TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº 0404-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: ciudadana JULLYJENHI IRAIDA FERRER ARRIECHI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.301.100, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados Eddy Ferrer García, Jesús Ripio Noriega y Alberto Salas Díaz, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.428, 64.780 y 28.326, respectivamente.
CONTRARECURRENTE: ciudadano CARLOS JULIO GONZÁLEZ MORALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.476.934, domiciliado en municipio Maracaibo del estado Zulia. Sin representación judicial acreditada.
MOTIVO: Divorcio Ordinario.

Se reciben las presentes actuaciones en este Tribunal Superior y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 3 de mayo de 2013, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal (Temporal) N° 3, en virtud del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en fecha 15 de abril de 2013, en el juicio de Divorcio Ordinario intentado por la ciudadana JULLYJENHI IRAIDA FERRER ARRIECHI, en contra del ciudadano CARLOS JULIO GONZÁLEZ MORALES.

En fecha 10 de mayo de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación.

Formalizado el recurso, en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación se escucharon los alegatos de la demandante-recurrente y luego esta alzada dictó el dispositivo del fallo.

Ahora, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la LOPNNA (2007), se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la LOPNNA (2007), por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez Temporal N° 3, dictó la sentencia definitiva recurrida. Así se declara.

II
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la ciudadana JULLYJENHI IRAIDA FERRER ARRIECHI, demandó por divorcio a su cónyuge, ciudadano CARLOS JULIO GONZÁLEZ MORALES, cuyo conocimiento correspondió al Despacho del Juez Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En el libelo de demanda, la actora -a través de su apoderado judicial- señala que contrajo matrimonio civil con el ciudadano CARLOS JULIO GONZÁLEZ MORALES en fecha 17 de julio de 2009 ante la Dirección del Registro Civil del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Que de dicha unión procrearon dos hijas. Que fijaron su último domicilio conyugal en el municipio San Francisco del estado Zulia. Que a finales de abril de 2010 su cónyuge comenzó a dar muestras de desafecto, permanecía fuera del hogar hasta altas horas de la noche, los fines de semana se ausentaba sin dar explicaciones. Que antes los reclamos que le hacía reaccionaba de forma violenta, llegando la mayoría de las veces a ofenderla de palabras y hasta agredirla físicamente, diciéndole entre otras cosa que “estaba loca, que no servía para nada, que él no tenía que darle explicaciones de sus actos, que él es hombre y hace lo que le da la gana”. Que esas continuas situaciones hacen insostenible la vida en pareja, pues constituye un grave e inminente peligro para ella. Que desde hace meses su cónyuge no le ha dirigido la palabra, lo que le ha ocasionado estados de desequilibrio psíquico y hormonal.

Señala que a partir de septiembre de 2010 su cónyuge abandonó el hogar conyugal y luego le informó que no quería seguir viviendo con ella y se encontraba viviendo en el estado Falcón con otra mujer. Que desde esa fecha su esposo suspendió todo suministro de dinero, tanto como para sus gastos personales así como para la manutención de sus hijas. Por esos motivos demanda el divorcio con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil.

Admitida la demanda se ordenó el emplazamiento y citación del demandado, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.

Cumplido el trámite comunicacional, consta que a la celebración de los dos (2) actos conciliatorios sólo compareció la demandante e insistió en continuar el juicio.

Mediante escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2012, la parte actora reformó la demanda (planteándola en los mismos términos antes expuestos), solicita el decreto de medidas y promueve los medios de prueba.

Consta en autos que la parte demanda no contestó la demanda.

Mediante auto dictado en fecha 8 de febrero de 2013 (según asiento diario), el Tribunal de la causa fijó la oportunidad para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas. En fecha 05 de marzo de 2013, la abogada Mariladys González se abocó al conocimiento de la presente causa como Juez (Temporal) y por auto de fecha 14 de marzo de 2013 fijó oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas.

Celebrado el acto oral de evacuación de pruebas y sustanciada la causa, en fecha 05 de abril de 2013 el a quo dictó sentencia y declaró sin lugar la demanda de divorcio ordinario.

Contra esta decisión la parte demandante ejerció el recurso de apelación, el cual fue escuchado en ambos efectos y remitidas las presentes actuaciones a esta segunda instancia.

III
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En su escrito de formalización la parte recurrente en primer lugar realiza un recuento de las actuaciones realizadas en primera instancia. Señala que el a quo después de dejar claro que en los procedimientos de divorcio no opera la confesión ficta, pasó a determinar que los hechos en los que se fundamentó la demanda quedaron contradichos conforme a lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. Luego pasó a los vistos y se perfiló entonces a analizar los elementos probatorios que se verificaron en la secuela procesal, para así determinar si se probaron las causales alegadas, pues recayó sobre la accionante la carga de la prueba en virtud de la incomparecencia del demandado.

Señala que la sentenciadora pasó a analizar las testimoniales rendidas por los ciudadanos LUZ MARINA ATENCIO ANDRADE, LUISA COROMOTO MONTERO y ESTERLINA DEL CARMEN SOLARTE y alega “que estas testimoniales no sufrieron ninguna oposición de parte, pues el accionado no compareció a dicho acto ni por si ni por medio de apoderado alguno, así como tampoco por parte de la Ciudadana Juez, no hubo cuestionamiento alguno sobre la pertinencia del medio de la prueba, siendo el momento de la evacuación de la prueba que deben cumplirse los requisitos legales para las preguntas y, entonces, también puede surgir un cuestionamiento en base a la legalidad de las mismas, cuya finalidad igual a la de cualquier oposición es la de impedir que se conteste la pregunta, y por tanto, que ese sector del medio se integre a los autos, lo que no ocurrió en ningún momento, ya que los testigos al momento de rendir su declaración no fueron repreguntados por la contraparte en virtud de su incomparecencia, ni por la Ciudadana jueza, quien pudo haber hecho especial uso del Principio de Inmediación, en consecuencia se trata entonces de unos testigos que están hábiles y contestes en sus dichos, por lo que hacen plena prueba de los hechos alegados en el escrito libelar, y hacen que estos testigos adquieran una trascendencia jurídico-procesal, como fuente de la prueba de estos hechos demandados”.

Alega que los testigos en sus dichos acreditan de manera contundente la existencia de los hechos narrados en el escrito libelar, pero que resulta asombroso que el a quo dejara establecido en la sentencia que las preguntas realizadas a los testigos en el interrogatorio fueron hechas induciendo a los testigos a responder en forma afirmativa y motivándolas a ratificar las circunstancias propuestas en las preguntas formuladas, concluyendo que por el modo de realizar el interrogatorio el cuestionario resulta inducido, motivo por el cual desechó los testimonios.

Continúa indicando que le llama poderosamente la atención que la sentenciadora de la primera instancia llegase a esa conclusión sin ni siquiera haber hecho uso del principio de inmediación, con el cual pudo haber llegado a una diagnosis de cada uno de los testigos que desechó sin causa legal alguna.

Afirma que “esa información que debió buscar la sentenciadora era la que instruía plenamente sobre el problema litigioso (información sobre el objeto) y con respecto a la personalidad del declarante (información sobre el sujeto). Esa información sobre el objeto impone al juez un exacto conocimiento de los autos, ya que de lo contrario no sabrá elegir el tipo de preguntas, ni discernir entre lo esencial y accesorio, ni mucho menos acertar sobre los datos marginales que le permitan obtener presunciones. Pero la información sobre el sujeto es una imperiosa necesidad de la psicología aplicada y que en el ámbito procesal no ha de limitarse a saber sobre las generales de ley, sino que debe llegar al conocimiento sobre la vida del deponente hasta poder realizar una completa anamesis”.

Arguye que el a quo no aplicó el principio de inmediación al momento de realizar la evacuación de los testigos, por lo que no pudo haber recogido ni la expresión de cada uno de los testigos, ni las múltiples flexiones de la voz, para valorar cada uno de los testimonios rendidos. Que los testigos MARINA ATENCIO ANDRADE, LUISA COROMOTO MONTERO y ESTERLINA DEL CARMEN SOLARTE dan fe que conocen a los cónyuges JULLYJENHI IRAIDA FERRER ARRIECHI y CARLOS JULIO GONZÁLEZ MORALES, y –por ese conocimiento- les constan una serie de hechos que demuestran que se está en presencia de un sujeto agresor de su cónyuge, que la vejó, humilló, ultrajó en su honor y reputación, lesionándole sus derechos hoy contemplados en la ley, circunstancias que quedaron plasmadas en el libelo de la demanda y fueron ratificados en modo, tiempo y lugar por los hechos narrados por cada uno de los testigos.

Indica que el a quo violó lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Cita la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de noviembre de 2000 y la sentencia de fecha 22 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Apelaciones N°1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en relación con la valoración de testigos en juicios de divorcio.

Finalmente solicita que se aplique la tesis del divorcio solución, se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida y declare con lugar la demanda de divorcio con la expresa condenatoria en costas.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha quedado la controversia decidida en la Primera Instancia, visto el fundamento de la apelación, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre la verificación de la demostración de los supuestos de hecho para declarar válidamente el divorcio, pasa esta alzada a revisar el material probatorio existente en actas, y a tal efecto observa:

Consta en actas copia certificada del acta de matrimonio No. 814 de los ciudadanos CARLOS JULIO GONZÁLEZ MORALES y JULLYJENHI IRAIDA FERRER ARRIECHI, celebrado en fecha 17 de julio de 2009, por ante el Registro Civil del Municipio Caroní del Estado Bolívar, instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrado el matrimonio civil contraído entre las partes, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. (fl. 5).

Asimismo, copias certificadas de las actas de nacimiento de las NOMBRES OMITIDOS instrumentos que se aprecian en todo su valor probatorio por tratarse de documentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrada la filiación de las partes del presente proceso con las mencionadas niñas, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. (fls. 6 y 7).

Acompaña el libelo de demanda copias fotostáticas del Certificado de Registro de Vehículo y de documento de compra venta de un vehículo marca Ford, modelo Ka, las cuales se desechan por impertinentes. (fl. 8 al 13).

En relación con la prueba testimonial promovida por la parte demandante, consta que comparecieron al acto oral de evacuación de pruebas las ciudadanas LUZ MARINA ATENCIO ANDRADE, LUISA COROMOTO MONTERO y ESTERLINA DEL CARMEN SOLARTE, a quienes la parte promovente, en primer término, les preguntó si conocen de vista, trato y comunicación a los cónyuges.

Luego, del examen del interrogatorio que se les formuló esta Instancia Superior aprecia que contiene, entre otras, preguntas como las siguientes: - ¿Diga la testigo si por ese conocimiento que de ellos tiene, puede declarar y asegurar si estaba presente en el lugar o casa donde vivían los esposos González Ferrer en el mes de septiembre de 2010?, - ¿Diga la testigo si por ese conocimiento que de ellos tiene, puede decirnos aquí en el Tribunal si dichos ciudadanos procrearon hijos?, - ¿Diga la testigo qué vio y escuchó decir al ciudadano Carlos Julio González Morales contra la señora Jullyjenhi Iraida Ferrer Arriechi en el mes de septiembre de ese año 2010?, - ¿Diga el testigo si vio y escuchó decir al ciudadano Carlos Julio González Morales, entre otras cosas a la señora Jullyjenhi Iraida Ferrer Arriechi, “estás loca, no sirves para nada, yo no tengo que darte ningún tipo de explicación de mis actos, yo soy hombre y hago lo que me da la gana”?, - ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano Carlos Julio González Morales, a partir del mes de septiembre de 2010 se mudó y abandonó el hogar que compartía con su cónyuge la ciudadana Jullyjenhi Iraida Ferrer Arriechi?, - ¿Diga entonces si nos puede decir en qué fecha del mes de septiembre se marchó y abandonó el hogar?, - ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano Carlos Julio González Morales, si después que una vez que se marchó de la casa, cuando regresó nuevamente qué le dijo a la ciudadana Jullyjenhi Iraida Ferrer Arriechi?, - ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano Carlos Julio González Morales, le informó a su esposa que no quería más nada con ella, que no quería seguir viviendo más con una loca, que estaba viviendo con otra mujer en el estado Falcón, en un pueblo que llaman Punto Fijo, trabajando como taxista y que podía buscarse otro hombre?

Visto el interrogatorio formulado a las referidas testigos, a los fines de valorar el mérito probatorio de las testimoniales rendidas, para esta Alzada es menester citar previamente doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le insinúa en la pregunta la forma como debe dar su respuesta. Al respecto, Henríquez La Roche señala que:

“Es inevitable cierto grado de sugestibilidad en las pruebas, pues hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo. Pero no se permiten las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando solapadamente los detalles. Las preguntas insidiosas o capciosas con mayor razón deben rechazarse, pues constituyen una inducción al error por medio de lisonjas o presentación de las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada. Ejemplo es el irónico elogio de los fariseos a cristo: ´Maestro, sabemos que eres veraz y que enseñas de verdad el camino de Dios, y que no te dejas llevar de nadie, pues no haces acepción de personas. Dinos, por tanto, qué te parece: es lícito dar tributo al César, o no? (Mt 22,16-17)´” (Henríquez La Roche, Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986; p. 329).

En el mismo sentido, se pronuncia Devis Echandía quien afirma que: “El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; (…) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes” (Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Edit. Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325).

Ahora bien, el análisis concordado a las preguntas formuladas por la parte actora en el presente juicio, luego de haber considerado los elementos para su valoración y examinados cuidadosamente los motivos de sus declaraciones, se aprecia que el interrogatorio de las testigos se ejecutó haciendo preguntas sugestivas, indicándose las respuestas que los testigos deberían dar; induciéndolos a contestar en forma positiva. Así, fueron provocadas -en forma general- respuestas que si bien pudieron dar razón de sus declaraciones, es inevitable pasar desapercibido el grado de sugestibilidad en las respuestas dadas, pues, si bien como señala la doctrina, hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo, no deben permitirse las preguntas que le sugieren abiertamente la respuesta, ni las que suministran solapadamente los detalles como ocurre en el caso de marras. Pero, además, es sorprendente como el promovente formuló preguntas sobre más de un hecho en cada interrogatorio, lo cual tampoco debió haber sido permitido por el a quo por contravenir la normativa prevista en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil.

Y es que explícitamente en las preguntas se hace referencia a los hechos libelados, pues señalan el mes y año cuando ocurrieron los hechos: septiembre de 2010; se parte del hecho que se escuchó al esposo decir algo “contra” la esposa en esa fecha, cuando la preposición contra conlleva una carga semántica negativa (como confrontación o conflicto). Se vierten expresiones tales como “estás loca, no sirves para nada, yo no tengo que darte ningún tipo de explicación de mis actos, yo soy hombre y hago lo que me da la gana” y también se afirma que el esposo “se mudó y abandonó el hogar que compartía con su cónyuge”, no sin antes indicar que fue en septiembre de 2010; cuando, el deber ser es que sean los testigos quienes den razón fundada sobre esos hechos por haberlos percibido a través de sus sentidos.

Con vista a lo anterior, considera esta Alzada que las preguntas realizadas son sugestivas e inducen a decir las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada en el testigo, sin dar referencia alguna de los hechos; de modo que, al no dárseles otra alternativa para responder al interrogatorio propuesto, tales afirmaciones no dejaron espacio para que las testigos respondieran con espontaneidad y sustentar sus dichos, resultando ser respuestas afirmativas que no permiten a esta alzada establecer con certeza, si dicen o no la verdad y el porqué de sus afirmaciones, ni el modo, tiempo y lugar de los acontecimientos. En consecuencia, no resultan propiamente testimonios que por sí solos puedan dar por demostrada la veracidad de sus afirmaciones.

Ahora bien, analizados los argumentos en los que el recurrente fundamenta su apelación, entiende esta Alzada que no está conforme con la valoración que el a quo dio a la prueba testimonial, debido a la falta de aplicación del principio de inmediación, pues -a su juicio- la juez de primera instancia debió hacer uso de sus facultades e intervenir haciendo preguntas a los testigos y buscar la verdad del conocimiento de los hechos que dice tener el testigo, lo que no sucedió y “…es imposible que sin inmediación el juez haya tenido una mejor apreciación de esta importante prueba”.
En este sentido, es importante acotar que la interpretación de la normativa procesal contenida el Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (aplicable rationae tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA, 2007), está fundamentada en la aplicación de principios rectores como la ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso, la inmediatez, concentración y celeridad procesal, la identidad física del juzgador, la búsqueda de la verdad real, entre otros previstos en el artículo 450 .
Esta norma, al contrario que la LOPNNA (2007), expresamente no consagra el principio de inmediación. Sin embargo, una interpretación lógica y sistemática de los artículos subsiguientes conduce a afirmar –sin equívoco- que este procedimiento está impregnado de este principio procesal, tal y como se desprende del contenido del artículo 480, que sanciona con nulidad el acto de pruebas que no se celebre en forma oral y la sentencia dictada por el juez que no realizó el debate.

Sobre la importancia de la inmediación esta alzada acoge el criterio jurisprudencial fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 1571 del 22 de agosto de 2001, reiterado en la sentencia No. 1566 del 04 de diciembre de 2012, la cual, aun cuando hace referencia al procedimiento oral del Código de Procedimiento Civil, trae una interpretación sobre este principio que es perfectamente aplicable al procedimiento contencioso de la Ley Orgánica Especial. Señala esta sentencia:

“Una característica del proceso oral es la vigencia de un principio típico del Derecho Probatorio, cual es el de la inmediación. En aras a dicho principio las audiencias del juicio oral se adelantarán en presencia del juez o del tribunal.
El principio de inmediación desde el punto de vista probatorio se expresa como la necesidad de presencia del juez que va a sentenciar en la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrá su convencimiento. En otras palabras, el juez que va a sentenciar debe dirigir la evacuación de las pruebas, tal como lo contempla el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 3-3 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. Pero la inmediación puede extenderse a una fase del proceso lógica y cronológicamente diferente, cuál es la de los alegatos de las partes (artículo 41 de la Ley de Arbitraje Comercial).
Al contrario de la inmediación como principio probatorio, el cual no permite que la actividad probatoria tenga lugar ante juez diferente al que va a sentenciar, salvo excepciones en el proceso oral; la etapa de alegatos puede ocurrir sin inmediación, ya que este principio no es de la esencia de esa fase, tal como lo contempla el Código de Procedimiento Civil en el juicio oral. Sin embargo, dentro de los alcances de la oralidad, la ley o la interpretación del mandato constitucional en ese sentido (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pueden exigir que los alegatos se realicen oralmente en presencia del juez, lo que permite a éste aclarar todo lo relativo a la determinación de cuáles son los hechos controvertidos, ya que como lo establece el artículo 862 del Código de Procedimiento Civil, para el debate oral del juicio oral, el cual podría ser aplicable a todas las audiencias, el juez puede hacer en él los interrogatorios a las partes que estime necesarios. A pesar de que la alegación corresponde a un momento procesal diferente a la prueba de lo afirmado, no es discutible que el juez adquiera elementos probatorios del acto oral de recepción de alegatos, los cuales sirven para formar su convencimiento sobre la realidad de los hechos, y por ello no se concibe un acto oral para alegar donde el juez no puede hacer preguntas a los presentes, no sólo con fines aclarativos de los alegatos, destinados a la fijación de los hechos controvertidos, sino también con fines probatorios para verificar las afirmaciones contrapuestas de las partes. De allí, que en la audiencia preliminar prevista en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, donde las partes se acuerdan sobre los hechos alegados y las pruebas hasta allí producidas, el Juez puede intervenir con amplitud, interrogando a las partes y hasta terceros, ponderando el derecho de defensa de los litigantes” (subrayado agregado).

Entonces, debe entenderse que la presencia física del juzgador en la audiencia constituye un requisito sine qua non para el debido respeto del principio de inmediación, conforme al cual el juez que presencia el debate debe ser quien dicte sentencia. Este principio, dado su amplio contenido, también le permite al juez intervenir e interrogar a las partes e incluso a terceros.

En juicios como el de autos, la inmediación obliga a que sea el juez que presenció y dirigió el acto de evacuación de pruebas, quien dicte la sentencia de mérito, en virtud de que en esa audiencia oral es donde el sentenciador, con la presencia de las partes, abogados o apoderados, testigos, peritos e intérpretes, en primer lugar, resuelve las incidencias planteadas por las partes, así como cualquier solicitud de nulidad, luego evacua las pruebas y escucha las conclusiones orales de las partes; todo lo cual le permite crearse los elementos de convicción sobre la mejor decisión del asunto sometido a su consideración.

En el presente caso, la revisión de las actas procesales permite evidenciar que la Juez Temporal que dirigió el acto oral de evacuación de pruebas realizado en fecha 05 de abril de 2013 (fls. 40 al 45), es la misma Sentenciadora que dictó el fallo definitivo (fl. 57).

En ese sentido, este Tribunal Superior no puede pasar inadvertidas las aseveraciones del apoderado judicial de la parte recurrente, abogado Alberto Salas Díaz en la audiencia de apelación con respecto a la presencia de la juez en el acto oral de evacuación de pruebas.

Afirmó que la juez juramentó a los testigos y luego se retiró de su despacho, pero ante la pregunta ¿adónde se retiró? respondió “a su despacho”, lo que denota contradicción. Además, en el acta del acto oral de evacuación de pruebas se dejó constancia de la comparecencia del abogado Eddy Ferrer García, más no consta que el abogado Alberto Salas Díaz haya estado presente en dicha audiencia, tal como lo afirmó ante la pregunta que este Juez Superior le hizo al interrogarlo en la de apelación.

En todo caso, el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece textualmente “Inconformidad de las partes: contra lo resuelto por el juez en la comparecencia no cabe recurso alguno, pero las partes deberán hacer constar su inconformidad en el alegato de conclusiones”. Sin embargo, se constata en el acta correspondiente que cuando se le dio el derecho de palabra para presentar sus conclusiones (Vid. art. 481) el apoderado judicial presente se limitó a decir que se reservaba el derecho a realizar sus conclusiones una vez concluido el acto de evacuación de testigos en el correspondiente día hábil siguiente. Eso condujo a que lo hiciera extemporáneamente y por escrito, en contravención de la ley.

No obstante, esta Superioridad al revisar la diligencia de fecha 08 de abril de 2013, contentiva de las supuestas conclusiones, no observa que se haya expresado ninguna inconformidad con respecto a la actuación de la juez en el desarrollo del acto oral de evacuación de pruebas.

Por otra parte, con respecto a la alegada inactividad del a quo en el interrogatorio de las testigos, el recurrente pareciera malinterpretar el principio de inmediación con la potestad que tiene atribuida el juez, como director del debate, para la conducción de la prueba en busca de la verdad real, pues, si bien es cierto que -como se dijo- el principio de inmediación le permite al juez intervenir e interrogar a las partes, también lo es que conforme a lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez puede admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes y preguntar “…únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes”. Entonces, está claro que se trata de una facultad que el juzgador soberanamente puede utilizar para crearse una mejor convicción sobre los hechos, pero no está obligado a hacerlo (preguntar o repreguntar).

Por los motivos antes expuestos, se concluye que no hubo vulneración del principio de inmediación. En consecuencia, se desecha el alegato de apelación del recurrente sobre la falta de aplicación del principio de inmediación.

Con esos fundamentos, valorados conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el segundo aparte del artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta alzada concluye que los testimonios rendidos por las ciudadanas LUZ MARINA ATENCIO ANDRADE, LUISA COROMOTO MONTERO y ESTERLINA DEL CARMEN SOLARTE deben ser desestimados y desechados de este proceso por no tener ningún mérito con valor probatorio. Así se valora.

Ahora bien, analizado como ha sido el material probatorio cursante en autos, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el Código Civil.

En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario propuesto por el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, previstas en los ordinales 2º y 3º, del artículo 185 del Código Civil, el cual dispone: Son causales únicas de divorcio: (…). 2º El abandono voluntario. 3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…)”.
En los términos en que quedó planteada la controversia, al no haber contestación de la demanda, ésta se entiende contradicha y corresponde a la parte demandante la carga probatoria de los hechos libelados.

En cuanto a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, Arístides Rengel-Romberg expresa:

“El juez y la prueba. Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión….”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220).

Dentro de esta perspectiva, la causal segunda (2da) referida al abandono voluntario, corresponde al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse por constituir una causal independiente de divorcio.

Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria ha sido contestes en señalar que este abandono debe ser - grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; - intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e - injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.

En otro orden de ideas, la actora también invocó como causal para demandar el divorcio, la tercera (3era) que se refiere a los excesos, sevicias e injurias graves que imposibilitan la vida en común, siendo menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos Isabel Grisanti Aveledo de Luigi (2002), fija las diferencias así:
“Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Así mismo, cita a Luis Sanojo, quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”. Sevicia “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”. Injurias “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.

Los excesos, sevicias e injurias graves contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común.

De igual forma, tanto la jurisprudencia, como la doctrina patria (Vid. Francisco López Herrera, Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones, a saber:

El o los hechos han de ser: - graves, dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; - voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; y, - injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.
En el caso de autos, revisado y valorado como ha sido el acervo probatorio, observa este Tribunal que la parte actora para demostrar los hechos invocados sólo promovió y evacuó la prueba testimonial, sin constar en actas algún otra probanza dirigida a demostrar la causal.

En consecuencia, evidenciado en autos que sólo está demostrado el vínculo matrimonial existente entre ambos cónyuges y los hijos comunes, no existe ninguna otra prueba para demostrar la certitud de los hechos narrados por la demandante para demandar a su cónyuge para disolver el matrimonio y, como quiera que las causales de divorcio constituyen hechos que el actor debe comprobar plenamente, de acuerdo con el fundamento de la demanda, se ha constatado la inexistencia de la prueba del abandono voluntario y de las sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, pues no aparece la prueba de incumplimiento de los deberes conyugales. Así se concluye que las causales de divorcio invocadas por la demandante, previstas en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil, no están demostradas en este proceso, motivo por el cual la acción no puede prosperar en derecho y la recurrida debe ser confirmada en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

Finalmente, vista la solicitud de la parte recurrente, pasa este Tribunal Superior a verificar si en el presente caso es posible declarar disuelto el vínculo matrimonial con fundamento en la tesis del divorcio remedio o solución.

La tesis del divorcio remedio o solución fue acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 192 de fecha 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), donde estuvo a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Empero, después ha sido reiterada y aclarada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 10 de febrero de 2009, expediente AA60-S-2007-001533 (caso: César Allan Nava Ortega contra Carol Soraya Sánchez Vivas) y 30 de abril de 2009, expediente AA60-S-2009-0019 (caso: Guido Eduardo Urdaneta contra Aura Josefina Aguirre Cepeda), de la forma siguiente.

“Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.
En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código–.
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio”.

En consecuencia, para la procedencia del divorcio solución debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, ello como una condición sine qua non, para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, por tanto, en vista del interés del Estado por la protección de la familia frente a la perpetuidad del matrimonio se ha establecido como vía excepcional el divorcio, de modo que para su declaratoria no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos para lograr la disolución, sino que es necesario la existencia de hechos determinados por el legislador, constituidos como causales de divorcio.

Esta situación no se cumple en la presente causa, pues ninguna de las causales invocadas por la parte actora resultó comprobada, razón por la cual es inaplicable la doctrina del divorcio solución y debe negarse la solicitud realizada por la parte actora en el escrito de formalización sobre la declaratoria del divorcio como solución.
V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en el juicio de Divorcio Ordinario intentado por la ciudadana JULLYJENHI IRAIDA FERRER ARRIECHI, en contra del ciudadano CARLOS JULIO GONZÁLEZ MORALES. 2) CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 05 de abril de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal No. 3 (Temporal), con sede en Maracaibo. 3) CONDENA EN COSTAS a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Superior Temporal,

GUSTAVO A. VILLALOBOS ROMERO

La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se registró el fallo anterior bajo el N° “08” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece (2013). La Secretaria,