional en España, y los derechos de la adolescente de autos de residir, habitar y realizar su vida personal cerca de ambos progenitores, que incluye el derecho a la identidad y los elementos que este derecho implican, así como el derecho a la convivencia familiar entre otros, en este sentido el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que cuando existen conflictos entre los derechos e intereses de niños, niñas y/o adolescentes, frente a otros derechos igualmente legitimados, prevalecerán los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, que en el presente caso es la adolescente de autos.

Seguidamente, es relevante hacer mención a la condición de la adolescente de autos, como ser humano en desarrollo y su condición especial de salud, la cual requiere, según los informes presentados por los especialistas tratantes en la presente causa, de los mejores esfuerzos por parte de los progenitores, en la constancia de sus terapias, en el cabal cumplimiento de su tratamiento, en garantizar un ambiente armónico, pacifico, tranquilo, con el nivel más alto de compromiso en la garantía de sus derechos, generando el medio ideal para lograr el máximo de sus potencialidades.

Por último, concluye este jurisdicente que el interés superior de la adolescente de autos, es que la decisión que se tome debe garantizar uno y cada uno de sus derechos, considerando que ambos progenitores se encuentran aptos para ejercer la custodia que se discute, y que la adolescente manifiesta querer estar con ambos progenitores, se hace necesario dilucidar la procedencia o no de la propuesta de custodia compartida, formulada por la demandada – reconviniente, quien propone residir con la adolescente en España, durante el período escolar y que en los periodos vacacionales, la adolescente resida con el progenitor en Maracaibo – Venezuela, no obstante, tal propuesta atentaría contra el derecho a la identidad cultural, social y nacional de la adolescente de autos, así como contra el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor y a la convivencia familiar, incluso pudiera vulnerar el derecho a la integridad personal, entre otros, considerando la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, además reflexionando de manera prudente, ponderada y razonada, no existe certeza que en caso que la adolescente salga de nuevo del país rumbo a España, regrese a Venezuela, con el objeto de garantizar sus derechos, ya mencionados, por cuanto se evidencia de actas que la progenitora vulneró el derecho a la convivencia familiar, y a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor, reteniendo ilícitamente a la adolescente en España, siendo necesario el pronunciamiento del Tribunal de Almansa España, para que la adolescente fuera restituida a su residencia habitual, por lo que considera este jurisdicente que la propuesta de custodia compartida, de la parte demandada-reconviniente no es procedente. Así se decide.

De la reconvención alegada por la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, es de hacer notar que si bien la progenitora se encuentra apta para ejercer la custodia de la adolescente, no es menos cierto que la progenitora reside es en Europa España, lo cual se encuentra probado y aceptado por la demandante – reconvieniente, y que otorgarle la custodia de la adolescente a la misma, pudiera traer como consecuencia la salida de la adolescente del país, lo cual como ya se ha explicado iría en detrimento de su interés superior, vulnerando una serie de derechos interconectados, por cuanto no se tendría certeza de su regreso a la nación venezolana, en consecuencia este jurisdicente, considera que la acción por reconvención intentada por la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, no ha prosperado en derecho. Así se decide.

En el caso que nos ocupa, este Juzgador para decidir ha tomado en cuenta las circunstancias que concurren y se encuentran plasmadas en las actas, entre los ciudadanos JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA y HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, muy especialmente las circunstancias de los mismos con la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), analizando el entorno y ambiente en el cual conviven los ciudadanos ya mencionados, buscando claro esta, el más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y sociales de la adolescente.

Por los fundamentos antes expuestos, de acuerdo al conocimiento que a través de este proceso ha tenido este juzgador, su convencido criterio y bajo la procura absoluta de tutelar de modo efectivo los derechos de las partes intervinientes y sobre todo los de la adolescente de autos, aunado a que contó con el asesoramiento de los especialistas en la materia, y demás documentos que constan en las actas, con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y por cuanto la custodia comporta un deber-derecho de convivencia recíproca, hacen concluir a este sentenciador que resulta más cónsono con el interés superior de la adolescente que su progenitor, ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, ejerza la custodia de su hija. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- CON LUGAR la presente demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, incoada por el ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO, en contra de la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA.

- SIN LUGAR la reconvención propuesta por la ciudadana JOHANNY DEL CARMEN CHAVEZ SILVA, en contra del ciudadano HEBERTO JAVIER HERNANDEZ CARDOZO.

- En consecuencia, se le otorga la custodia de la adolescente (Se omiten los nombres de los niños, niñas y/o adolescentes por razones de confidencialidad), a su progenitor.

- Se recomienda a fin de armonizar y orientar las relaciones familiares, la inclusión de los progenitores y la adolescente en un programa de orientación familiar, estableciendo que la misma sea realizada a través del programa de orientación familiar que brinda el Centro de Orientación Familiar (COFAM).

Publíquese, regístrese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil trece (2013). 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 4

ABOG. MARLON BARRETO RÍOS.

La Secretaria

ABOG. LORENA RINCON PINEDA.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 44 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

MBR/Whitny*
Exp. 19961.