Exp No. 47.143/ac Parte actora: Banco Occidental de Descuento C.A Parte demandada: Inversiones Atencio Mendoza C.A, ESSET MOUCHARRAFICH UZCATEGUI y CONNIE ATENCIO. JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, 11 de Junio de 2013 203° y 154° PARTE DEMANDANTE: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A institución financiera inscrita y domiciliada en Maracaibo Estado Zulia cuyas ultimas modificaciones al Acta Constitutiva Estatutaria quedaron inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 29 de noviembre de 2002, bajo el No. 79 y 80, Tomo 51-A. APODERADOS JUDICIALES: Ricardo José Cruz Rincón, Ricardo Andrés Cruz Bavaresco y Thomas Diego Cruz Bavaresco inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.830, 61.890 y 76.983 domiciliados en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES ATENCIO MENDOZA C.A SOCIEDAD MERCANTIL constituida y domiciliada en Maracaibo Estado Zulia, inscrita su acta constitutiva en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 4 de junio de 1999 bajo el No. 32, Tomo 22-A siendo su última modificación estatutaria inscrita por ante el mencionado registro en fecha 30 de mayo de 2005, bajo el No. 38, Tomo 41-A y los ciudadanos CONNIE LIDA ATENCIO MENDOZA Y ESSET MUCHARRAFICH UZCATEGUI titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.207.723 y 7.717.392 ambos de este domicilio en su carácter de fiadores. TERCEROS OPOSITORES: FRANDIANA FRANCISCA ARAUJO PEROZO Y ENDERSON ENRIQUE PÉREZ SANDOVAL, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.289.367 y 9.710.782 domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: ANGEL ENRIQUE MENDOZA, HELI ROMERO MENDEZ y ANGEL SEGOVIA CORONADO inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 61.920, 50.637, 57.700 respectivamente. NARRATIVA En fecha 16 de abril del año en curso, se admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda que por Ejecución de Hipoteca intentare el abogado RICARDO ANDRES CRUZ BAVAREZCO actuando en su carácter de apoderado judicial de BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO C.A contra INVERSIONES ATENCIO MENDOZA C.A en la persona de su Directora la ciudadana CONNIE LIDA ATENCIO MENDOZA y en su carácter de fiadores a la ciudadana antes mencionada y al ciudadano ESSET MUCHARRAFICH UZCATEGUI ambos plenamente identificados en actas, a los fines de que paguen a la parte ejecutante las cantidades de dinero adeudadas las cuales se encuentran señaladas en el referido auto de admisión. Dicha demanda se sustenta en que la demandante otorgó un contrato de línea o cupo de crédito a parte demandada conformado por Pagarés; el cual no fue cumplido por la demandada debido a la falta de pago en la cual incurrió; ahora bien, a los fines de garantizar el fiel y exacto cumplimiento de las obligaciones asumidas, la sociedad mercantil INVERSIONES ATENCIO MENDOZA C.A constituyo a favor del demandante Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre el inmueble conformado por un apartamento siglas P.H el cual posee una superficie aproximada de doscientos cuarenta y tres metros cuadrados con veinticuatro decímetros de metro cuadrado (243.24 Mts.2) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, calle 73, intermedia fachada Norte de edificio, parque infantil, vestíbulo del apartamento, área de circulación vertical y área de estacionamiento del sector Nor-Oeste del Edificio; Sur: fachada Este del edificio y rampa de acceso al sótano; y Oeste, Avenida 10 intermedia fachada Oeste del edificio y área de estacionamiento del sector Nor-Oeste del mismo, asimismo le corresponde a dicho apartamento un maletero y una sala de estudio ubicados en la Planta Techo, teniendo entre dependencias catorce metros cuadrados con cincuenta y seis decímetros de metro cuadrado (14,56 Mts2). El indicado apartamento le pertenece en propiedad a la parte demandada por haberlo adquirido según documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 14 de septiembre de 2005, bajo el No. 16, Tomo 32, Protocolo Primero. Una vez realizados los trámites de la intimación, sin haber encontrado a los intimados de autos, se designó como defensor ad-litem al abogado en ejercicio REIDELMIX BARRIOS MATHEUS quien acepto el cargo y presto el juramento de Ley. En fecha 20 de septiembre de 2010, se decretó medida ejecutiva de embargo de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de noviembre de 2010, se agregó a las actas las resultas del despacho de embargo, debidamente ejecutado por el Juzgado Tercero Ejecutor de medidas de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez, Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se embargó ejecutivamente el inmueble objeto del juicio y se designó como depositarios judiciales a los ciudadanos FRANDIANA FRANCISCA ARAUJO PEROZO y ENDERSON ENRIQUE PEREZ SANDOVAL titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.289.367 y 9.710.782 quienes residían en el inmueble objeto del embargo ejecutivo. En fecha 04 de marzo de 2011, el apoderado actor solicitó el libramiento del primer cartel de remate y la designación de perito avaluador siendo negado dicho pedimento por auto de fecha 18 de marzo de 2011 en virtud del oficio No. CJ-11-0003, proferido por el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Comisión Judicial. En fecha 10 de enero de 2012 el apoderado actor solicitó nuevamente el libramiento del primer cartel de remate y el nombramiento de los peritos, siendo proveído por auto de fecha 6 de febrero de 2012. En fecha 01 de noviembre de 2012 se ordenó librar nuevo cartel de remate previa solicitud del apoderado actor, por cuanto el librado en fecha 6 de febrero contenía un error. En fecha 19 de diciembre de 2012 los ciudadanos ALBERTO BOTTARO RIOS, JUAN STUYT y DAGOBERTO LEON consignaron el informe de avalúo del inmueble. En fecha 28 de febrero del año en curso, el apoderado actor consignó la certificación de gravámenes del inmueble objeto del presente juicio. En fecha 9 de abril del año en curso, comparecieron los ciudadanos Frandiana Francisca Araujo y Enderson Enrique Pérez Sandoval y otorgaron poder apud acta. En fecha 10 de abril del año en curso, compareció el apoderado actor y consignó el primer cartel de remate publicado siendo desglosado por auto de fecha 11 de abril del presente año. Por diligencia de fecha 16 de abril del año que cursa, el apoderado actor solicitó el libramiento del segundo cartel de remate siendo proveído por auto de fecha 17 de abril del año en curso. Por escrito presentado en fecha 25 de abril, el abogado ANGEL ENRIQUE MENDOZA actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos FRANDIANA FRANCISCA ARAUJO PEROZO y ENDERSON ENRIQUE PEREZ SANDOVAL solicitó la suspensión de los efectos de la medida de embargo decretada en la presente causa y a tales efectos realizó oposición de terceros a la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Posterior a ello, compareció el Abogado Ricardo Cruz Bavaresco en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y solicitó la inadmisibilidad de la oposición de terceros al embargo realizado por el apoderado judicial de los ciudadanos Frandiana Francisca Araujo y Enderson Enrique Pérez Sandoval. Por diligencia de fecha 30 de abril de 2013, el apoderado actor consignó el segundo cartel de remate publicado el cual fue desglosado por auto de fecha 2 de mayo de 2013 y solicitó el libramiento del tercer cartel de remate. DE LA OPOSICION DE TERCEROS En virtud de la oposición presentada en fecha 25 de abril del año en curso, por el abogado ANGEL ENRIQUE MENDOZA inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 61.920 actuando en su carácter de apoderado judicial de FRANDIANA ARAUJO y ENDERSON PEREZ SANDOVAL es necesario revisar su procedencia en derecho: Dicha oposición está fundamentada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en la cual el apoderado de los terceros opositores alega que según consta de documento autenticado el 18 de febrero de 2008 por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia el cual quedó anotado bajo el No. 60, Tomo 15 de los Libros de autenticaciones llevados por la notaría, el ciudadano ENDERSON PEREZ SANDOVAL adquirió para la comunidad de gananciales que tiene con la ciudadana FRANDIANA ARAUJO el inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo decretado en la presente causa. Alega igualmente, que los extremos del artículo 546 del código de Procedimiento Civil se encuentran plenamente demostrados en virtud de que su representado es el tenedor legítimo de la cosa embargada por cuanto al momento de practicarse el embargo por parte del Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, los mismos, se encontraban en posesión del inmueble y el segundo de los extremos de ley quedó demostrado en virtud de haber consignado el documento autenticado el 18 de febrero de 2008, por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo anotado bajo el No. 60, Tomo 15 de los Libros de Autenticaciones, en el cual se demuestra que el ciudadano ENDERSON PEREZ adquirió para la comunidad conyugal que mantiene con la ciudadana FRANDIANA ARAUJO el bien objeto de la medida de embargo. El apoderado judicial de los terceros opositores acompaño a su escrito los siguientes documentos: 1. Documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo de fecha 18 de febrero de 2008 anotado bajo el No. 60 Tomo 15 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría en el cual la ciudadana CONNIE LIDA ATENCIO actuando en su carácter de Directora Principal de sociedad mercantil INVERSIONES ATENCIO MENDOZA C.A vende al ciudadano ENDERSON ENRIQUE PEREZ el inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo. 2. Documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo de fecha 1 de septiembre de 2005 anotado bajo el No. 63, Tomo 113 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría y registrado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de fecha 14 de septiembre de 2005 registrado bajo el No. 16, Protocolo 1°, Tomo 32°. Ahora bien, según escrito de fecha 26 de abril del año en curso, el abogado RICARDO CRUZ BAVARESCO en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la declaratoria de inadmisibilidad de la oposición de terceros al embargo ejecutivo intentada por los ciudadanos FRANDIANA FRANCISCA ARAUJO PEROZO y ENDERSON PEREZ SANDOVAL alegando que el documento presentado como prueba fehaciente no cumple con los requisitos exigidos por la ley y en consecuencia solicita se mantenga en plena vigencia el embargo ejecutivo practicado en fecha 2 de noviembre de 2010. En el mismo escrito el apoderado actor opone a los terceros opositores al embargo, los documentos acompañados al libelo de la demanda y acompaña copia simple de la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de abril de 2001 y 20 de diciembre de 2002 expedientes Nos. 99-836 y 2001-000848. MOTIVA El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser él el tenedor legítimo de la cosa, el juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo y abrirá una articulación probatoria de ocho (8) días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia”. El mencionado artículo está orientado a proteger el derecho de propiedad, del tercero opositor frente al ejecutado, sobre la cosa objeto de embargo y en ese sentido dispone que el juez debe suspender el referido embargo si se encuentran cumplidas en forma concurrente, las dos condiciones allí previstas, las cuales son: 1) “… Si aquella se encontrare verdaderamente en su poder…”, es decir, si la cosa se encontrare en poder del tercero opositor; y 2) “…presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido…”. Es decir, que quien se oponga pretendiendo la suspensión del embargo, debe ser propietario y que la cosa esté en su poder, por lo que de no encontrarse satisfechas esas dos condiciones, no habrá lugar a suspender el embargo. En ese sentido autor Ricardo Henríquez La Roche, al analizar el contenido del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil señaló lo siguiente: “En la locución que utiliza la norma prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido, la palabra fehaciente se refiere al mérito de la prueba documental que está tasado por el Código Civil, al valor de convicción que tiene en el animo del juez según las pautas legales”. Por su parte el autor Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra en su obra La oposición de terceros al embargo ejecutivo en Venezuela, con relación a la prueba fehaciente de la propiedad por un acto jurídico válido por parte del tercero opositor al embargo, señala lo siguiente: “Al hacer referencia directa y expresa al caso que es objeto de análisis se considera, tanto por la doctrina por la jurisprudencia, que en los casos en los cuales el tercero pretenda oponerse a que la sentencia sea ejecutada pretendiendo acreditar la existencia y exigibilidad de un derecho que verse sobre bienes sometidos a la voluntad de la Ley al régimen registral, es necesario que se consigne, como fundamento de la oposición un instrumento registrado… Además hay que considerar que en los casos de inmuebles es necesario que el documento esté registrado, porque aparte de lo ya expuesto, ese instrumento tiene que oponerse al ejecutante ya que éste, en virtud de lo establecido por el artículo 1924 del Código Civil, mediante el embargo adquiere el derecho a cobrar su acreencia con el precio del remate del bien hipotecado”. Asimismo, en sentencia de vieja data pero vigente a la presente fecha, la cual fue dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de junio de 1993 Exp No. 91-0650, al referirse a la prueba fehaciente señaló lo siguiente: “…En sentido general, prueba fehaciente es aquella capaz de llevar a conocimiento del sentenciador la existencia de un determinado hecho…El carácter emergente de la actuación, indica que debe tratarse de una capaz de llevar al ánimo del sentenciador, en forma inmediata, que el opositor es propietario de la cosa, lo cual se logra a través de la prueba documental. En tal sentido, un documento autenticado, de fecha anterior al embargo, podría llenar los extremos señalados. Sin embargo, tal evidencia no puede ser opuesta al ejecutante quien mediante el embargo adquiere el derecho de cobrar su acreencia con el precio del remate del inmueble por tratarse de un documento no registrado, conforme al artículo 1924 del C. Civ.,…, y de acuerdo al Art. 1920 del mismo Código…” Ahora bien, el artículo 1920 y 1924 del Código Civil establecen: “Artículo 1920: Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad del registro, deben registrarse: 1° Todo acto entre vivos, sea a titulo gratuito, sea a titulo oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca”. (Omissis). “Artículo 1924: Los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra tercero, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Cuando la Ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquel con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales”. Igualmente, en sentencia mas reciente, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de junio de 2003, Exp 02-0451 No. 0283, en relación a las pruebas fehacientes señaló lo siguiente: “…cuando el Art. 546 de la ley Adjetiva Civil, señala que el opositor debe presentar “pruebas fehacientes de la propiedad (…) por un acto jurídico válido”, hace referencia a un documento que cumpla con la formalidad del registro, con lo cual podrá ser opuesto a terceros y tener efectos ega omnes…” Del estudio de las actas del presente expediente, se evidencia que los terceros opositores al embargo alegan tener derecho de propiedad sobre el bien inmueble objeto del presente juicio y sobre el cual recae la medida de embargo decretado, fundamentado su oposición en un documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha autenticado el 18 de febrero de 2008; ahora bien, una vez analizado el documento presentado por los terceros opositores considera éste tribunal que el mismo no puede ser considerado prueba fehaciente a los efectos de demostrar que el ciudadano ENDERSON PEREZ SANDOVAL, es el propietario del bien inmueble sobre el cual recae la medida, ya que la prueba fehaciente a los efectos de admitir su intervención en la presente causa debe ser materializada a través de un documento registrado, es decir, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del lugar donde se encuentre ubicado el mismo; en consecuencia el documento autenticado presentado, no puede ser oponible a terceros, en este caso al ejecutante, por cuanto carece de la solemnidad del registro que ordena el artículo 1.920 del Código Civil, requisito impretermitible para que la propiedad sobre la cosa tenga efectos erga omnes, y en consecuencia el documento así otorgado solamente tiene efecto entre las partes, por lo que resulta forzoso para este Juzgador declarar la INADMISIBILIDAD de la oposición de terceros al embargo. Así se decide.- DISPOSITIVO Este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en cumplimiento a la normativa explanada y a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la oposición de terceros al embargo ejecutivo decretado en fecha 20 de septiembre de 2010 en el juicio que por EJECUCION DE HIPOTECA sigue BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO contra INVERSIONES ATENCIO MENDOZA y CONNIE LIDA ATENCIO MENDOZA Y ESSET MUCHARRAFICH UZCATEGUI en el expediente signado con el No. 47.143 de la nomenclatura particular llevada por este tribunal. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE. NOTIFIQUESE.- Dada, firmada y sellada en la sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los once (11) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. EL JUEZ TEMPORAL: ABG. GUILLERMO JOSE INFANTE LUGO LA SECRETARIA TITULAR: ABG. KARLA OSORIO FERNANDEZ En la misma fecha quedo anotado bajo el No. 065-2013 del libro respectivo La secretaria: