REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 21 de Junio de 2013
203° Y 154°
ASUNTO: Q-0804-12
QUERELLANTE: Ciudadano JOSE ANTONIO PEREZ VAQUERO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.301.097.
APODERADO JUDICIAL: Abogado ANDRES NARVAEZ y DANIEL ESPINOSA titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-16.718.675 y 10.949.595, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 161.309 y 130.139, respectivamente
QUERELLADO: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados JUAN CARLOS PABON RAMIREZ y BELEN MILAGROS SALAZAR, titulares de las cédulas de identidad N° 12.55.560 y 16.931.504, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 121.710 y 130.137, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
I
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 20 de septiembre de 2012, el ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, titular de la cédula de identidad N°10.301.097, debidamente asistido por el abogado Andrés Narváez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.718.675, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° V-161.309, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución de fecha 20 de junio de 2012, signada con el N° DG/061/2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, mediante la cual [me] destituyen del cargo de Funcionario Policial, con la jerarquía de Oficial Agregado de dicho Instituto Autónomo.
En fecha 26 de septiembre de 2012, se admite y se ordena la citación del Director General del Instituto Autónomo Municipal del Mariño del estado Nueva Esparta y a la Sindico Procuradora Municipal, a los fines que den contestación a la querella.
En fecha 14 de noviembre de 2012, el ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, identificado en autos consigna escrito de Reforma de Demanda y consigna Poder Apud Acta a los abogados Andrés Narváez y Daniel Espinosa titulares de las cédulas de identidad N° 16.718.675 y 10.949.595, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 161.309 y 130.139, respectivamente.
En fecha 14 de Noviembre de 2012, la Abogada Belén Milagros Salazar, registrada en el Inpreabogado bajo el N° 130.137, arguyendo actuar en calidad de Asesora Jurídica del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, presenta Escrito de Contestación a la Querella Funcionarial y copia certificada del Expediente Disciplinario Administrativo 664-12.
En fecha 15 de Noviembre de 2012, mediante auto este Juzgado Admite la reforma de la Demanda y ordena la citación del Director General del Instituto Autónomo Municipal del Mariño del estado Nueva Esparta y a la Sindico Procuradora Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a los fines que den contestación a la querella.
En fecha 10 de diciembre de 2012, el ciudadano Enmanuel Reyes Reyes, en su condición de Alguacil de este Despacho, consigna oficio N° 757-12 de fecha 29 de noviembre de 2012, debidamente recibido en la Sindicatura Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
En fecha 10 de diciembre de 2012, el ciudadano Enmanuel Reyes Reyes, en su condición de Alguacil de este Despacho, consigna oficio N° 756-12 de fecha 29 de noviembre de 2012, debidamente recibido en Instituto Autónomo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
En fecha 18 de enero de 2013, mediante auto se dejó constancia del vencimiento de lapso de contestación y se fija para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 8 de enero de 2013, se realiza la audiencia preliminar en la presente causa y las partes asistentes con fines conciliatorios suspenden la audiencia por ocho (08) días de despacho siguiente a las 10:30 a.m.
En fecha 05 de febrero del año 2013, la abogada Belén Milagros Salazar, consigna carta poder.
En fecha 13 de febrero de 2013, se reanuda la audiencia preliminar en la presente causa y las partes asistentes con fines conciliatorios nuevamente suspenden la audiencia por siete (07) días de despacho siguiente a las 10:30 a.m.
En fecha 27 de febrero de 2012, se dicta auto mediante el cual el abogado Hermes Barrios Frontado se aboca al conocimiento de la presente causa.
En fecha 02 de abril de 2013, se reanuda la causa al estado en que se encontraba para el momento en que se suspendió.
En fecha 02 de abril de 2013, se fija para el 5° día de despacho siguiente la reanudación de la audiencia preliminar.
En fecha 11 de abril de 2013, se celebró la audiencia preliminar dejando constancia de la incomparecencia de la parte querellada y se apertura el lapso probatorio.
En fecha 22 de abril de 2013, la abogada Belén Milagros Salazar consigna escrito de Promoción de Pruebas, parte Querellada.
En fecha 23 de abril de 2013, el ciudadano José Antonio Vaquero, asistido por el abogado Andrés Narváez, identificados en autos, consignan escrito de promoción de pruebas, parte Querellante.
En fecha 30 de abril de 2013, la abogada Belén Milagros Salazar, consigna escrito de Oposición a la Admisión de la Pruebas.
En fecha 03 de mayo de 2013, mediante auto este Juzgado ordena expedir por Secretaria computo de los días de despacho transcurridos desde el día 15 de abril de 2013 hasta el 22 de abril de 2013.
En fecha 03 de mayo de 2013, se dictó auto de admisión de pruebas.
En fecha 23 de mayo de 2013, mediante auto se fijo para el 5to día de despacho siguiente la celebración de la Audiencia Definitiva.
En fecha 31 de mayo de 2013, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, con la asistencia de las partes.
En fecha 3 de junio de 2013, la abogada Belén Milagros Salazar consigna escrito de Hecho Sobrevenido.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos del Querellante.
Que “en fecha 20 de febrero de 2009, [comencé] a prestar mis servicios como Funcionario Policial con la jerarquía de Inspector…”
Que “En fecha 10 de octubre de 2011, [interpuse] Denuncia por ante la Defensoría del Pueblo, en contra de tres (03) Directivos el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño (POLIMARIÑO) específicamente al (1) Abogado Rafael Aguirre Izquel (Director), (2) Supervisor Agregado Anthony Frontado Salazar (Sub-Director) y al Oficial Jefe Mauricio Álvarez Torres (Director de la Oficina de Control de Actuaciones Policial) por ACOSO LABORAL, DISCRIMINACIÓN, HOSTIGAMIENTO Y TRATOS VAJATORISO, HUMILLANTES Y DENIGRANTES…”
Que “En fecha 02 de abril de 2012, el Supervisor Rafael Santiago Alteran, Jefe de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, por instrucciones del Sub-Director Anthony Frontado Salazar (por mi denunciado), remite informe a la oficina de Control de Actuación Policial, donde manifiesta que un ciudadano PRIVADO DE LIBERTAD en horas de la madrugada le envió mensajes de texto denunciando el ingreso de bebidas alcohólicas a la parte interna del calabozo…”
Que “Encontrándome de reposo médico, en fecha 19 de abril de 2012, publican CARTEL DE NOTIFICACIÓN, en el diario Sol de Margarita, notificando el inicio de la Presente Averiguación Administrativa. Lo cual también realizan en fechas 20, 21, 22 y 23 de abril…”
Que “Es evidente el error en la notificación del Auto de Apertura, con menoscabo a mis derechos Constitucionales como el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, ya que con este Error Material, se configura la ineficacia del acto administrativo. Se pregunta esta representación con la publicación de estos cinco (05) carteles: cómo saber con qué cartel comenzar a computar los lapsos establecidos en la norma para darse por notificado de la presente Averiguación Administrativa?...”
Que “No se otorgó el lapso legal establecido en los artículos 89 ordinal 3 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 76 de la LOPA, causando una gran indefensión y violación del debido proceso.”
Que “El vicio de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, el cual se configuró cuando el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, fundamento su decisión en un hecho inexistente y falso…, y los ocurridos los subsume en una norma errónea para fundamentar su decisión…Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, a ser juzgado por su Juez Natural, derechos a la Salud, el cual se patentó cuando el funcionario Instructor, me privó el derecho de tener acceso al Expediente Administrativo y violo los pasos legalmente establecidos, … Vicio del Silencia de Pruebas, no analizan los vicios anteriormente denunciados, así como tampoco el fondo de la controversia, como lo es el dicho del funcionario Francisco Rodríguez,….”
Que “Se declare CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO DE NULIDAD, contra la Resolución de fecha 20 de Junio de 2012, signada con el N° DG/061/2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño”.
Que “Revoque en cada unas de sus partes la Resolución N° DG/061/2012, de fecha 20 de Junio del año 2012, por estar viciada de Nulidad Absoluta.”
Que “Se ordene la reincorporación del ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, titular de la cédula de identidad N° V- 10.301.097, al cargo que ocupaba o cualquier otro de igual o similar jerarquía dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño y se ordene el pago actualizado de los salarios y demás bonificaciones y beneficios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo de oficial Agregado; y se le tramiten los demás beneficios al cual tiene derecho”.
Que “la parte demandad sea condenada a pagar las costas y costos procesales de acuerdo al artículo 157 de la Ley del Poder Público Municipal”.
Alegatos del representante del organismo Querellado
Que “Se nieguen todas y cada una de las pretensiones del recurrente y sea declarada sin lugar en la definitiva”.
Que “La parte actora pretende ignorar a propósito que en oficio contentivo en los folios 147 donde se acuerda constituir comisión para efectuar la respectiva notificación de la Apertura de la averiguación administrativa al ex funcionario, Acta informativa en el folio 148 donde se deja constancia de que el querellante se negó a recibir la notificación, y en aras de Garantizarle el derecho a la defensa al querellante se realiza acuerdo de notificación por carteles en el folio 150 donde debido a la negativa del mismo en recibir la notificación pre-nombrada.”
Que “El exfuncionario querellante a partir del martes 17 de abril de 2012 a la una y treinta horas de la tarde se presento haciendo entrega de un reposo [medico] por un tiempo de 12 días… Dicho reposo no fue convalidado por el seguro social ni consta en el expediente ni en oficina de recursos humanos el inicio del procedimiento de parte del ex funcionario para realizar su convalidación ante el seguro social perdiendo así su validez para el reconocimiento de parte de la institución de la convalecencia del mismo”.
Que “Al encontrarse dicho funcionario amparado en un reposo no convalidado, como él mismo lo afirma en el libelo de la demanda interpuesta ante este digno Tribunal, se considera que su estado en relación con la Institución Policial es aún de servicio activo y la Ley, no establece ningún impedimento expreso para hacerle entrega de notificaciones de carácter administrativo a funcionarios públicos estando bajo reposos irregulares no convalidados.”
Que “Niega, rechaza y contradice lo alegado por el querellante argumentando que la resolución contentiva de destitución carece de motivación, ya que esta se explana ampliamente en el análisis total de los hechos y del derecho para así finalmente llegar a una conclusión en referencia a lo probado en la investigación”.
Que “En la decisión contenida en la misma en eI capitulo V se explica la exoneración de las causales de las cuales se le atribuye responsabilidad al mismo: por lo tanto el vicio de inmotivación se niega, se rechaza y contradice”.
Que “Niega, rechaza y contradice, que nuestra representada, haya retirado ilegalmente a el querellante, violentando su estabilidad en el cargo y que su actuación no esté ajustada a derecho o que el acto administrativo haya sido emitido sin el debido procedimiento previo”.
Que “[esta] Consultoría Jurídica, Niega, rechaza y contradice que el retiro del recurrente haya sido de manera Inconstitucional e ilegal, sin causa que lo justifique con omisión del procedimiento legalmente establecido”.
Que “Niega, rechaza y contradice que el exfuncionario José Antonio Pérez Vaquero, tenga derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos y demás conceptos y beneficios laborales dejados de percibir.”
III
DE LA FASE PROBATORIA
Sobre el escrito de promoción de pruebas consignado por la representación del organismo querellado, en la oportunidad legal para su admisión este Juzgado se pronuncio en cuanto las misma no eran objeto de pruebas, toda vez que el Juez esta en la obligación de conformidad con el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, a analizar todo lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción, debido a que la técnica utilizada por los representantes del órgano querellado se limita a reproducir los documentos contentivos del expediente disciplinario, que fue debidamente consignado en su oportunidad por requerimiento de Ley.
En cuanto al escrito de promoción de pruebas presentado por el querellante fue declarado extemporáneo.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución de fecha 20 de junio del año 2012, signada con el número DG/061/2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, contentivo del texto íntegro del acto administrativo de destitución, dictado por el Abogado Rafael Emilio Aguirre Izqueil, en su carácter de Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, mediante el cual se destituyó al querellante del cargo de Oficial Agregado, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el ordinal 3º, del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida a “conductas de desobediencia…”, y las causales de destitución establecidas en el numera 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo son “La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por este en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal” y Falta de probidad y Conducta inmoral en el trabajo o Acto Lesivo al Buen Nombre o a los Intereses del Órgano o Ente de la Administración Pública. Así como de la causal contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública articulo 86 numeral 11º “solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.”
En consecuencia, el querellante solicita se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba o a cualquier otro de igual o similar jerarquía dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño y se ordene el pago actualizado de los salarios y demás bonificaciones y beneficios dejados de percibir.
Al fundamentar su recurso, la representación judicial del querellante denunció en forma genérica los siguientes Vicios:
i) VICIO DE PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido dictado sin cumplir con los parámetros y garantías, tipificados en el ordenamiento jurídico vigente.
ii) Denuncia el FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, el cual se configuró cuando el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, fundamentó su decisión en hechos inexistentes y falsos, y los ocurridos los subsume en una norma errónea para fundamentar su decisión.
iii) Denuncia la VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA, A SER JUZGADO POR SU JUEZ NATURAL, DERECHO A LA SALUD, privándosele del acceso al expediente administrativo vulnerando los artículos constitucionales 26, 84, 93, 137 y 141.
iv) Finalmente, denuncia el VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS, contentiva de las testifícales de los funcionarios como lo es el dicho del funcionario Francisco Rodríguez.
Frente a las denuncias de la querellante, los Abogados Juan Carlos Pabon Ramírez y Belén Milagros Salazar, identificados en autos, consignan en fecha 14 de noviembre de 2012, escrito de contestación en nombre del organismo querellado, negando, rechazando y contradiciendo los alegatos del querellante, “[esta] Consultoría Jurídica, Niega, rechaza y contradice que el retiro del recurrente haya sido de manera Inconstitucional e ilegal, sin causa que lo justifique con omisión del procedimiento legalmente establecido”…“Niega, rechaza y contradice que el exfuncionario José Antonio Pérez Vaquero, tenga derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos y demás conceptos y beneficios laborales dejados de percibir.”
Ahora bien, quien suscribe la presente decisión observa de los autos, que la administración querellada, aportó copia certificada del expediente disciplinario identificado con el Nº 664-12 que guarda relación con el presente juicio, al cual se le da pleno valor probatorio.
Vista la síntesis de los alegatos de las partes, este Juzgador pasa a resolver la presente controversia, y en virtud que la parte querellante fundamentó sus denuncias del Vicio de prescindencia total y absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, A ser Juzgado por su Juez Natural, Derecho a la Salud y Vicio de Silencio de Pruebas, este Juzgador subvierte el orden en que el querellante denunció los vicios y comienza evaluando en conjunto los siguientes:
DEL VICIO DE PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA
El querellante fundamente su denuncia en que “la decisión fue dictada sin cumplir con los parámetros y garantías, tipificados en el ordenamiento jurídico vigente a saber lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Que “Es evidente el error en la notificación del Auto de Apertura, … ya que con este Error Material, se configura la ineficacia del acto administrativo. Se pregunta esta representación con la publicación de estos cinco (05) carteles: cómo saber con qué cartel comenzar a computar los lapsos establecidos en la norma para darse por notificado de la presente Averiguación Administrativa?...”
Que “No se otorgo el lapso legal establecido en los artículos 89 ordinal 3 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 76 de la LOPA, causando una gran indefensión y violación del debido proceso.”
Al respecto sobre estos particulares la defensa de la querellada arguye lo siguiente:
Que “La parte actora pretende ignorar a propósito que en oficio contentivo en los folios 147 donde se acuerda constituir comisión para efectuar la respectiva notificación de la Apertura de la averiguación administrativa al ex funcionario, Acta informativa en el folio 148 donde se deja constancia de que el querellante se negó a recibir la notificación, y en aras de Garantizarle el derecho a la defensa al querellante se realiza acuerdo de notificación por carteles en el folio 150 donde debido a la negativa del mismo en recibir la notificación pre-nombrada.”
Que “Niega, rechaza y contradice, que nuestra representada, haya retirado ilegalmente a el querellante, violentando su estabilidad en el cargo y que su actuación no esté ajustada a derecho o que el acto administrativo haya sido emitido sin el debido procedimiento previo.”
Que “Niega, rechaza y contradice que el retiro del recurrente haya sido de manera Inconstitucional e ilegal, sin causa que lo justifique con omisión del procedimiento legalmente establecido.”
De esta manera, la norma alegada como fundamento de la nulidad artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, señala que los actos de la Administración Pública serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido, lo cual vulnera el principio constitucional del cumplimiento del procedimiento administrativo debido.
La norma up supra mencionada hay que considerarla también cuando aun empleándose el procedimiento legalmente establecido, se omiten los tramites esenciales integrantes del mismo, sin los cuales ese concreto procedimiento es identificable, en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido mediante Sentencias Nº 2.338 del 25 de octubre de 2006 y Nº 1.274, del 22 de noviembre de 2008, que:
“La doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste, que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del íter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal; o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).Cuando el referido vicio no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos vicios que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa”.
A los fines de evaluar el procedimiento empleado por la administración en la decisión hoy objeto de impugnación, se debe considerar el expediente disciplinario consignado y que fue agregado como cuaderno separado a la causa principal, dicho instrumento probatorio de exigencia legal, fue consignado en copia certificada constante de 387 folios, sin embargo, antes de entrar a analizar dicho acervo probatorio es preciso hacer un esbozo de las normas aplicables al caso en particular.
En relación a las formalidades esenciales que debe cumplir la Administración respectiva para instruir los procedimientos disciplinarios seguidos a los funcionarios policiales, resulta necesario citar el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5940E del 07/12/2009, que reza:
“Procedimiento en caso de destitución
Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.
En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.
Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso” (Negrillas de este Juzgador).
La citada disposición jurídica remite a las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, resulta necesario analizar el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución” (resaltados de este Juzgador)
Ahora bien, el Expediente Administrativo, en este caso, el Disciplinario, actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (Administración), sino para el recurrente; pudiendo el Juez recabar del mismo los elementos a favor de éste último. Por su parte, la Jurisprudencia patria ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa. No obstante, se estima que si bien en su globalidad el expediente administrativo puede ser entendido como una prueba de la voluntad de la Administración, debe tenerse presente que cada uno de los elementos e instrumentos que lo integran, bien sean públicos, privados o documentos administrativos, los cuales no pierden su condición de tales por el sólo hecho de formar parte integrante del expediente administrativo.
A los fines de determinar la procedencia de los vicios denunciados por el recurrente en cuanto a la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, derecho a la defensa y debido proceso, este Juzgado analiza a continuación los documentos incorporados mediante expediente disciplinario Nº664-12 seguido contra el querellante, a saber:
1) Oficio fechado treinta y uno (31) de marzo de 2012, suscrito por el Supervisor Jefe de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales dirigido al Jefe de la Oficina de Control de la Actuación Policial mediante el cual informó que mediante entrevista con el Sub Director Supervisor Agregado Abogado Anthony Frontado, informo unas anomalías detectadas en horas de la madrugada, dejando constancia que dicho informe sirva para apertura del expediente administrativo correspondiente. Consta en el folio tres (03) del Expediente Disciplinario.
2) Actas de entrevistas, informes, documentales, demostrativos de los actos de sustanciación de la investigación sumaria. Desde el folio 18 hasta el 135 del Expediente Disciplinario.
3) Auto de apertura de fecha 12 de abril de 2012, suscrito por José Mauricio Álvarez Torres Oficial Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, quien vistas las actuaciones que se desprenden de la averiguación preliminar, de fecha 02 de abril de 2012, seguida contra el funcionario policial, José Antonio Pérez Vaquero…por estar presuntamente incurso en la comisión de las causales para la aplicación de la medida de destitución contenida en la Ley del Estatuto de la Función Policial…articulo 97, considero que las mismas concurren suficientes elementos de convicción y que la complejidad del asunto, requiere que sea investigado de manera ordinaria, procedo en consecuencia a dar inicio a la correspondiente averiguación administrativa. Folio 136 Expediente Disciplinario.
4) Acta de fecha diecisiete (17) de abril de 2012, por el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual se determinan los cargos al ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, Funcionario Policial de ese despacho. Folio 145 Expediente Disciplinario.
5) Notificación. Consta en el folio 149 del expediente disciplinario que se libro oficio de notificación dirigido al ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, para notificarlo de la investigación sumaria, del inicio de la investigación ordinaria y de las causales de destitución en las que podría estar incurso, y conminándolo al acto para la formulación de cargos correspondiente. El oficio está suscrito por el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial y el funcionario instructor, con una nota de que “el funcionario Oficial Agregado José Antonio Pérez Vaquero se negó a recibir la presente notificación”
6) Mediante auto administrativo de fecha 18 de abril de 2012, se acuerda notificar mediante publicación de cartel. Folios 150 y 151 del Expediente Disciplinario.
7) Auto de fecha 19 de abril de 2012, incorporando a los autos el cartel de notificación publicado en la misma fecha en el diario de circulación estadal, Sol de Margarita, folios 154 y 155 del Expediente Disciplinario.
8) Auto de fecha 19 de abril de 2012, mediante el cual se comisiona al funcionario policial, oficial agregado (José Antonio Pérez Vaquero) para que se traslade a la oficina del centro de operaciones policiales y verifique que se haya recibido algún reposo medico, a nombre del ciudadano José Antonio Pérez Vaquero. Folios 156, 157 y 158 del expediente disciplinario.
9) Auto de fecha 20 de abril de 2012, incorporando a los autos el segundo cartel de notificación publicado en la misma fecha en el diario de circulación estadal, Sol de Margarita, folios 159 y 160 del Expediente Disciplinario.
10) Auto de fecha 23 de abril de 2012, incorporando a los autos los carteles de notificación publicados en el diario de circulación estadal, Sol de Margarita, los días sábado 21, domingo 22 y lunes 23 de abril de 2012, folios 161, 162, 163 y 164 del Expediente Disciplinario.
11) Auto de fecha 24 de abril de 2012, mediante el cual se deja constancia que en esa fecha se abre un lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario policial investigado, se presente para que le sean formulados los cargos… todo de conformidad con lo contemplado en el artículo 89, numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Folio 165 del expediente disciplinario.
12) Auto de fecha 27 de abril de 2012, mediante el cual se deja constancia de la comparecencia ante la oficina de de Control de Actuación Policial, el funcionario policial oficial agregado, José Antonio Pérez Vaquero, solicitando le sean formulados los Cargos que resultaron de la investigación identificada con el numero 664-12, en virtud de que el quinto día hábil vence el día lunes 30 de abril de 2012.
13) Auto de fecha 30 de abril de 2012, mediante el cual se deja constancia que en la misma fecha vence el lapso de cinco (5) días hábiles para que le funcionario policial oficial agregado José Antonio Pérez Vaquero, se presente en esta Oficina, para que le sean formulados los Cargaos que se desprenden del expediente administrativo.
14) En fecha 30 de abril de 2012, mediante oficio OF-O.C.A.P.-172-04-12. se consigna la formulación de cargos, folios 199 hasta 233 expediente disciplinario.
15) Auto de fecha 09 de mayo de 2012, mediante el cual se deja constancia que en la presente fecha vence el lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario policial agregado José Antonio Pérez Vaquero consigne su escrito de descargo. Folio 244 Expediente Disciplinario.
16) Auto de fecha 09 de mayo de 2012, mediante el cual se deja constancia que en la presente fecha se abre un lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario policial agregado José Antonio Pérez Vaquero consigne su escrito promoviendo o evacuando pruebas. Folio 245 Expediente Disciplinario
17) Auto de fecha 09 de mayo de 2012, mediante el cual se deja constancia que el funcionario policial agregado José Antonio Pérez Vaquero no consigno su escrito de descargo. Folio 246 Expediente Disciplinario.
18) Auto de fecha 16 de mayo de 2012, mediante el cual se deja constancia que en la presente fecha vence el lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario policial agregado José Antonio Pérez Vaquero consigne su escrito promoviendo o evacuando pruebas. Folio 248 Expediente Disciplinario
19) Auto de fecha 18 de mayo de 2012, mediante el cual se deja constancia que de acuerdo al contenido del numeral 7| del Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procederá a remitir el expediente administrativo signado bajo la nomenclatura 664-12 a la Oficina de Consultoría Jurídica.
20) En fecha 25 de mayo de 2012 mediante oficio DJ/030-06-2012, el Abogado Juan Carlos Pabon Ramírez, Director Jurídico del instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño, remite Al Abogado Rafael Emilio Aguirre Izquiel Director General, el Proyecto de recomendación Jurídica del Expediente Administrativo Disciplinario, instruido en contra del funcionario policial José Antonio Pérez Vaquero, constante de 58 folios útiles.
21) Oficio de fecha 20 de junio de 2013, suscrito por los miembros principales del concejo Disciplinario del instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Mariño, dirigido al Abogado Rafael Emilio Aguirre Izquiel, Director General, mediante el cual remiten Proyecto de decisión del Expediente Administrativo Disciplinario, signado con la numeración correlativa de la Oficina de Control y Actuación Policial, número 664-12 de fecha 12 de abril de 2012. Folio 256 Expediente Disciplinario.
22) Recomendación (Decisión) de fecha 20 de junio de 2012, Acta N° 1 Consejo disciplinario del cuerpo Policial del instituto Autónomo del Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, debidamente suscrito por Carlota Carolina Campos Montilla, Juana María Gómez Orta y Ibarra Vielma Oscar Luís, en su condición de miembros principales del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Folios 257 hasta 313, del Expediente Disciplinario.
23) Auto de fecha 21 de junio de 2012, suscrito por el Director General Abogado Rafael Aguirre, mediante el cual se comisiona a los funcionarios policiales José Mauricio Álvarez Torres y Gabriel José López a que se constituyan en comisión y se dirijan al lugar del domicilio del ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, con el objeto de hacerle entrega de la comunicación identificada con el número DG/1613/12, de fecha 20 de junio de 2012. Folio 314 Expediente Disciplinario.
24) Actas Informativas, A.P-O.C.A.P- 067/06/12 y A.P-O.C.A.P- 068/06/12, ambas de fecha 21 de Junio de 2012, a las 8:00 am y a las 12:00 m, respectivamente, mediante las cuales se deja constancia que resulto infructuosa la entrega de la referida comunicación e impracticable en el residencia del ciudadano José Antonio Pérez Vaquero.
25) Auto de fecha 21 de junio de 2012, suscrito por el Director General Abogado Rafael Aguirre, que vistas las actas A.P-O.C.A.P- 067/06/12, A.P-O.C.A.P- 068/06/12 y A.P-O.C.A.P- 069/06/12, mediante la cual informan que ha resultado impracticable la notificación de la medida disciplinaria de Destitución, se hace necesario conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , en su artículo 76, publicar mediante cartel en prensa escrita en el diario Cari bazo, para el día viernes 22 de junio de 2012, el contenido de la resolución de Destitución. Folio 317 el Expediente Disciplinario.
26) Cartel de Notificación publicado en el diario el Caribazo de fecha 22 de junio de 2012. Folio 318 Expediente Disciplinario.
27) Acta Policial informativa, A.P-O.C.A.P- 069/06/12, de fecha 21 de junio de 2012, 04:20 horas de la tarde, el funcionario policial Gabriel Gómez López, deja constancia de “En esta misma fecha siendo las tres horas y treinta minutos de la tarde, compareció por ante esta oficina, el funcionario policial agregado, José Antonio Pérez Vaquero, haciéndose acompañar por su abogado de confianza, haciéndole entrega de la notificación numero DG/1613/12, de fecha 20 de junio de 2012, se negaron a recibirla”… Folio 319 del expediente Disciplinario.
28) Auto de fecha 22 de junio de 2012, mediante el cual se deja constancia que se presento el ciudadano José Antonio Pérez Vaquero a los fines de darse por notificado. Y anexo la notificación recibida por el funcionario y la decisión N° 061-2012, firmada en cada uno de sus folios por el funcionario policial José Pérez, en señal de recibido Folio 320 al 381 Expediente Disciplinario.
De los documentos administrativos anteriormente esbozados a los cuales este Juzgado les otorga pleno valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación, por el contrario, fueron promovidos, si bien en forma parcial por las partes, resulta ineludible analizar todas las actuaciones del expediente disciplinario conforme a las fases del proceso disciplinario legalmente establecido y aplicable al caso que con anterioridad se señaló:
I) APERTURA DEL EXPEDIENTE. Se evidencia en folio 3 del expediente disciplinario que se cumplió con la formalidad de la solicitud de la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, de conformidad con el artículo 89.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el Sub Director Supervisor Agregado Abogado Anthony Frontado, informó unas anomalías detectadas en horas de la madrugada, dejando constancia que dicho informe sirva para apertura del expediente administrativo correspondiente.
Ahora, conforme al artículo 89.2 eiusdem el órgano competente, a saber la oficina de Control de Actuación Policial artículo 76 y 77 de la Ley del estatuto de la Función Policial, instruyó una averiguación de carácter sumario atendiendo a las declaraciones del Sub Director, en consecuencia resulta ineludible para este Juzgador considerar las declaraciones que dan inicio a la investigación y las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos Manuel José Cedeño Castro y Víctor Hugo Montaño Mayz, quienes se encuentran en calidad de depósito en la sede policial, a la orden del Tribunal de Ejecución y del Tribunal de Control 04 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente. Quienes manifiestan haber sobornado al funcionario investigado para que dejara pasar las botellas de bebidas alcohólicas, manifiestan que debido a que no le dejaron meter más bebidas llamaron al Subdirector informándole de los supuestos acontecidos y que tenían las pruebas que eran las botellas.
Llama poderosamente la atención, que unos detenidos en calidad de “deposito” uno condenado y el otro procesado, en custodia de la Policía Municipal de Mariño, Primero, tengan comunicación directa con las autoridades policiales y con el exterior y se desprende de las siguientes actas: Folio 73 acta de entrevista Víctor Hugo Montaño “y Manuel le dio el dinero y el llamo a un amigo y se apareció aquí con tres botellas”. Del acta de entrevista realizada al ciudadano Anthony Rafael Frontado Salazar, “recibí un mensaje de texto de un ciudadano de nombre Manuel quien se encuentra detenido en esa estación policial informando lo siguiente “ANTHONY YO ESTABA TOMANDO Y LE DI CIENTO CINCUENTA A VAQUERO HASTA LAS DOS DESPUES COMO NO TUVE PARA DARLE MAS ME ACABA DE MANDAR A ACOSTAR Y COMO NO QUERIA TE LLAMO A TI Y YO ME VINE PARA DENTRO”… “YO APAGUE LA LUZ Y ME ACOSTE, PERO AQUÍ TENGO LA EVIDENCIA DE LAS BOTELLAS QUE EL ME DEJO PASAR”… “DESPUES COMO QUISO DORMIR Y SABIA QUE TU VENIAS ME MANDO PARA ADENTRO DESPUES QUE ME HIZO PASAR LAS BOTELLAS”…”
El contenido de estos mensajes fueron verificados por el Oficial Agregado Gabriel López, mediante acta informativa N° A.P-O.C.A.P-037-04-2012, de fecha 11de abril de 2012, folio 127 expediente disciplinario. Resulta que del contenido de los mensajes no se menciona el nombre del remitente del mensaje de texto y el Sub Director en la declaración manifiesta que recibió un mensaje de texto de un ciudadano de nombre Manuel, lo que genera la presunción de que existía un conocimiento previo de que ese número pertenecía a un ciudadano de nombre Manuel y que se encontraba detenido. Visto lo declarado y que sin entrar a evaluar el fondo del hecho denunciado, es que los detenidos, bien sea, condenados en cumplimiento de penas o en su condición de procesados, si se encuentran privados de libertad, no es legal el uso de teléfonos celulares, sin la debida autorización o justificación del caso, de manera que en la inspección realizada el día 31 de marzo de 2012, donde se incautaron tres botellas según informe presentado, que consta en el folio 134 y en todas las actas de entrevistas realizadas a los funcionarios policiales, no se incautó el referido teléfono de donde se origino dicha investigación.
Además, se evidencia que los detenidos realizan la denuncia al superior jerárquico de la institución, manifestando haber sobornado a un funcionario, haber infringido y vulnerado el sistema de control, vigilancia y custodia de la estación policial y del sistema de jerarquía de la organización, consiguiendo su objetivo que fue el movimiento del oficial de guardia, vistas las declaraciones realizadas en las actas de entrevistas y lo trascendente de dichas declaraciones que los detenidos son víctimas, denunciantes, testigos y victimarios en el mismo hecho, es imprescindible requerir que dichas declaraciones hayan contado con la presencia de un abogado defensor, bien sea público o privado, o bien un representante de la Defensoría del Pueblo o un Fiscal de Derechos Fundamentales, a los fines de garantizar los derechos de los ciudadanos involucrados en dicha denuncia y la inspección realizada.
Visto que en dichos procedimientos se encuentran involucrados unos ciudadanos que están privados de libertad y bajo la custodia del ente Policial del Municipio Mariño y bajo el principio consagrado del debido proceso, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, la confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza, estando los detenidos en situación de custodia, y que los implicados son todos funcionarios policiales, es decir todos potencialmente custodios inmediatos de estos detenidos, se pude entender que los mismo hayan declarados bajo constreñimiento y debido a que no se les garantizó el derecho a la debida asistencia jurídica, resulta forzoso para este juzgador declarar nulas las pruebas obtenidas violentando el debido proceso de conformidad con el artículo 49 numerales 1, 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber las actas de entrevistas, ambas de fecha 09 de abril de 2012, tomadas a los ciudadanos Manuel José Cedeño Castro y Víctor Hugo Montaño Mayz, que rielan en los folios 72 y 73 del expediente disciplinario, arrojando como consecuencia que la solicitud y la apertura de la investigación están viciada por fundamentarse en una prueba inexistente por haber sido obtenidas contraviniendo el mandato constitucional establecido en el artículo 49 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE.
II) NOTIFICACION. Establece el procedimiento que la misma se debe practicar de forma personal, residencial o por cartel artículo 89.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por expresa remisión del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, regula las formalidades necesarias para que la notificación surta efectos, en tal sentido establece un orden de prelación: 1º) La Oficina de Recursos Humanos (Oficina de Control de Actuaciones Policiales) notificará personalmente al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. 2º) Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. 3º) Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
El mencionado artículo regula las formalidades para que se considere cumplida la notificación del investigado en caso que la notificación resulte impracticable, situación a la que se equipara el caso en que el funcionario investigado se niegue a firmar el recibo respectivo, en tal circunstancia la Administración deberá cumplir la notificación con la entrega en la residencia que el funcionario señaló en la oportunidad de su ingreso y si esta notificación no es posible se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, resulta congruente citar sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fallo del 24/10/85 (Sociedad ATRIUM C.A. vs. Concejo Municipal), que dispuso:
“La regla de la notificación personal (Art. 75) solo cede cuando los interesados sean desconocidos o se ignore su domicilio, en cuyo caso la ley permite que se practique por medio de la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado al interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República (Art. 76)… (sic). El carácter estrictamente formal de la notificación envuelve una consecuencia fundamental: una notificación que no se ha hecho en la forma prevista por la ley, no produce efectos (Art. 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) de lo cual resulta que tampoco podría producirlos contra el interesado, ya que la notificación demora el comienzo de la eficacia del acto y, desde luego, el inicio de los lapsos para su impugnación. La regla así expuesta no se aplica si el interesado hace manifestación expresa en tal sentido, o interpone el recurso que corresponde (ya que de ser otro diferente al que procede, se darán las consecuencias que señala el artículo 77 eiusdem”.
Aplicando tales premisas al caso de autos, se evidencia que la administración omitió la notificación personal y fue directamente a la residencial, resultando impracticable por la negativa del funcionario a recibirla, procediendo a la notificación por cartel, si bien la norma no indica cuantas publicaciones deben hacerse, bajo el principio de que donde el legislador no distingue al intérprete le está prohibido distinguir, es decir la norma no dice cuantos carteles se deben publicar, la administración publicó cinco carteles sin fundamentar el motivo de la multiplicidad de publicaciones, situación que crea inseguridad jurídica en cuanto al transcurso de los lapsos debido a que además de publicarlos en la prensa durante cinco días, se consignaron todos en el expediente disciplinario sin indicar cuál sería el válido. En consecuencia se observa que se omitieron pasos legales y los actos realizados se hicieron de forma imprecisa por la multiplicidad de carteles. Observa este Juzgador que para que se considerare eficaz su notificación debía agotarse el procedimiento establecido en el artículo 89.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o por el contrario, que constara en el procedimiento disciplinario seguido que el investigado realizó alguna actuación procedimental, del análisis del procedimiento contenido en el expediente disciplinario seguido por el Instituto Policial se evidencia que el funcionario investigado no realizó actuación alguna en el referido procedimiento disciplinario, ni el Instituto Policial agotó su notificación conforme a las formalidades legalmente previstas, por ende, la notificación fue practicada al funcionario defectuosamente.
Al respecto debe señalarse, que al no haber quedado legalmente notificado del procedimiento el funcionario QUERELLANTE, se le vulneró el derecho Constitucional a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
III) FORMULACIÓN DE CARGOS. Es preciso considerar el auto en fecha 24 de abril de 2012, folio 165 del expediente disciplinario, mediante el cual se deja constancia que en la presente fecha se abre un lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario policial oficial agregado José Antonio Pérez Vaquero le sean formulados los cargos, al respecto observa este juzgador que el sustanciador comete un error y resulta incongruente debido a que el cartel publicado en la prensa de conformidad con la Ley contempla que el 5° día hábil se formularan los cargos, mientras que el auto antes señalado indica que se abre un lapso de 5 días hábiles para la formulación de los cargos, es preciso indicar que existe una diferencia sustancial entra un término y un lapso, a saber si se contempla al 5° día para realizar un acto procesal este debe ser realizado al término del mismo, es decir el quinto día, mientras que si se otorga un lapso de 5 días, el acto procesal puede realizarse en cualquier día dentro de los cinco otorgados. Dicha contradicción vicia el acto procedimental debido a causa indefensión en el administrado.
IV) DESCARGO. Se evidencia que no se presento ningún escrito de descargo.
V) PROMOCION Y AVACUACIÓN DE PRUEBAS. Se evidencia que no se presentaron escritos de promoción de pruebas.
VI) REMISION DEL EXPEDIENTE. Se evidencia que de conformidad a la norma la Oficina de Control de Actuaciones Policial, remite dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso probatorio a la Oficina de Consultoría Jurídica (Asesoría Legal).
VII) PROYECTO DE RECOMENDACIÓN. Se evidencia mediante oficio de fecha 25 de mayo de 2012, suscrito por el Director Jurídico del Instituto, se remitió un proyecto de recomendación jurídica, estando dentro del lapso, sin embargo no consta en actas del expediente disciplinario el texto expreso del referido proyecto de recomendación. Tal situación contraviene lo establecido en Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 89.9 que de todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente, siendo manifiestamente contrario a la norma lo cual inficiona de ilegalidad tal actuación. ASÍ SE DECIDE.
VIII) RECOMENDACIÓN CON CARÁCTER VINCULANTE. La norma establece que el Consejo Disciplinario de Policía decidirá, aprobando o negando el proyecto de Recomendación, contando con un lapso de 10 días hábiles contados a partir de la recepción de tal proyecto, artículo 26 de las Normas sobre la Integración, Organización y funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales.
Ahora bien, se observa que en fecha 20 de junio de 2012, los Miembros Principales del Consejo Disciplinario remiten “Proyecto de Decisión del Expediente Administrativo Disciplinario, signado son la numeración correlativa de la Oficina de Control de Actuación Policial, numero 664-12, de fecha 12 de abril de 2012, instruido en contra del funcionario policial José Antonio Pérez Vaquero,… constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles”. Se evidencia en las actas que se remite el texto de Recomendación (Decisión), quienes suscriben dicho proyecto son los miembros de la Consejo Disciplinario y como conclusión resuelven PRIMERO: Que se remita la presente decisión al despacho del ciudadano (a) Director General del Cuerpo de Policía Abogado Rafael Emilio Aguirre Izquiel, para la ejecución de la Destitución del Funcionario Policial José Antonio Pérez Vaquero, SEGUNDO: Que se practiquen las notificaciones que hubiera lugar, conforme a derecho.
De esta manera dicho pronunciamiento resulta contrario a derecho, en cuanto el Consejo Disciplinario tiene como función la revisión, estudio y análisis del procedimiento, así como del proyecto de recomendación presentada, este último no consta en las actas del expediente, el Consejo Disciplinario tiene el deber de adoptar una decisión aprobando o negando el proyecto de recomendación. Es diferente decidir aprobando o negando el proyecto, a presentar una recomendación de decisión, evidenciándose, Primero; la no constancia del proyecto de recomendación de la Oficina de Asesoría Legal. Segundo; El solapamiento de Funciones por parte del Consejo Disciplinario al adoptar y emitir un proyecto de recomendación (decisión), por cuanto quien debe presentar el proyecto es la Oficina de Asesoría Legal y el Consejo Disciplinario debe aprobar o negar dicho proyecto, pudiendo hacer observaciones o devolverlo si lo considerare necesario. Y quien emite la decisión final es la máxima autoridad de la institución. No como pretendieron hacerlo que el Consejo Disciplinario decide la destitución y ordena al Director ejecutar la misma y ordenan notificar. En consecuencia, se evidencia que no existe formalmente en las actas del expediente disciplinario, el debido pronunciamiento por parte del Consejo Disciplinario, resultando contrario a derecho e ilegal el instrumento presentado por el Consejo Disciplinario que consta en los folios 257 al 313 del expediente disciplinario, por no sujetarse a la exigencia formales y sustanciales establecidas en el artículo 26 de la Resolución N° 136, de las Normas sobre la Integración, Organización y funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales. ASI SE DECIDE.
IX) FIRMA DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Y NOTIFICACION. El Director del Cuerpo Policial debe adoptar la decisión mediante Providencia Administrativa, debidamente fundamentada, se evidencia de las actas del Expediente Disciplinario que el proyecto de recomendación de decisión presentado por el Consejo Disciplinario en fecha 20 de junio de 2012, que consta desde el folio 257 hasta el 313, ambos inclusive, y que en el folio 314, consta un auto de fecha 21 de Junio de 2012, mediante el cual se constituye comisión con el objeto de hacerle entrega de la comunicación identificada con el número DG/1613/12, de fecha 20 de junio de 2012. En el folio 318 consta publicación de cartel en prensa de fecha 22 de junio de 2012. En el folio 320, consta auto de fecha 22 de junio de 2012, mediante el cual se provee lo conducente para notificar al ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, quien se presentó en la Dirección General a darse por notificado. En el folio 321 y 322, consta Oficio DG/1613/2012, de fecha 20 de junio de 2012, ASUNTO: Notificación, emitido por el Director General y debidamente firmado como recibido por (se lee) José Pérez, en fecha 22 de junio de 2012. Anexan Resolución N° 061-2012 de fecha 20 de junio de 2012, Decisión desde el folio 323 hasta el folio 381 del Expediente Disciplinario suscrito por el abogado Rafael Emilio Aguirre Izquiel Director General el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño que decide la Destitución del funcionario policial José Antonio Pérez Vaquero, es hasta esa fecha 22 de junio de 2012 que se evidencia en el expediente la referida Resolución, que reposa como acuse de recibo de la notificación practicada, evidenciándose de las actas del Expediente Disciplinario que la referida Resolución nunca fue publicada en autos del correspondiente Expediente Disciplinario, teniendo que declararse forzosamente su ilegalidad, por violentar el principio de la unidad del expediente administrativo, y la normativa legal establecida en el artículo 89.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de dejar constancia escrita de todo lo actuado. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, que traen consigo la evaluación del Procedimiento Administrativo Disciplinario iniciado por El Instituto de Policía Municipal de Mariño estado Nueva Esparta, en contra del funcionario policial Oficial Agregado José Antonio Pérez Vaquero, en el cual se evalúan las denuncias de Vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, visto lo decido en la evaluación de las fases del procedimiento, en cuanto a que la Solicitud y la Apertura de la Investigación están viciada por fundamentarse en una prueba inexistente y haber sido obtenidas sin la debida asistencia jurídica contraviniendo el mandato Constitucional contemplado en el articulo 49 numerales 1, 3 y 5; Que al no haber quedado legalmente notificado del procedimiento el funcionario Querellante, se le vulneró el derecho constitucional a la defensa; Que el acto por parte de la Oficina de Asesoría Legal de remisión del proyecto de recomendación esta inficionado de ilegalidad al no cumplir lo ordena en el artículo 89.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Que no existe formalmente en las actas del expediente disciplinario, el debido pronunciamiento por parte del Consejo Disciplinario, resultando contrario a derecho e ilegal el instrumento presentado por el Consejo Disciplinario que consta en los folios 257 al 313 del Expediente Disciplinario; Que la Resolución N° 061-2012, nunca fue publicada en autos del correspondiente Expediente Disciplinario, teniendo que declararse forzosamente como ilegal, por violentar el principio de la unidad del expediente administrativo, y la exigencia legal establecida en artículo 89.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de dejar constancia escrita de todo lo actuado. Razones por las cuales resulta forzoso la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 061-2012, de fecha 20 de junio de 2012, dictado por el abogado Rafael Emilio Aguirre Izquiel Director General el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño, por existir vicios y deficiencia en las diferentes fases de instrucción del procedimiento, por la ausencia de dictámenes o informes respectivos, existe vulneración de derechos constitucionales y legales en el procedimiento llevado, como vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y actos contrarios a la leyes, subsumiéndolo de esta manera en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, concatenado con el artículo 49 de la Constitución se declara Con Lugar la Querella y la consecuente la nulidad absoluta del referido acto. Se ordena al organismo querellado Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta reincorporar al ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, titular de la cédula de identidad N° 10.301.097 como funcionario policial al cargo de Oficial Agregado Adscrito al referido Instituto, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación. ASÍ SE DECIDE.
Declarada la nulidad de la Resolución impugnada, por las razones antes señaladas, este Juzgado Superior considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos y vicios formulados por la parte querellante. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la presente Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, titular de la cédula de identidad N°10.301.097, debidamente asistido por el abogado Andrés Narváez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.718.675, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° V-161.309 en contra del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: La NULIDAD de la Resolución N° 061-2012, de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el abogado Rafael Emilio Aguirre Izquiel Director General el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño.
TERCERO: Se le ordena a la querellada reincorporar al ciudadano José Antonio Pérez Vaquero, titular de la cédula de identidad N° 10.301.097 como funcionario policial al cargo de Oficial Agregado Adscrito a al referido Instituto, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los Veintiún (21) días del mes de junio de 2013, Años 203° de la independencia y 154° de la Federación.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,
Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
LA SECRETARIA,
Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
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