REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA CORTE DE APELACIONES Sala Accidental Nº 01 La Asunción, 21 de junio de 2013 203° y 154° ASUNTO PRINCIPAL: OP01-P-2009-008856 ASUNTO: OP01-R-2011-000056 PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADOS: ciudadanos ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO DEFENSOR PRIVADO: abogado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, defensor del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO DEFENSORA PÚBLICA: abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima (10ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ FISCALAS: abogadas BRENDA MARÍA ALVIÁREZ PAREDES y ERATHY GABRIELA SALAZAR LÁREZ, Fiscala Quinta (5ª) y Auxiliar Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta DELITO: Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles MOTIVO: Recurso de apelación DECISIÓN: Con lugar apelación. Anula dispositivo recurrido Incumbe a esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por las abogadas BRENDA MARÍA ALVIÁREZ PAREDES y ERATHY GABRIELA SALAZAR LÁREZ, Fiscala Quinta (5ª) y Auxiliar Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra del dispositivo contenido en la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 26 de abril de 2011, que acordó medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria con supervisión policial, conforme lo dispone el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 242), a favor de los ciudadanos ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO. Esta Instancia Superior, observa y considera: Antecedentes Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ (f. 34). Al folio 36, aparece auto, cuyo contenido es como a continuación se transcribe: ‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000056, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2C-2013-11, de fecha veintiséis (26) de mayo del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha dos (02) de mayo del año dos mil once (2011), por las abogadas Brenda María Alviarez Paredes y Erathy Gabriela Salazar Lárez, en su carácter de Fiscala Quinta y Fiscala Quinta Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008856, seguido contra los imputados Romel José Acosta González y Leonardo Alejandro Tovar Machado, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiséis (26) de abril del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008856. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente Juan Alberto González Vásquez, pero en virtud del acta N° 02 levantada en fecha diez (10) de junio del año dos mil once (2011), en el Libro de Acta llevado por este Tribunal Colegiado, mediante el cual se deja constancia de la comparecencia de la nueva Jueza integrante Emilia Urbáez, en sustitución del Juez Titular Juan Alberto González Vásquez, a quien la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha trece (13) de octubre del año dos mil diez (2010), le acordó concederle el beneficio Jubilación Especial, mediante Resolución N° J-0014 de conformidad con lo establecido en las normas de jubilaciones especiales, aprobadas en la resolución N° 2009-0010, del dieciocho (18) de marzo de 2009, publicada en la gaceta Oficial extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5915, de fecha dos (2) de abril del año dos mil nueve (2009), es por lo que le corresponde la ponencia a la Jueza Emilia Urbáez Silva…’ En fecha 25 de julio de 2011, la abogada YOLANDA CARDONA MARÍN, en su condición de Jueza integrante de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, presenta inhibición (fs. 37 al 39). Esta Alzada, dicta auto en fecha 14 de marzo de 2012 (f. 42), que dispuso: ‘…Vista la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011), mediante la cual declaró con lugar la incidencia de inhibición planteada por Yolanda del Valle Cardona Marín, en su carácter de Juez Integrante de esta Corte de Apelaciones y por cuanto la misma ha quedado debidamente notificada de la decisión, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, ordena remitir el asunto signado con el N° OP01-R-2011-000056, así como Asunto principal N° OP01-P-2009-008856, a la Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines que resuelva el RECURSO DE APELACION, planteado en fecha dos (02) de mayo del año dos mil once (2011), por el abogado Brenda Maria Alviarez Paredes y Erathy Gabriela Salazar Larez, en su carácter de Fiscala Quinto del Ministerio Publico y Fiscala Auxiliar Quinta del Ministerio Publico, respectivamente; de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase con Oficio…’ La Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dicta auto de fecha 10 de abril de 2012 (f. 44), donde se deja constancia de lo que sigue: ‘…Por recibido, asunto identificado bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2011-000056, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha dos (02) de mayo del año dos mil once (2011), por las abogadas Brenda María Alviarez Paredes y Erathy Gabriela Salazar Lárez, en su carácter de Fiscala Quinta y Fiscala Quinta Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008856, seguido contra los imputados Romel José Acosta González y Leonardo Alejandro Tovar Machado, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiséis (26) de abril del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado, asimismo se deja constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008856, asunto recursivo signado con el Nº OP01-R-2011-000056 y cuaderno de incidencia de inhibición N° OG01-X-2011-000015. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva…’ En fecha 10 de abril de 2012, la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA, se aboca al conocimiento de la presente causa, en condición de ponente (f. 45). Al folio 55, aparece auto redactado así: ‘…Revisadas las actas que conforman en presente asunto N° OP01-R-2011-000056, contentivo de Recurso de Apelación ejercido por las abogadas Brenda María Alviarez Paredes y Erathy Gabriela Salazar Lárez, en su carácter de Fiscala Quinta y Fiscala Auxiliar Quinta del Ministerio Público, en el asunto penal N° OP01-P-2009-008856 instruido a los CIUDADANOS ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ Y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, se evidencia que en fecha diez (10) de abril de dos mil doce (2012), se abocó la Jueza Ponente abogada Emilia Urbaéz Silva, al conocimiento del presente asunto recursivo, en su condición de Jueza Integrante de este Órgano Jurisdiccional, y libradas las respectivas boletas de notificaciones a las partes, conforme a lo pautado en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de resguardar el derecho a las partes y los Principios de Certeza y Seguridad Procesal. Asimismo se indica que, ha sido consignada la última notificación de las partes en el presente asunto, igualmente denota está Alzada, que han transcurrido el lapso establecido para ejercer Incidencia de Recusación, en consecuencia a partir de la presente fecha correrá el lapso legal, para la admisión del presente recurso…’ Por auto de fecha 18 de julio de 2012 (f. 56), se admite el presente recurso de apelación. Al folio 57, aparece acta de fecha 13 de mayo de 2013, por medio del cual, el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, se aboca al conocimiento de la presente causa, como ponente. En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-0000056, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: Alegatos de las recurrentes: En escrito que riela del folio 01 al folio 07, esgrimen las abogadas BRENDA MARÍA ALVIÁREZ PAREDES y ERATHY GABRIELA SALAZAR LÁREZ, Fiscala Quinta (5ª) y Auxiliar Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, lo siguiente: ‘…Nosotras, BRENDA MARIA ALVIAREZ PAREDES y ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público y de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que nos confieren el ordinal 10 del artículo 16, y artículo37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome en la oportunidad procesal prevista en artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 432, 433, 435 y 436 ejusdem, ocurrimos muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, el cual lo formalizaremos en los siguientes términos: “… En fecha cuatro (04) de Diciembre de 2009 estas Representaciones Fiscales solicitaron Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO por estar incursos en el Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, toda vez que en fecha 25 de Mayo de 2008 siendo las 9:30 horas de la noche, el hoy occiso JHON FRANCISCO ROJAS GUERRA, se encontraba en compañía de los ciudadanos ABDRY JOSEFINA RODRIGUEZ y JOSÉ LEONARDO MUNDARAI, por el Sector Las casitas de Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, momentos cuando se dirigían a comprar unas botellas de Anís, los acusados ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZALEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, portando armas de fuego, salieron por el Callejón realengo del mismo sector y sin mediar palabras le realizaron disparos a JHON FRANCISCO ROJAS GUERRA lograron impactarlo a la altura de la cabeza, causándole una herida y como consecuencia de ella muere posteriormente tal como lo estableció la médico Anatomopatogo Forense adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas… “… En fecha 14 de Diciembre de 2009 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta acordó la Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO por estar incursos en el Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… “… En fecha 26 de Marzo de 2010, fue presentado el ciudadano ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ realizándose la audiencia el mismo día antes el Tribunal Segundo en Funciones de Control, decretando la Juez ad quo lo siguiente: “…la prosecución del proceso por la vía ordinaria y La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal …” y en fecha 23 de Abril de 2010 fue presentado por parte de este Representación Fiscal escrito acusatorio en su contra… “… En fecha 27 de Agosto de 2010 fue presentado el ciudadano LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO realizándose la audiencia el mismo día ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control, decretando al Juez ad lo siguiente: “… TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputados de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, observa esta juzgadora que está acreditado el peligro de fuga y la posible obstaculización a la búsqueda de la verdad, por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse quede acreditado el ordinal 3° del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, es por lo que en consecuencia se RETIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, ya plenamente identificado de conformidad con los artículos 250, 251 destacándose los numerales 2° y 3° y 250 ordinal 2° … (subrayado nuestro) “…En fecha 26 de Abril de 2011, se efectúa el acto de Audiencia Preliminar a los ya referidos imputados, exponiendo en el mismo la defensa del acusado LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO lo siguiente: “… Solicito el pase de las actuaciones al Tribunal de juicio correspondiente adhiriéndome a la comunidad de las pruebas, toda vez que mi defendido se considera inocente, aunado a que los testigos señalados en el escrito acusatorio son todas referenciales, ninguno es presencial, en este sentido considero que efectivamente no existen suficientes elementos de convicción en su contra, por ello solicito de igual manera la revisión de la medida de privación ya que deben existir elementos vinculantes de mi defendido en el hecho, lo cual no existe en el presente caso, por ello solicito se le otorgue una medida menos gravosa…. “… En este mismo acto de Audiencia Preliminar exponen la defensa del acusado RIOMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ lo siguiente: “… Solicitamos el pase de las actuaciones al Tribunal de juicio correspondiente adhiriéndome a la comunidad de las pruebas, toda vez que mi defendido se considera inocente, manifestando mi defendido su deseo de demostrar su inocencia en el debate oral y público, invocando en este acto los artículos 8,9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son presunción de inocencia, estado de libertad y afirmación de libertad, solicitando copia de la presente acta… “… La juez a quo al momento de emitir el pronunciamiento en atención a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal admite totalmente la acusación y los medios de prueba ofrecidos por esta Representación Fiscal, no obstante señala en el pronunciamiento número Cuarto lo siguiente: “… Vista la Solicitud de la defensa en cuanto a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad este Tribual tomando en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los hechos, así como las circunstancias del caso en particular, aunado a lo que establece el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual establece que la libertad es regla, en concordancia con lo establecido en el en los artículos 8 y 9 ejusdem, acuerda otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1° de la Ley Adjetiva Penal, como lo es Arresto Domiciliario a favor de los imputados LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO y ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, declarándose con lugar la solicitud de la defensa. Se ordena oficiar a la Comisaría de Pampatar, a fin de que supervise el cumplimiento de la medida… “… La presente APELACION tiene su fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente reza: “… Son recurribles por ante la Corte de Apelaciones los siguientes decisiones: “… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… “… Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mentado recurso se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que el recurrido siendo las mismas… “… Observa estas Representaciones Fiscales que la juez en la audiencia preliminar Admite la Acusación Penal y los medios probatorios presentados por el Ministerio Público sin embargo al momento de emitir su pronunciamiento declare con lugar la solicitud de la defensa de conceder a los acusados una medida menos gravoso fundamentando su decisión en el principio de libertad y la presunción de inocencia, si bien es cierto toda persona inculpa por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los Códigos y Leyes de Procedimiento Penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos humanos y en las Constituciones y leyes del Estado… “… Ahora bien, igualmente se observa de manera clara que no han variado las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que llevaron al tribunal de Control N° 2 decreta fundamente y conforme a derecho y considerar que la única medida cautelar capaz de garantizar las finalidades del proceso era la privación judicial de libertad por cuando estaba acreditado el peligro de fuga y la posible obstaculización a la búsqueda de la verdad, no entiende el Ministerio Público como puede considerarse el derecho a la igualdad procesal ante los tribunales, por encima del derecho a la tutela judicial efectiva cuando todos los derechos garantizados por nuestra Carta Magna constituyen la columna vertebral del instrumento procesal penal y del mismo se infiere que cuando mas amplio, transparente y generoso sea el proceso penal, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material, que es el fundamento ultimo del mismo, en consecuencia la normativa que rige el proceso penal no debe ser interpretada solo a favor del imputado sino que todo el articulado debe ser interpretado en su conjunto por el órgano jurisdiccional al tomar la decisiones las cuales fueron emitidas por un tribunal de la república… …OMISSIS… “… De la misma manera, observa le Ministerio Público que existe inmotivación en la decisión impugnada, toda vez que la juez sólo se limita a señalar lo siguiente: “… tomando en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las circunstancias del caso en particular, aunado a lo que establece el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que la libertad es regla, en concordancia con lo establecido en el los artículos 8 y 9 ejusdem, acuerda otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1° de la Ley Adjetiva Penal, como lo es Arresto Domiciliario a favor de los imputados LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO y ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, … y no habiendo variado las circunstancia de modo, lugar y tiempo que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad mal puede motivar no teniendo argumento válido para ello…. …OMISSIS… “…Llama poderosamente la atención a estas representantes de la vindicta Pública el hecho de que en el acto de audiencia preliminar sólo el abogado defensor de LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO solicitó la revisión de la medida, no asó la defensa de ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, sin embargo sorpresivamente la juzgadora acuerda el otorgamiento de dicha medida a ambos acusados, hecho que vicia dicha decisión al incurrir la juzgadora en ultra petita… …OMISSIS… “… Finalmente, es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de lo procesos judiciales que persiguen el equilibrio de su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser asi, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo, es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han conocer del presente recurso de apelación, se decrete la nulidad de la mentada decisión y, por efecto de ello se ordene una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referida imputado… ...OMISSIS… PETITUM “… En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados se sirvan admitir el presente recurso por ser conforme a derecho y en consecuencia se sirva declarar con lugar la apelación decretando la nulidad del auto recurrido y se revoque la medida cautelar sustitutiva, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad…’ De la contestación al recurso de apelación: El abogado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, defensor del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, en escrito cursante del folio 17 al 18, hace su contestación en los términos siguientes: ‘…EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.848, actuando en este acto con el carácter de abogado defensor privado del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, a quien se le sigue proceso penal por ante ese Tribunal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, con todo el respeto que se merece, ocurro ante usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN, que de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinal 4° eiusdem, interpuso en fecha 02 de mayo de 2011, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual decretó medida sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad arresto domiciliario, conforme a lo previsto en el artículo 256, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones siguientes: “… Realizada la lectura del escrito contentivo de recurso de apelación ejercicio por la representación del Ministerio Público, observa la defensa que se desprende claramente que la vindicta pública impugna la decisión, no porque se haya quebrantada el debido proceso o se haya tomando una decisión sin motivación alguna, sino simplemente por el hecho de habérsele acordado al ciudadano LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, una medida de arresto domiciliario, con lo cual, la ciudadana juez de Control le garantizó el derecho constitucional y procesal, de estar sometido al proceso penal en estado de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en franca armonía a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… “… Luego de reconocer los principios garantistas del sistema acusatorio y del estado de libertad, señala la Representación del Ministerio Público, que las circunstancias que hicieron procedente en un momento la medida de privación judicial preventiva de libertad no habían variado y que en las actas se encuentran acreditados el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad; empero, la Representación del Ministerio Público en ningún momento señala en su escrito cuales son las circunstancias que le permiten llegar a esa afirmación… “… Debe tenerse presente, que tal como ha estado acreditado en las actas del proceso de las que le sirvieron al Ministerio Público como fundamentos de la acusación, las entrevistas de los presuntos testigos que han dado el conocimiento que tienen de los hechos, son personas que tienen enemistad tanto con la víctima como con los imputados, quienes por el contrario mantenían buenas relaciones con el occiso; por otra parte no pueden señalar el Ministerio Público que no puede hablar de peligro en la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en un proceso y en un etapa donde ya ha concluido la investigación y en donde ya, ellos como directores de la investigación, ha asegurados los elementos de prueba que llevaran al Juicio Oral y Público… …OMISSIS…. “… En razón a ello, la ciudadana Juez actuando en el ámbito de su competencia y garante del debido proceso y de los principios que garantiza el derecho a la libertad, estimó procedente, partiendo de las circunstancias particulares del caso donde se encuentra en calidad de imputado mi representado LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO y el ciudadano ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, la sustitución de la medida de coerción personal que recaía por más de ocho (08) meses en su contra, por una menos gravosa… “… En relación al punto del recurso referente a la ambigüedad en la decisión de la ciudadana Juez de Control de acordar el arresto domiciliario a favor de mi representado y no indicar el sitio del cumplimiento del mismo, estima la representación de la defensa técnica que es un absurdo del Ministerio Público tal afirmación y el buscar circunstancias ilógicas que es un absurdo del Ministerio Público tal afirmación y el buscar circunstancias ilógicas para impugnar una decisión que han respetado el debido proceso y la igualdad entre las partes involucradas en el presente caso, toda vez, que si la ciudadana Juez ordenó una medida de arresto domiciliario, es evidente que la misma debe cumplirse y materializarse en el domicilio que se encuentra acreditado en las actas y que fue aportado desde el mismo momento de la audiencia de presentación, amén de que se ordenó el cuerpo policial de la localidad donde reside Leonardo Alejandro Tovar Machado, realizar la supervisión constante esto es, la Comisaría de Pampatar de la Policía del Estado Nueva Esparta, por cuanto el imputado reside en Apostadero, Municipio Maneiro… “…De forma maliciosa las ciudadanas Representantes del Ministerio Público, indican en el recurso que les llama poderosamente la atención que “… solo el abogado defensor de LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, solicito la revisión de la medida, no así la defensa de ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, sin embargo sorpresivamente la Juzgadora acuerda el otorgamiento de dicha medida a ambos acusados …” estimando que existió ultrapetita; nuevamente deja entrever la representación fiscal su afán de impugnar una decisión por impugnarla y poner en evidencia el desconocimiento sobre el labor del Juez, mas el que realizar las funciones de Control dentro del proceso penal; en razón de que en primer lugar, las responsabilidades que recaen sobre una defensa técnica se ejercen dependiendo de ceda abogado en particular, quienes en consecuencia tiene el derecho de hacer peticiones basadas y ajustadas a las leyes al juzgador y en tal circunstancia todos los abogados no tienen la obligación de ejercer de una misma manera la defensa técnica de sus representados y en segundo lugar, al momento de tomar una decisión el Juez, sobre un particular que se le haya planteado en un proceso donde se encuentren varios imputados, la decisiones que se tome a favor de uno de ellos y que favorezca o le sea aplicable a los otros imputados, así no lo hayan solicitado, debe abarcarlos o arroparlos y por esa circunstancia no se incurre un ultrapetita…. …OMISSIS… “… El ciudadano Fiscal del Ministerio Público, debe tener por norte la objetividad en los procesos de investigación sometidos a su consideración y no ser un funcionario represivo y cegado a la ley y a las circunstancias particulares de cada caso, atribuye al Juez de Control, el haber actuando al margen de la imparcialidad y el haber errado por realizar una aplicación justa de la ley, calificativos estos injustos para con un ciudadano Juez de la República, que conociendo el derecho y aplicando el razonamiento lógico, toma una decisión que en su criterio, garantiza el debido proceso, por el contrario, considera la representación de la defensa técnica, que el Fiscal del Ministerio Público recurrente actúa fuera del margen de la parcialidad y la idoneidad que no tiene el intelecto par analizar y comparar los elementos de convicción que recaba el órgano policial, para establecer una calificación jurídica acorde y para requerir al Tribunal una medida de coerción personal que sea proporcional con las circunstancias particulares del caso concreto… “… En razón de todo lo expuesto, considera el representante de la defensa técnica, que la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2011, por la ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia Penal en funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho, no porque otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, sino porque con ella se garantiza el derecho que tiene todo ciudadano de ser juzgado en estado de libertad, por mandato constitucional y responde a los elementos de convicción que le fueron presentados en la audiencia por el representante del Ministerio Público, a las circunstancias particulares del caso y no una decisión mecánica, automática y ajustada a un formato, que por la simple precalificación jurídica dada a los hechos, debe decretarse, sin una análisis adecuado de los medios de prueba, una medida de privación judicial preventiva de libertad…. “… Por todo lo expuesto y de conformidad con las disposiciones legales citadas, solicito con el respeto de debido, a los ciudadanos jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, DECLAREN SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y en consecuencia conformen la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 26 de abril de 2011, que decretó una medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario, a favor de LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, con la cual se garantiza su comparecencia a los demás actos del proceso penal y se le garantiza el derecho constitucional de ser juzgado en libertad…’ La abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima (10ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ, en escrito cursante del folio 28 al folio 30, contesta así: ‘…Quien suscribe, MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de está Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N° OP01-P-2009-008856, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el mencionado artículo 449 computado conforme a lo dispuesto en el artículo 172 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACION, que fuere interpuesto por la representación fiscal contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 26/04/2011, mediante la cual decretó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 1° del artículo 256 de la norma adjetiva penal a mi asistido ut supra, fundamentado en los siguiente término…. “… Debe esta Defensa en primer lugar resaltar la narrativa de los hechos que la representación fiscal realiza en el inicio de su recurso de apelación; observamos con preocupación como las Fiscales del Ministerio Público dan por hecho circunstancias que todavía deben ser debatidas ante un Tribunal de Juicio y por las cuales mi representado se encuentra sometido a un proceso penal, ciertamente mi defendido fue presentado ante el Tribunal de Control N° 2 de este circuito penal, en fecha 26 de marzo de 2010 en consecuencia a una Orden de Aprehensión que fuere librada por el mismo Tribunal por la PRESUNTA comisión de un hecho punible. Evidentemente la vindicta publica parece olvidar las garantías constitucionales que amparan a mi representado, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 243, la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD, pretendiendo que todas las decisiones sean basadas en una PRESUNCION DE CULPABILIDAD, cuando ello va en contra de todo nuestro sistema penal, así como el sentido garantista de nuestra Constitución… …OMISSIS… ‘…Menciona la recurrente que no han variado las circunstancias que generaron el proceso penal y en consecuencia la privación de libertad, esta claro que para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus bonis iuris, presunción del buen derecho. Tal análisis no solo se limita al artículo 250 y 251 de la norma procesal, artículo a los cuales se hace referencia en el mencionado recurso, si no a las circunstancias particulares de cada caso, sin embargo en dicho articulado se establece en relación a la medida de privación de libertad, que el juzgador resolverá mantenerla o sustituirla la en el primer caso y que PODRA de acuerdo a las circunstancias rechaza la petición fiscal en el segundo caso, ESTO OBEDECE A QUE ENTIENDE EL LEGISLADOR QUE EL JUEZ DE CONTROL EN EL CUMPLIMIENTO DE SU LABOR DEBE APRECIAR CONFORME A LOS PARAMETROS DE LOS ARTÏCULOS 22 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CADA CASO EN PARTICULAR, CON LA PREMISA DE HACER CUMPLIR LAS GARANTIAS CONSTITUCIONLAES Y PROCESALES, ENTRE ELLAS LAS REFERIDAS A LA LIBERTAD DE LOSSS CIUDADANOS CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 44 DE LA CARTA MARGNA… “…Menciona la recurrente que el auto impugnado carece de motivación porque aun cuando la juzgadora manifiesta que ha tomado en cuenta la circunstancias de tiempo, modo y lugar que ocurrieron los hechos, así como las circunstancias particulares del caso, aunado a lo que establece los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, a su criterio no son suficientes elementos, debemos recordar el criterio reiterado por esta Corte de Apelaciones en cuento a que la sucinta enunciación de los hechos y basamento legal es suficiente siempre y cuando la actuación del Juzgador sea ajustada a derecho, citando como basamento jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como lo es la sentencia 2799 de fecha 14/11/2002 con ponencia del Dr. Rabel Rondon Haaz… “… Por otra parte señala la Representación del Ministerio Público que solo el Abogado privado solicito la revisión de la medida y que la juzgadora incurrió en ultra petita al revisar la medida de privación de libertad y sustituirla a ambos acusados, en tal sentido debemos recordar que el artículo 330 en su ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al Juez de Control al facultad de revisar las medidas una vez concluida la audiencia preliminar, igualmente el artículo 264 del mismo Código establece lo siguiente: “el imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza DEBERA examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cunado lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosa…” (Subrayado de la Defensa). Es decir, que es imperativo que los Jueces de la República revisen de oficio las medidas de privación de libertad, pudiendo según el caso en concreto sustituirla por una menos gravosa, es decir, en la causa de marras la Juzgadora se encuentra perfectamente facultada y además obligada por la ley a revisar la medida privativa que pesa sobre mi representado…. “…En cuanto a la circunstancia de que el Arresto Domiciliario sea realmente una medida menos gravosa a criterio de esta Defensa la decisión solo se limita al cambio de sitio de reclusión, toda vez que mi defendido permanecerá igualmente privado de su libertad, en tal sentido existe jurisprudencia reiterada por nuestro Máximo Tribunal de la Sala Constitucional como lo es la sentencia N° 1046 de fecha 06/05/2003 con ponencia del Dr. José Manuel Delgado Ocando, que plasma el criterio de la mencionada Sala en el sentido de que tal medida solo involucra el cambio de sitio de reclusión… “… Como se puede observar mi defendido permanece bajo una medida privativa de libertad, por ello el Tribunal no ha puesto en riesgo las resultas del proceso mas aun cuando a dejado claro que tal medida de arresto domiciliario será supervisada por la policial municipal, específicamente a la Comisaría de Pampatar y aun cuando no ha dejado expresamente la dirección como lo manifiesta la representación fiscal a dejado claro el cuerpo policial responsable de su vigilancia, el cual coinciden con el lugar de residencia que consta en el acta de presentación de mi defendido… PETITORIO “… Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuesto anteriormente, solicito muy respetuosamente a declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de este mismo Estado y en consecuencia CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 en la cual se decreto la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…’ Del fallo recurrido: Del folio 467 al folio 471 (compulsa), aparece copia certificada del acta de la audiencia preliminar, de fecha 26 de abril de 2011, en la cual aparece el dispositivo del fallo recurrido, de donde se lee: ‘…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a verificar si el escrito acusatorio cumple con los requisitos de ley, artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que, observa que está presente los requisitos formales y sustanciales de la acusación, es por lo que, este Tribunal admite la acusación Fiscal presentada en contra del imputado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de Ley, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal. SEGUNDO: Este tribunal admiten las pruebas ofrecidas por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, por ser útiles, legales y pertinentes para el juicio oral y público las cuales son: Declaración de los funcionarios Rafael Aaron adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien realiza Inspección Técnica con fijación fotográfica N° 1232 y reconocimiento legal N° 9700-103-S/N, realizado al proyectil, de la declaración de Víctor Salazar adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien suscribe Inspección Técnica N° 1232 efectuada al suceso, de la declaración de los expertos Omar Antonio valerio y Jhon Ramírez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien practica Inspección Técnica con fijación fotográfica N° 1275 efectuada al occiso, de la declaración del experto Luís Camejo adscrito al Departamento de Ciencias forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien realiza levantamiento de cadáver N° 295 realizado a la victima, de la declaración del experto Dalila Cruz Díaz de Marcano adscrita al departamento de Ciencias Forenses quien suscribe autopsia N° 295 al cadáver, de la declaración de los funcionarios Darwin Rujano adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien realizo procedimiento, de la declaración de los ciudadanos Ostirdo Rafael Guerra, Jesús Rafael Rojas Rodríguez, Bismar del Valle Guerra Aguilera, Andry Josefina Rodríguez, José Leonardo Mundarai, Jesús Antonio Marín Marín, porfirio del Valle Marín Marín, quienes tienen conocimiento de los hechos, de la exhibición y lectura de la Inspección técnica N° 1232, 1275, practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del levantamiento de cadáver N° 295 de fecha 09-07-2008, de la autopsia 295 de fecha 09-07-2008, reconocimiento legal N° 9700-103-S/N de fecha 10-07-2008. Dejándose constancia que las defensas se adhieren a la Comunidad de la prueba. TERCERO: Este Tribunal, como quiera que los imputados ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y sus defensores desean demostrar su no culpabilidad en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena el enjuiciamiento del imputado ampliamente identificado en autos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal, ordenándose la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. CUARTO: Vista la solicitud de la defensa en cuanto a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad este Tribunal tomando en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las circunstancias del caso en particular, aunado a lo que establece el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que la libertad es la regla, en concordancia con lo establecido en los artículos 8 y 9 ejusdem, acuerda otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1° de la Ley Adjetiva Penal, como lo es Arresto Domiciliario a favor de los imputados LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO y ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, declarándose con lugar la solicitud de la defensa. Se ordena oficiar a la Comisaría de Pampatar, a fin de que supervise el cumplimiento de la medida. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Siendo la 01:15 horas de la tarde, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal…’ Motivación para decidir: En fecha 26 de marzo de 2010, el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realiza audiencia especial de presentación de detenido, en donde decretó medida privativa de libertad al ciudadano ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ (fs. 61 al 68, compulsa). En fecha 27 de agosto de 2010, el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realiza audiencia especial de presentación de detenido, en donde ratifico la medida privativa de libertad al ciudadano LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO (fs. 364 al 368, compulsa). En fecha 26 de abril de 2011, tuvo lugar la correspondiente audiencia preliminar, en la causa seguida a los ciudadanos ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, quienes fueron acusados por la vindicta pública por estar presuntamente involucrados en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, descrito en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal. Por dicha acusación, el tribunal de garantía admitió la acusación del Ministerio Público acogiendo la calificación típica, admitiendo los medios de pruebas, y, acordó para ambos justiciables la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 242), inherente a la detención domiciliaria en su propio domicilio, ello, sobre la base del siguiente aserto: ‘…CUARTO: Vista la solicitud de la defensa en cuanto a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad este Tribunal tomando en consideración los circunstancias del caso en particular, aunado a lo que establece el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que la libertad es la regla, en concordancia con lo establecido en los artículo 8 y 9 ejusdem, acuerda otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1º de la Ley Adjetiva Penal, como lo es Arresto Domiciliario a favor de los imputados LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO y ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, declarándose con lugar a solicitud de la defensa. Se ordena oficiar a la Comisaría de Pampatar, a fin de que supervise el cumplimiento de la medida…’ Ahora bien, se desprende que la calificación típica que imputa el Ministerio Público a los ciudadanos ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, fue por el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, descrito en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, siendo que, en fecha 26 de marzo de 2010, le fue decretada privativa de libertad al ciudadano ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ; y, en fecha 27 de agosto de 2010, se le decretó privativa de libertad al ciudadano LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, ello por haber considerado el tribunal de control que conoció dicha audiencias de presentación de detenido, que se verificaban a cabalidad las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 236), para decretar la privación judicial preventiva de libertad a ambos encartados, vale decir, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrito; igualmente, la existencia de fundados elementos de convicción en contra del encartado; y, existe una presunción razonable de peligro de fuga; en este sentido, y como abono a lo anterior, es menester estar en cuenta de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 237), que establece: ‘Artículo 251. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.’ Así pues, el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, descrito en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, impone en su límite superior una pena privativa de libertad de hasta veinte (20) años, por lo que, en consecuencia, se presume el peligro de fuga. En fin, considera esta Superioridad que no estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por la Jueza Segunda (2ª) de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, por cuanto, se desprende que la calificación típica que imputa el Ministerio Público a los referidos ciudadanos, es de los que justifican la privación de libertad, en primer lugar, por presumirse ipso iure el peligro de fuga, y, en segundo lugar, por no existir variación en las circunstancias que respaldaron la medida privativa de libertad. En este lugar, corresponde señalar que los elementos fundamentales de la detinencia ambulatoria, son el fumus boni iuris y el periculum in mora. El primero, directamente vinculado a la calificación, al valor sustantivo, a la gravedad del hecho. Y, el segundo, es relativo al gregario desarrollo del juicio, la manera de asegurar la no sustracción de los encartados, además de impedir cualquier ruina de las probanzas, o, riesgo para la víctima, denunciante o testigos. En tal sentido, era dable el decreto de la medida de privación de libertad a los ciudadanos ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO. Asimismo, no debe olvidarse los caracteres de la prisión preventiva, que constituyen la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la jurisdiccionalidad. De este modo, la instrumentalidad, es bien sabido que las medidas cautelares de coerción personal, están instrumentalizadas con el inestimable objeto de asegurar las resultas de proceso. La provisionalidad, consigna el carácter cautelar de las medidas, la transitoriedad de las mismas. La variabilidad -cláusula o regla rebus sic stantibus-, no es mas que el ajuste de las medidas a las mutaciones de las condiciones que generaron las mismas. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la prisión provisional, desaparece ésta. El soporte de la detinencia preventiva es causal, eventual, circunstancial y fortuita, así, parafraseando al insigne autor Henríquez La Roche, dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Finalmente ubicamos a la jurisdiccionalidad (judicialidad), que impone el carácter judicial de las medidas. De todo cuanto precede resulta que, es cardinal hacer referencia en particular con la variabilidad, ya que, no se observa que haya existido variación alguna de los soportes de la privativa de libertad que les fuera acordada a los encartados, no hay mutación de las circunstancias que sustentaron dicha medida de coerción personal. Analizado el escrito de apelación, así como el escrito de contestación del mismo, la Sala para decidir el recurso, pasó a constatar si se produjeron los vicios denunciados, a fin de verificar la impugnación realizada por los recurrentes, la cual está centrada en la improcedencia e indebida revisión de la medida privativa de libertad; y en tal sentido se observa que efectivamente en la decisión recurrida, la jueza a quo, declaró procedente el examen y revisión de la medida privativa de libertad que les fue decretada a los imputados, ciudadanos ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO, acordando mantener la medida de coerción personal de los mismos, bajo la figura de medida cautelar de detención domiciliaria con supervisión policial, de conformidad con el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 242). Observan quienes aquí deciden, que la iudex a quo no expone cuáles son las razones, ni los motivos por los cuales acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, sino que simplemente se limita a señalar que: ‘…Vista la solicitud de la defensa en cuanto a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad este Tribunal tomando en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las circunstancias del caso en particular, aunado a lo que establece el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que la libertad es la regla, en concordancia con lo establecido en los artículos 8 y 9 ejusdem, acuerda otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1° de la Ley Adjetiva Penal, como lo es Arresto Domiciliario a favor de los imputados LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO y ROMEL JOSE ACOSTA GONZALEZ, declarándose con lugar la solicitud de la defensa. Se ordena oficiar a la Comisaría de Pampatar, a fin de que supervise el cumplimiento de la medida…’ De modo que, no determinó la a quo cuáles fueron los motivos que la llevaron a la convicción de que habían variado las circunstancias por las cuales les fuera dictada la medida privativa de libertad a los imputados de autos, ‘…en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos…’. En tal sentido, se evidencia de la decisión recurrida, que la jueza a quo, no expone con suficiencia las razones, ni explica con claridad en que variaron las condiciones por las cuales, prima facie, les había sido decretada la medida privativa judicial preventiva de libertad a los justiciables, siendo que al haberse dictado la referida medida, necesariamente se tuvieron que haber dado los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 236). No indicando, ni señalando bajo cuáles circunstancias fácticas y jurídicas variaron estas condiciones para que fuera procedente la medida cautelar sustitutiva de libertad que acordó en la decisión recurrida; por lo que consideran quienes aquí deciden, que el tribunal a quo, no explanó las razones o motivos, para concluir que mutaron las condiciones bajo las cuales se dictó la medida privativa judicial preventiva de libertad que le fue dictada a los imputados de autos en su debida oportunidad. De manera que se constata en la decisión recurrida la existencia de contradicción en su fundamento y que no se exponen con la debida claridad las razones y los motivos de hecho y de derecho por el cual se acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad objeto de impugnación, con lo cual se incumple con lo dispuesto en el artículo 173 de la norma adjetiva penal (ahora, artículo 157). Por lo anteriormente descrito, esta Sala considera que la decisión recurrida no cumple con la motivación que se requiere para este tipo de decisiones, lo que deviene en violación al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, so pena de nulidad por disposición expresa del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 157), el cual establece: ‘…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…’. En tal sentido, se desprende que la recurrida no se basta por si misma, al no exponer las circunstancias fácticas y jurídicas del basamento de la decisión y ser contradictoria; lo cual la vicia de inmotivación, incumpliendo de esta manera con el criterio vinculante el cual aun cuando no se indique expresamente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación el cual atañe al orden público, debiendo contener la motivación de toda decisión, la explicación de la fundamentación jurídica y el debido razonamiento lógico y las razones que determinen la decisión. Siendo reiterada la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, en relación a la necesidad de motivar debidamente las decisiones, y como corolario podemos señalar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 279, de fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se estableció lo siguiente: ‘…Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela....(omissis)...Además, es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público...(omissis)...Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…’ De manera que, evidenciándose en el fallo recurrido la inmotivación que adolece, en virtud de constatarse que en el mismo no se exponen suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión y ser contradictoria, hecho este que como se señaló supra, viola principios constitucionales, tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que la misma se encuentra viciada de nulidad por inmotivación, de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículos 157, 174 y 175, respectivamente). Por todo ello, estima la Sala Accidental Nº 01, que la afirmación de los representantes del Ministerio Público en este sentido como fundamento de la impugnación de la decisión, satisfacen los requerimientos de la causal invocada, por lo que se llega a la convicción de que la recurrida no contiene la debida motivación, para que dicha decisión sea entendida plenamente por las partes, lo que constituye inmotivación del fallo recurrido de imposible subsanación y lo hace nulo, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 (ahora, artículo 157), en concordancia con los artículos 190, 191 y 195 del texto adjetivo penal (ahora, artículos 174, 175 y 179, respectivamente), que atenta contra derechos fundamentales, y por lo tanto la apelación interpuesta por los representantes del Ministerio Público, tiene el debido sustento jurídico, por lo que, les asiste la razón y debe ser declarada con Lugar; y en consecuencia se anula el dispositivo ‘CUARTO’, objeto de impugnación, quedando vigente la medida privativa judicial preventiva de libertad, que tenían los imputados de autos para el momento en que se dictó el dispositivo aquí anulado. Se mantiene incólume el resto de fallo en donde aparece el dispositivo que se anula. Se ordena al tribunal que esté conociendo la presente causa, ejecute el presente fallo. Así se decide. Por cuanto, esta Corte de Apelaciones tiene conocimiento que la causa principal cursa actualmente por ante el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se ordena remitir las presentes actuaciones a dicho tribunal de juicio. Asimismo, se ordena remitir copia certificada del presente fallo, al Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a fin de que se imponga del mismo. Así se ordena. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación ejercido por las abogadas BRENDA MARÍA ALVIÁREZ PAREDES y ERATHY GABRIELA SALAZAR LÁREZ, Fiscala Quinta (5ª) y Auxiliar Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra del dispositivo contenido en la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 26 de abril de 2011, que acordó medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria con supervisión policial, conforme lo dispone el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 242), a favor de los ciudadanos ROMEL JOSÉ ACOSTA GONZÁLEZ y LEONARDO ALEJANDRO TOVAR MACHADO. SEGUNDO: De conformidad con los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula el dispositivo ‘CUARTO’, objeto de impugnación, quedando vigente la medida privativa judicial preventiva de libertad, que tenían los imputados de autos para el momento en que se dictó el dispositivo aquí anulado. Se mantiene incólume el resto de fallo en donde aparece el dispositivo que se anula. Se ordena al tribunal que esté conociendo la presente causa, ejecute el presente fallo. TERCERO: Por cuanto se tiene conocimiento que la causa principal cursa actualmente por ante el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se ordena remitir las presentes actuaciones a dicho tribunal de juicio. Asimismo, se ordena remitir copia certificada del presente fallo, al Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a fin de que se imponga del mismo. Regístrese la decisión y déjese copia en los archivos de la Corte de Apelaciones. Notifíquese. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 01 PONENTE SAMER RICHANI SELMAN JUEZ DE LA SALA JACQUELINE MÁRQUEZ JUEZA DE LA SALA FREMARY ADRIÁN PINO SECRETARIA Asunto OP01-R-2011-000056