República Bolivariana de Venezuela En su nombre: Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Estado Zulia Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 Exp. 24109. Causa: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA. Demandante: ANA BETTY GARCÍA SUÁREZ. Demandado: ROBERT ALBERT PROMES SOTO. Niños, niñas y/o adolescentes: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). PARTE NARRATIVA Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la ciudadana ANA BETTY GARCÍA SUÁREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-7.688.336, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por el abogado Luís Manuel Añez López, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 56.835, a intentar demanda de Restitución de Custodia, en contra del ciudadano ROBERT ALBERT PROMES SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-5.820.773, del mismo domicilio, en beneficio de los niños, niñas y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Narra la demandante: “…En fecha 17 de abril del año en curso el ciudadano ROBERT ALBERT PROMES SOTO fue conminado por la Fiscal Segundo del Ministerio Público encargado de Violencia de Género, a abandonar el hogar conyugal, por cuanto yo había iniciado un procedimiento en su contra signado MP-128311-13, procediendo yo a ingresar a mi domicilio el día 18 de abril aproximadamente a las 3:00 p.m., sorpresa la mía que al entrar a mi casa mis hijos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de diecisiete (17) años, catorce (14) y ocho (08) años de edad, los cuales son los que viven en Venezuela pues mis dos hijas mayores viven en el exterior del país, no se encontraban presentes en la casa, y al comunicarse mi abogado con mi cónyuge este le alegó que los niños los tenía él y que estaban en un hotel, pero es el caso que ya el día de hoy 22 de abril del año en curso, el ciudadano ROBERT PROMES se ha negado a devolverlos a su hogar habitual, considerando que los tres se encuentran en edad escolar y se encuentran en un lugar que no les brinda las comodidades necesarias para efectuar sus tareas escolares, desempeñar sus actividades habituales, encontrándose alejados de mi, que soy su progenitor además que he sido la persona que siempre he atendido sus labores y actividades tanto escolares como complementarias, así como las actividades de una madre esmerada en el desempeño de los mismos…” Este Tribunal, cumpliendo con las formalidades de ley, admitió la anterior demanda por cuanto ha lugar en derecho, notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público y citó a la parte demandada. En escrito de fecha 11 de junio de 2013, la abogada Silvia Cecilia Marín, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 33.732, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ROBERT ALBERT PROMES SOTO, dio contestación a la presente demanda, en los siguientes términos: “…Desde ese momento, amanecer del día viernes santo 29 de marzo de 2013, mi representado ni sus hijos supieron de ella - ANA BETTY GARCÍA SUÁREZ - , ni paradero, ni lugar donde ella estaba, quedándose en su casa con sus tres menores hijos, hasta el día 18 de abril de 2013, día en el cual se retiró de su hogar común, constituido por una casa quinta de dos (2) plantas, denominada “PATRICIA”, ubicada en la avenida 11B, esquina con calle 66, signada con el N°63-150, Urbanización La Estrella, Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por una desmedida orden judicial, de exigir su extrañamiento de la misma. Dejando claro, en este punto, un evento fundamental de amor y respeto, dos de nuestras mejores hijas, (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), dos días antes, en un acto de invalorable solidaridad y amor, expresaron lo siguiente: ‘Papi si tienes que irte a un hotel, nosotras nos vamos contigo’, así lo hicieron y de forma espontánea, prepararon equipaje y partieron junto a su papá, acompañados del menor hijo (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de 08 años de edad, quien también de forma voluntaria y en compañía de sus hermanas también los acompañó. Ellos dejaron todas sus comodidades de su hogar, pertenencias, ropa, juguetes, enseres y equipos para no separarse de su papá… Es así como es falso de toda falsedad, y ha sido alegado de mala e intencional mala fe la denuncia de haber retenido ilegalmente a nuestros menores hijos… Estos hechos evidencian de manera clara, por la propia confesión de la parte demandante que lo que ha ocurrido es una situación en la que: 1. No existe determinación judicial de la custodia a favor de uno de los progenitores; 2. Un desacuerdo entre los progenitores sobre la custodia de sus menores hijos. No la retención indebida de los hijos menores por el progenitor no guardador; y 3. Residencias separadas de los progenitores. Supuestos de hecho éstos distintos a los presupuestos procesales exigidos por la pacífica doctrina expuesta por nuestro Máximo Tribunal de Justicia para la procedencia de la Restitución de Custodia. Asimismo, queda evidenciado el falso e intencional argumento sobre la retención ilegalmente de los menores hijos, y que los haya trasladado al Estado de Florida en los Estados Unidos de Norteamérica, toda vez que: por voluntad propia de los hijos el padre se encuentra ejerciendo la custodia de facto sobre ellos, y al no existir una determinación judicial de custodia de los menores hijos a favor de su progenitora, mal podría haberlos retenido ilegalmente, ya que sin sus propios hijos quienes de manera voluntaria quisieron y quieren estar bajo la custodia de sus papá…” Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a decidir sobre la procedencia o no de la presente demanda de Restitución de Custodia, valorando previamente las pruebas que constan en actas: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: - Corren insertas en los folios cinco (5), seis (6) y siete (7) de este expediente, actas de nacimiento Nos. 1014, 2093 y 1134, expedidas por la Jefatura Civil de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, pertenecientes a los niños, niñas y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen pleno valor probatorio por ser documentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: el vínculo filial entre los niños, niñas y/o adolescentes antes mencionados y los ciudadanos ANA BETTY GARCÍA SUÁREZ y ROBERT ALBERT PROMES SOTO. Hecho el análisis de las pruebas promovidas, este juzgador pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: PARTE MOTIVA La custodia como atributo de la patria potestad, implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma. El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…” La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata. La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija. La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija. La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza: “…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…” Por último la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores (as) de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos. Ahora bien, tal como lo señalan los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, cuando existe desacuerdo entre los progenitores sobre quién ejercerá la custodia del niño (a) y/o adolescente, cualquiera de ellos o el hijo (a) podrán acudir al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que sea éste quien decida sobre quién ejercerá la custodia, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial. En el caso de autos, se reclama la restitución de custodia de los niños, niñas y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), alegando la progenitora, ciudadana ANA BETTY GARCÍA SUÁREZ, que el ciudadano ROBERT ALBERT PROMES SOTO, se niega a devolver a sus hijos al hogar materno, privándola de su derecho de ejercer su custodia, de manera indebida e injusta. Ahora bien, para que pueda considerarse que existe una retención indebida de un niño, niña o adolescente, es necesario que uno de los progenitores ejerza la custodia del hijo (a), otorgada mediante un pronunciamiento judicial, y que el progenitor que detenta el derecho de régimen de convivencia familiar no haya retornado al hijo (a) al hogar del guardador. En relación a ello, este Tribunal acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, mediante sentencia No. 766, de fecha 27 de abril de 2007, según expediente No. 07-0130, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en los siguientes términos: “Al respecto, es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la guarda suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y por lo general son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados. Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste. Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar. Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. “…omissis…” Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue: “…omissis… En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. 3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.” Del estudio de las actas, se evidencia que la ciudadana ANA BETTY GARCÍA SUÁREZ no promovió ningún medio de prueba que demuestre que exista un juicio definitivamente firme, que le otorgue la custodia de los niños, niñas y/o adolescentes de autos, razón por la cual, se evidencia que la presente demanda no cumple con uno de los requisitos para que proceda la restitución de custodia solicitada por la citada ciudadana, vale decir, no se ha establecido judicialmente quien será el detentador de la custodia, razón por la cual, el procedimiento que debe seguirse es el consagrado en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En razón de lo anterior, considera este juzgador que la presente acción no ha prosperado en derecho. Así se declara. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: - Sin lugar la presente demanda de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana ANA BETTY GARCÍA SUÁREZ, en contra del ciudadano ROBERT ALBERT PROMES SOTO, en beneficio de los niños, niñas y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 12 días del mes de junio de 2013. 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Unipersonal No. 4 Abog. Marlon Barreto Ríos La Secretaria Abog. Lorena Rincón Pineda En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 40. La Secretaria. MBR/kpmp.