TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 4 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019119
ASUNTO : VP02-R-2013-000286

DECISIÓN N° 169- 2013.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y GUSTAVO MELÉNDEZ, en su carácter de defensores privados de los acusados EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, en contra de la Decisión N° 195-2013, dictada en fecha 15 de Marzo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admite el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, los medios de pruebas ofertados, la Prueba Anticipada y la comunidad de las pruebas solicitada por la defensa y la parte querellante, declara Sin Lugar las nulidades interpuestas por la defensa técnica con respecto a los testimonios de las expertas forense y la excepción contenida en el artículo 28 ordinal “f” del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la Apertura a Juicio Oral y publico en la causa seguida en contra de los mencionados acusados, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO Y AGRAVADO y TRATO CRUEL, cometido en perjuicio de […].
Recibida la causa en fecha 30-05-13, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente, en fecha 04-06-2013, se admitió el recurso; y llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA:
Los Abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y GUSTAVO MELÉNDEZ, en su carácter de defensores privados de los acusados EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:
Primero: De la nulidad de la experticia médico legal:
Alegaron la Nulidad del informe médico suscritos por las expertas medico forense EVA FLORES y LORENA LORUSSO, pues el Ministerio Publico procedió tomarle declaración a la mencionadas expertas a espalda del la defensa y del Tribunal, no obstante de ser una prueba de la investigación, con esta declaración tomadas se había contaminado la prueba y por ende procede la nulidad , de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente expusieron que de acuerdo al artículo 226 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los informes medico fueses dudoso deberían realizarse con otros expertos, ya que la ley adjetiva no autoriza al Fiscal del Ministerio Publico para tomarle declaración al experto a fin de que amplié su experticia, ya que esto es materia de Juicio, y con la declaración de los expertos contamino la prueba y produjo el efecto de la teoría del Fruto del árbol envenado, pues el ordenamiento jurídico le dicta a la fiscalia como hacer en caso de dudas, saltando el representante de la vindicta publica esta ley, admitiendo el Juez a quo dicha prueba a pesar de estar viciada.
Segundo: Maltrato físico o psíquico por parte de la acusada TATIANA COLS.
Opusieron como excepción el que la Fiscal del Ministerio Publico en su acusación no señaló algunos elementos de convicción, al no especificar ni demostrar técnicamente por los expertos cual fue el maltrato físico o psicológico que recibieron las víctimas sin que haya elemento alguno que haga presumir el maltrato físico o psicológico alguno, Motivado a que los informes tanto físico como mentales, no establecen que haya habido lesiones físicas a los menores en cuestión, al igual que traumas psicológicos, por lo tanto, no habiendo esos elementos, no puede hablarse de la existencia de dicho maltratos y el Tribunal no se pronuncio al respecto sobre la excepción expuesta por la defensa.
Tercero: Querella o adhesión a la acusación Fiscal.
En cuanto a la solicitud de declaraciones de extemporaneidad en contra de la adhesión de la parte querellante a la acusación Fiscal, alegaron que la misma fue solicitada fuera del lapso a que se refiere la Ley Adjetiva, que tiene que ser cinco (05) días de haber sido notificada, lo cual no hicieron, el Juez de la Instancia no se pronuncio sobre el particular, sino que habla de las admisión de la querella, una confusión total, ya que el Juez con anterioridad se había pronunciado sobre la admisión de la querella particular, por lo tanto la parte querellante lo que ha debido hacer es presentar la acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, tal y como lo pauta el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no realizó, quedando fuera del proceso. Asimismo, el Juez de Instancia al no pronunciarse sobre el pedimento o excepción, viola el derecho a la defensa que tiene sus defendidos, pautado en el artículo 49 de la carta magna.
Cuarto: extemporaneidad de la presentación de la prueba anticipada por parte del Ministerio Público.
Indicaron la defensa que, solicitaron la extemporaneidad del ofrecimiento de la prueba anticipada, hecha por la Fiscalia del Ministerio Publico, motivado a que el ofrecimiento no se había hecho en el escrito del acto conclusivo, no obstante de que la prueba, se había realizado mucho antes del vencimiento de la fecha para presentar el acto conclusivo, y no siendo una prueba nueva y que el ministerio publico tenia conocimiento de ella con anterioridad, además de eso el lapso para ofrecerla había perimido, de acuerdo con lo pautado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hizo, sino que admitió la referida prueba, en violación flagrante a la ley adjetiva penal señalada, el Tribunal no se pronunció en relación a la excepción interpuesta.
Quinto: No se pronuncio sobre pruebas ofrecidas por la defensa.
Mencionaron los accionantes que resulta inexplicable el silencio del Juez a no pronunciarse por las pruebas ofrecidas por la defensa.
En este orden de ideas, señalaron los accionantes que el Juez de la recurrida viola las disposiciones establecidas en los artículos 6 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 313 ejusdem, que ordena al Juez resolver la incidencias y excepciones, nulidades y demás solicitudes de las partes, ya que el juez admite la acusación y la querella, y en su de decisión no especifica que delitos cometió cada uno de los autores sino que en una forma ambigua y confusa hace mención por todos los delitos, como si fuesen coatores, incluyendo la ciudadana TATIANA COLS, en el delito de Abuso Sexual. Además, señalan que el Juez de la recurrida no se pronuncio sobre las pruebas ofrecidas por la defensa, sino que se limito a admitir la comunidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y el querellante.
PETITORIO:
Solicitaron los accionantes, que se declare la nulidad absoluta de la decisión apelada, por violación de normas fundamentales y de procedimiento.
II. DE LA CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACION:
La ciudadana YANARI ALVILLAR POLANCO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público, dio contestación al escrito recursivo interpuesto por la defensa de actas, en los siguientes términos:
Alegó quien contesta que, en relación a los alegatos de la defensa, sobre la nulidad de la experticia realizada por las médicos forenses, el Ministerio Publico, en las atribuciones conferidas, establecidas en el artículo 285 de la carta magna, así como de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en su artículo 43 y del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 111, entre una de las facultades que el Ministerio Publico, es que debemos ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles, para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad de las personas que incurran en delitos contra niños, niñas y adolescentes, igualmente la fase de investigación es para buscar la verdad verdadera y cualquier duda poder dilucidarla en el proceso de la fase preparatoria. Por otra parte la defensa de los imputados siempre tuvo acceso para solicitar cualquier diligencia necesaria y pertinente para esclarecimiento de los hechos entre ellas diligencias en relación a las experta médico forense, por lo cual muy mal puede decir la defensa que se hizo a espalda de la misma.
Indico la representación Fiscal que, en relación a lo alegado por la defensa que no se demostró el maltrató físico o psicológico que recibieron las víctimas, muy puede notarse en la evaluación realizada al adolescente ÁNGEL EDUARDO YORDI COLS, suscrita por la psicólogo GERALDINE BEUSE, si bien es cierto no presenta una enfermedad mental, dentro de los resultados de la evolución psicológica, se evidencia que mostró una personalidad desconfiada, inseguro de si mismo, por cuanto es susceptible ante la critica proveniente del medio en el que se desenvuelve. Igualmente en la evaluación realizada al adolescente TOMAS EDUARDO YOLI COLS realizado por la misma psicóloga, manifiesto que dentro de los resultados de la evolución es una persona emocionalmente rígida consigo mismo, controlador percibiéndose en él rabia reprimida, aunado a la entrevista realizada a los adolescentes hoy víctima así como a los testigos referenciales quienes señalaron como una de las autoras del maltrato psicológico a la ciudadana TATIANA COLS, es por ello que el Tribunal de Control observo que cumple con los parámetros legales, así como los elementos que conforman el escrito de acusación para la admisión de la misma, donde se comprobó que la mencionada acusada le suministraba medicamento a uno de los adolescente provocándole somnolencia donde ayudo a que realizara el hecho punible el ciudadano EDGAR ALEXANDER MOLINA, esposo de la ciudadana TATIANA COLS, y que todos esos elementos que conforman el escrito de acusación serán debatidos en el Juicio Oral y Privado.
Señaló la representante de la vindicta publica que, en cuanto al tercer alegato realizado por la defensa; que el Juez admitio la querella, que no presentó la acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, muy bien se pronuncio el Tribunal al referirse que la querella demostró la legitimación del ciudadano MORIR YORDI FAKIR, actuando en representación como abuelo paterno de los adolescente, demostrando mediante el otorgamiento de la colocación familiar por parte del Tribunal de protección de Niños, niñas y Adolescentes, a quien faculta poder a la querella, quien introdujo escrito donde se adhiere a la acusación Fiscal en tiempo hábil.
Refirió quien contesta que, en relación a lo alegado por la defensa que la vindicta publica presentó extemporáneo la Prueba Anticipada de la declaración de las victimas, que el lapso para hacer el ofrecimiento había perimido de acuerdo a lo pautado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico introdujo los medios de pruebas ofrecidos en tiempo hábil, siendo en fecha 16-01-2013, se pauto la audiencia preliminar para el día 21-01-2013, corroborándose de esta manera que se encontraba dentro de los cinco días que el Fiscal del Ministerio Publico puede ofrecer y promover prueba que producirá en el Juicio Oral, indicando la pertinencia, necesidad, como lo establece el artículo 311 ordinales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede decir la defensa que es extemporáneo y estando dentro de la fase de investigación la prueba anticipada fue realizarla, donde intervino todas las partes a los fines de esclarecer como sucedieron los hechos, la cual fue admitida por el Tribunal de la recurrida, por cuanto se uso la cámara de Gesell., promulgada el 30-09-2009 por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena en fecha 16-01-2013, aunado a que la prueba anticipada se realiza con la finalidad de no exponer nuevamente a las víctimas y volver victimizarlas tratando de recordar los hechos ocurridos como es el delito de ABUSO SEXUAL, donde la defensa realizó todas la preguntas necesarias y pertinentes para llegar a esclarecer sobre los hechos.
En cuanto que el Juez a quo no se pronuncio sobre las pruebas ofrecidas por la defensa en relación a la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas por la misma, el Juzgado de Control se pronuncio en cada una de lo solicitado por la defensa, la querellante y el Ministerio Publico, como se puede verificar en el folio (240), el juez admite el escrito acusatorio, la prueba anticipada, así como la comunidad de la prueba solicitada por la defensa y la parte querellante, siendo su motivación detallada de lo solicitado por carda una de las partes, la cual se evidencia de las actas.
PETITORIO:
Solicitó la Vindicta Pública, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de actas, y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial.
III.- DE LA CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACION:
Los ciudadanos JOSÉ GERARDO PARRA DUARTE y MINELA GUADALUPE CEDEÑO OLIVARES, en su carácter de querellantes de la víctima, dieron contestación al escrito recursivo interpuesto por la defensa de actas, en los siguientes términos:
“En relación con nuestra querella, a renglón seguido del desconocimiento que pretenden acerca de nuestra representación, dicen:”…Posteriormente, habiendo los representantes del querellante y teniendo conocimiento de su error se adhieren a la acusación fiscal en forma extemporánea…”. El único propósito de las defensa del acusado se centra en tratar de separarnos del proceso, valiéndose de argumentos fuera de toda lógica jurídica, colocándola fuera de las previsiones legales, concretamente lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, sin considerar los hechos que al respecto consta en las actas, tal como lo haremos seguidamente:
a) En fechas 04 de Diciembre de 2012, en nuestro carácter de apoderados judiciales especiales del ciudadano MONIR YORDI FAKIH, presentamos formal querella en contra de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO.
b) En atención a que el Juzgado tercero de Control no hacía pronunciamiento alguno al respecto, mediante escrito de fecha 13 de Diciembre del mismo año 2012, esta representación solicitó emitiera el correspondiente pronunciamiento y, en consecuencia diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal , con vigencia anticipada para la fecha.
c) Nuevamente acudimos ante el Juzgado Tercero de Control, urgiéndole el pronunciamiento acerca de la querella, mediante escrito de fecha 14 de Enero de 2013.
d) En vista de la persistente omisión del Juez Tercero de Control, en fecha 18 de enero de 2013, elevamos nuestra disconformidad ante la Presidencia del Circuito Judicial del estado Zulia.
e) En fecha 29 de enero de 2013, el Juzgado tercero de Control, acuerda admitir la querella y ordena la correspondiente notificación a esta representación judicial.
f) En fecha 14 de Febrero de 2013, a las nueve de la mañana (9:00 am), se practica nuestra notificación acerca de la decisión del Juzgado Tercero de Control, en la cual acuerda admitir la querella acusatoria.
g) EN FECHA 04 DE FEBRERO DE 2013, ESTA REPRESENTACION JUDICIAL PRESENTO ANTE EL JUZGADO TERCERO DE CONTROL, L CORRESPONDIENTE ESCRITO DE ADHESION A LA ACUSACION FISCAL.
De lo expuesto se evidencia, la persistente omisión en que incurre el Juzgado tercero de Control, al no hacer oportunamente el pronunciamiento en cuanto a la admisión o o la querella dentro del lapso legal y, de allí nuestro reiterado pedimento al respecto, el cual en fecha 29 de Enero de 2013 hace el pronunciamiento al respecto admitiendo la querella y ordena nuestra notificación mediante boleta, en la cual se observa que fue librada al día siguiente, 39 de Enero de 2013, siendo recibida en la Oficina del Alguacilazgo en fecha 13 de febrero de 2013 y, nuestra notificación se realiza al dia siguiente, 14 de Febrero de 2013, pero, en vista del retardo que presenta la causa y que la Fiscalía competente del Ministerio Público habría presentado el acto conclusivo de acusación en contra de EDGARD ALEXANDER MOLINA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, esta representación judicial presenta el escrito de adhesión a la acusación fiscal en fecha 04 de Febrero de 2013, es decir, al cuarto día hábil de haberse producido la decisión del Juzgado Tercero de Control, admitiendo la querella, razón por la cual no existe, como pretende los defensores, violación del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal…, en consecuencia, su pedimento debe declararse sin lugar…”

VI. DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la Decisión N° 195-2013, dictada en fecha 15 de Marzo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admite el escrito acusatorio interpuesto en la causa seguida en contra de los acusados EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS, por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, los medios de pruebas ofertados y la Prueba Anticipada, así como la comunidad de las pruebas solicitada por la defensa y la parte querellante, declarando Sin Lugar las nulidades interpuestas por la defensa técnica con respecto a los testimonios de las expertas forense y la excepción contenida en el artículo 28 ordinal “f” del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la falta de legitimación de la víctima para intentar la acción y ordena la Apertura a Juicio Oral y publico, por presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO Y AGRAVADO y TRATO CRUEL, cometido en perjuicio de ANGEL EDUARDO YORDI COLS y THOMAS EDUARDO YORDI COLS
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
En relación a la Primera denuncia, de la nulidad de la experticia médico legal, suscritos por las expertas medico forense EVA FLORES y LORENA LORUSSO, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el artículo 226 ejusdem.
Al respecto, es necesario precisar que, la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir, que dentro del ámbito de competencia del Juez en Funciones de Control, se encuentra la realización de la audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373).

En tal sentido, de la decisión impugnada se observa, que al momento de decidir el Jurisdicente, sobre lo peticionado por las partes, arguyó que:
“Decisión de la Actividad Judicial: "Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal para resolver el thema decidendurn en los siguientes términos motivadores: Estando dentro del marco legal contenidos en los artículos 312 y 313 del texto adjetivo penal, relativo a la celebración del presente acto procesal preliminar, quien preside este despacho judicial pasa a dictar el presente fallo interlocutorio, considerando ajustado a derecho el escrito de acto conclusivo acusatorio fiscal, el cual se encuentra enmarcado dentro de los parámetros constitucionales legales y procesales ya que en este las circunstancias fácticas del iter crimini están bien detalladas precisadas y circunstanciadas así como la calificación jurídica dada al tipo penal y al modo de participación y adecuación conductual presunta de los incriminados hoy acusados, estando mas que en tiempo hábil para proponer e interponer dicho acto conclusivo, lo que significa para este sentenciador emergen los elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal, de los imputados: EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TAT1ANA VIRGINIA CQLS GUERRERO, POR LA COMISION DE LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO y AGRAVADO y TRATO CRUEL, COMETIDO EN PERJUICIO DE ANGEL EDUARDO YORD! COLS y THOMAS EDUARDO YORDI COLS, es por lo que sobre la base legislativa del ordinal 2° del articulo 313 de! texto adjetivo penal se admite el escrito acusatorio fiscal por cuanto cumple con los requisitos formales para que la instancia pueda darle su procedibilidad, es decir, este se encuentra enmarcado dentro de los parámetros constitucionales legales y procesales ya que en ella las circunstancias tácticas están bien detalladas precisas y circunstanciadas así como la calificación jurídica referente al tipo penal y al modo de participación presunta de los incriminados hoy acusados. Así mismo, se observa de dicha acusación Fiscal, los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que sustentan la misma, los cuales han servido para que el día de hoy el Fiscal del Ministerio Publico haya ratificado la acusación en contra de los imputados: EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, POR LA COMISION DE LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO y AGRAVADO y TRATO CRUEL, COMETIDO EN PERJUICIO DE […]. Este juzgador, de conformidad al ordinal 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite las ofertas de los medios de convicción ofertados por el Ministerio fiscal, así como la prueba anticipada, basándose en el reglamento, para el uso de la cámara DE GESELL, promulgada el 30 de septiembre de 2009, por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 16-01-2013, así como la comunidad de las pruebas solicitada por la defensa técnica y la parte querellante, a los fines de que estas surtan sus plenos efectos jurídicos en el debate oral y publico, por ser estas licitas; pertinentes, necesarias y útiles, quien preside este despacho judicial antes de dictar fallo interlocutorio, observa que la defensa se basa en los artículos 28, ordinal 4 aparte del Código Orgánico Procesal penal, en la cual se refiere a la acción promovida ilegalrnente, motivado a que la acusación fiscal no llena los requisitos contemplados en el articulo 308 ordinales 3 y 5 del código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a los elementos de convicción que motivan la acusación y el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia o necesidad. Ahora bien de la Revisión de las Actas del expediente N° 3C-8436-12, se hace constancia en los folios doscientos dieciocho (218) al doscientos cuarenta (240). Se revisa la Acusación fiscal y observa le interpreta quien aquí decide que lo solicitado por los abogados de la defensa, no se encuadra o les asiste la razón en lo que peticionan, en virtud que la representación fiscal ha presentado una acusación motivada que según el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, cumple con los requisitos formales expresado en e! mencionado articulo, en razón que contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles imputados, como la presunta conducta asumida por los ciudadanos acusados, por lo que interpreta quien aquí decide que la misma podría ser sostenida en un juicio oral y publico, todo ello porque se ha podido determinar la presunta participación de los ciudadanos encausados, aunado que la representación fiscal, ha establecido los elementos de pruebas que pretende incorporar al juicio oral, los cuales son considerados suficientes para estimar su responsabilidad procediendo este Tribunal tercero de control en consecuencia a decretar la admisión total de la acusación presentada al considerar que dicho acto conclusivo emitido por el Ministerio Público, cumple con los requisitos establecidos para su interposición, previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo antes expuesto este tribunal tercero declara sin lugar lo peticionado por la defensa. SEGUNDO: En relación a la solicitud dada por la defensa, en razón de que se declare la nulidad de las experticias medico forenses efectuadas por las médicos Eva Flores y Lorena Lorusso, al igual que la entrevista ofrecidas en la fiscalia, debe considera este Tribunal tercero de control que en la misma Acusación la representación fiscal., hace alusión al articulo 354 del Código Orgánico procesal penal ( siendo vigente el articulo 337 ), y que nos expresa la participación de lo expertos, y siendo las referidas ciudadanas medicas forenses, debe interpretar este Tribunal Tercero de Control que las mismas rendirán declaración ante un tribunal de juicio de manera oral y publica, siendo que a su vez se podría interpretar como testigos periciales, que magistralmente las define Emilio Calvo Baca en su libro "Terminología Jurídica Venezolana " en la pagina 831 que define de la manera siguiente ; “los periciales son testigos de elección que ha de deponer sobre circunstancias de que solo se imponen después de verificados los hechos, aplicando activamente a su observación conocimientos, luces y estudios que han podido intervenir en la percepción pasiva de los testigos comunes ". Como también define los testigos Instrumentales en la pagina la misma pagina ante aludida, de la manera siguiente: "dan fe de la realización del acto jurídico, y son necesarios para la validez del mismo " Aguiiar Gorrondona, Jose Luis, en la revista de derecho Probatorio Numero 2, editorial Jurídica Alva, Caracas 1993, pagina 210: " Ahora bien, ese experto a quien se ha llamado a declarar como testigo, de hecho, rinde sus declaraciones en la misma forma que los demás testigos y al igual estos puede ser repreguntado por la parte contraria a los fines del "cross examination", pero en Gambia depone sobre hechos que no conoció en el momento en que estos ocurrieron y en sus declaraciones puede emitir opiniones sobre las características y causas de los hechos e incluso hacer juicios de valor apoyado en los conocimiento especiales que posee". Por lo cual este Tribunal Tercero de Control declara sin lugar la solicitud de la petición de la defensa, con respecto a la nulidad de los testimonios de las expertas forenses. TERCERO: En relación a la solicitud de la Defensa en que opone la excepción contenida en el articulo 28 ordinal F del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la falta de legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción, motivado que el ciudadano Morir Yordi Fakir, quien supuestamente actúa en su carácter de abuelo de los menores adolescentes en el poder que le otorgo a los abogados que defienden a los niños, y que expresan que es nulo según el articulo 155 del Código de Procedimiento civil. Que expresa lo siguiente: "Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá anunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, Libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos” la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp Nro. AA20-C-2010-000389, con fecha 6 de marzo de Dos Mil doce con ponencia del Magistrado LIBES GONZALEZ GONZALEZ,... (omisis) Al realizar una revisión exhaustiva del expediente C-8436-12 en sus folios ochenta y nueve (89) consistente en poder otorgado por el ciudadano Morir yordi Fakih, folio noventa y dos (92) Partida de nacimiento de nacimiento del ciudadano Munir Gerardo Yordi Fernández, nacido el día cuatro de noviembre de de mil novecientos setenta y seis (quien es e! padre de los niños que denuncian la violación), y quien hijo legitime del ciudadano Monir Yordi y de Ninoska Fernández, folio noventa y tres (93), Partida de nacimiento del Niño Ángel Eduardo Yordi colds, quien es presentado por la Ciudadana Tatiana Virginia Cols Guerrero, quien es la esposa del Ciudadano Munir Gerardo Yordi Fernández, folio noventa y cuatro (94), Partida de nacimiento de Thomas Eduardo Cols Guerrero, quien es presentado por la Ciudadana Tatiana Virginia Cols Guerrero, quien es la esposa del Ciudadano Munir Gerardo Yordi Fernández, folio noventa y seis (96), Partida de nacimiento del ciudadano MONIR YORDI FAKIH, quien es hijo legitime del ciudadano Nacib Yordi, y del folio noventa y Siete (97) al folio ciento uno (101), documentos del consejo de protección de niños, niñas y adolescentes, Municipio Bolivariana de San Francisco, Estado Zulia, donde se ordena que los niños antes mencionados estén bajo los cuidados y en el hogar del abuelo paterno ciudadano YORDI FAKIH MONIR; titular de la cedula de identidad N° V-4.14.8.830. Concluyendo quien aquí decide que el ciudadano Morir Yordi fakir es el Abuelo paterno de los anteriormente niños mencionados, y que el poder fue otorgado por la representación de la Notarla que lo confirió, y la misma notaria en ningún momento objeto lo planteado en el aludido articulo 155 del Código de Procediendo Civil hacia el ciudadano que lo solicitó ante la mencionada Notaria, y a su vez los niños jamás han manifestado ante este Tribunal Tercero de Control que quien dice ser su abuelo, no lo es y como se hizo constar en los diversos documentos que rielan en los folios ya identificados que tiene la causa, es demostrativo que existe una relación filial y consanguínea, siendo que lo que le importa a la Justicia Venezolana, es quien o quienes se hagan presente como victimas sea tales, y no aquellas que fingen serlo por motivaciones aviesas o perfidas, y siendo que el referido documento notariado fue otorgado sin que el solicitante ni el Notario hizo alusión a lo plateado por la defensa, lo fundamental es que queda comprobado ante este Tribunal tercero de control es quien dice ser, en este caso en particular el abuelo paterno, y como lo plantea el articulo 26 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela,….a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sin formalismos o reposiciones inútiles, -Ahora bien, el articulo 406 de código Orgánico Procesal penal nos refiere o nos indica los requisitos que deben constar en el poder especial concedido, y al revisar quien aquí decide el poder inserto en el folio ochenta y nueve (89) se pudo constatar que el mismo reúne los requisitos planteados por el mencionado artículo. Por lo antes expuesto es que este Tribunal Tercero de Control Declara Sin lugar la solicitud de la defensa. Y en relación, a lo solicitado por la defensa técnica de la ciudadana TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, en la cual solicita el Sobreseimiento de la causa, se declara Sin Lugar, por cuanto es material de fondo en el juicio oral y publico. En tal sentido este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, declara Con Lugar y se ordena la apertura del juicio oral y publico de los imputados EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO y AGRAVADO y TRATO CRUEL, COMETIDO EN PERJUICIO DE ANGEL EDUARDO YORDI COLS y THOMAS EDUARDO YORDI COLS…”

De lo transcrito ut supra, se desprende que el Juez de Instancia, en relación a la petición que hiciere la defensa privada de los imputados EDGAR ALEXANCER MOLINA GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, en el acto de la audiencia preliminar, en relación a la nulidad de las declaraciones de las médicos forenses Eva Flores y Lorena Lorusso, la declaro Sin Lugar, en virtud que las entrevista fueron ofrecidas por la representación fiscal en el escrito de Acusación de conformidad con el articulo 337 del Código Orgánico procesal penal, ya que las mismas rendirán declaración ante un Tribunal de Juicio de manera oral y publica, siendo que a su vez se podría interpretar como testigos periciales.
Ahora bien, una vez realizado el análisis exhaustivo a las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal Colegiado que del escrito acusatorio presentado por la representación de la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, en la causa seguida en contra de los imputados EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA, como AUTOR del delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO Y AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el artículo 259, primera aparte y el artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, relacionado con el artículo 99 del Código Penal y TRATO CRUEL O MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de […], y de la imputada TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, como AUTORA del delito de TRATO CRUEL O MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254, concatenado con el artículo 217 ejusdem; en el capitulo V, referido al “OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS”, que fueron presentadas como testimoniales, las declaraciones de las Médicos Forense LORENA LORUSSO y EVA FLORES Expertas Profesionales II, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes realizaron los exámenes médicos a los adolescente […] del conformidad con lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “Los expertos o expertas responderán directamente a las preguntas que les formules las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos o expertas presencien los actos del debate…”, pues bien la declaraciones de expertos o peritos ofrecidas como testimoniales, en el Juicio oral y publico tiene varias funciones, una de ella consiste en adversar los informes de las experticias practicadas en la fase de investigación, mediante el interrogatorio directos de los expertos que rindieron los informes, a fin de que las partes puedan comprobar la eficacias de los mismos, y por otra parte, la confrontación de los resultados de la experticias obtenida en la fase preparatoria con el testimonios de otros expertos, lo que es posible dada la libertad probatoria y el carácter contradictorio del Juicio Oral y Público. Los testimonios de los peritos o expertos siguen las mismas reglas de la deposición de los testigos, con la diferencia que sus testimonios deben ajustarse estrictamente al campo de su especialidad.
Siguiendo este mismo orden de ideas, este Tribunal de Alzada en anteriores oportunidades, ha establecido que no basta con la simple enunciación de los requisito, sino que debe señalarse el por qué, el para qué, de un medio probatorio ofertado, pero no es menos cierto, que dentro de la acusación presentada por la vindicta pública en el caso subjudice, se indica, el porqué de la pertinencia y necesidad de las testimoniales de los expertos, por lo que el Juez a quo declaro Sin Lugar la solicitud de Nulidad de las testimóniales antes referidas, señaló acertadamente que cumplen con el contenido del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, y en aplicación del criterio jurisprudencial del máximo Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, el cual establece, que en lo posible no siendo manifiestamente ilegítimas o ilegales en su origen, deben ser admitidas todas las pruebas promovidas por las partes, para garantizar así el derecho de defensa y el debido proceso, fincado en el principio de contradicción establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez Competente, al momento de valorar, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria u absolutoria; por tanto la razón no asiste al apelante, respecto de esa denuncia, por lo que en consecuencia, resulta improcedente la nulidad absoluta solicitada por la defensa, por cuanto no existe violación de los artículos 2, 3, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de los artículos 1, 12, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal,
Por otro lado, en cuanto a lo alegado por la defensa en relación a que la Ley Adjetiva Penal que no autoriza al Fiscal del Ministerio Publico para tomarles declaraciones a los expertos a fin de que amplíen sus experticias; es importante destacar que en las atribuciones conferidas al Ministerio Publico, establecidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, es la ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles, para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad de las personas que incurran en delitos, con el fin de garantizar la celeridad, el Juicio Previo y el debido proceso, asimismo, es importante resaltar que la defensa de los imputados ha tenido acceso para solicitar cualquier diligencia necesaria y pertinente para esclarecimiento de los hechos entre ellas diligencias en relación a las experta médico forense, en la etapa de la investigación, por lo que no le asiste la razón a la defensa en esta primera denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.
En relación a la Segunda Denuncia; alegada por la defensa en cuanto al Maltrato físico o psíquico por parte de la acusada TATIANA COLS, pues opusieron como excepción que la vindicta pública en su acusación no señalo los elementos de convicción para especificar y demostrar cual fue el maltrato físico o psicológico que recibieron las víctimas, y el Tribunal no se pronuncio con respecto a esta la excepción.
De la revisión efectuada a la decisión recurrida, así como al escrito de contestación a la acusación interpuesto por la defensa donde plantean la excepción establecida en el artículo 28 Ordinal 4° literales “e” y “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la conducta de la ciudadana TATIANA COLS no reviste carácter penal y las pruebas ofrecidas por la vindicta publica, como los exámenes médicos forenses o experticia no determina que las victimas tuviesen alguna lesión física o psíquica; observa este Tribunal Colegiado que el Juez a quo en cuanto a este punto se pronuncio de la siguiente manera: “ Y en relación, a lo solicitado por la defensa técnica de la ciudadana TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, en la cual solicita el Sobreseimiento de la causa, se declara Sin Lugar, por cuanto es material de fondo en el juicio oral y publico”.
Este órgano colegiado trae a colocación el artículo 313 en su Ordinal 4° Código Orgánico Procesal Penal, establece:“Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:…Ordinal 4°: Resolver las excepciones opuestas”. En este mismo orden de ideas se cita al autor Alejandro Leal Mármol, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, quien establece lo siguiente: “…Numeral 4°. El Juez debe resolver las excepciones que le han sido opuestas por escrito de la acusación y de la defensa…” (p.470).
En tal sentido se evidencia de la decisión recurrida, que el Juez de Instancia si realizó pronunciamiento con respecto de la excepción opuesta por la Defensa Privada en el escrito de descargo a la acusación presentada por el Ministerio Público, al admitir la acusación y manifestar que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando no exprese la formalidad de indicar que se esta resolviendo “las excepciones opuestas por la defensa”, y de manera taxativa declararlas Sin Lugar, dando cumplimiento a lo estatuido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ut-supra señalado, ya que resolvió las cuestiones planteadas por las partes en el acto de la audiencia preliminar, una vez finalizada la misma, tal como consta en actas, haciéndose inútil reponer la causa para que se cumpla una formalidad que no afectará el resultado de la misma al decidir el fondo del asunto; además siendo esto materia de fondo y deben ser dilucidada por ante el Tribunal de Juicio correspondiente, en razón de que en el acto de la audiencia preliminar no se pueden debatir cuestiones propias del Juicio Oral y Público, tal como lo establece el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “(…) En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.
Por otra lado, es importante recordar que el artículo 439. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa que las decisiones dictadas por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, que declaren sin lugar las excepciones opuestas son irrecurribles, puesto que pueden ser opuestas nuevamente en la fase de juicio. Luego, al remitirnos al artículo 32 ordinal 3 del texto adjetivo penal, nos encontramos que el legislador previó el trámite otorgado a las excepciones durante la etapa de juicio, estableciendo que pueden oponerse nuevamente, las que hayan sido declaradas Sin Lugar por el Juez de Control, al término de la Audiencia Preliminar; por lo que no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.
En relación a la Tercera Denuncia; referida a la extemporaneidad en contra de la adhesión de la parte querellante a la acusación Fiscal, ya que la misma fue solicitada fuera del lapso a que se refiere la Ley Adjetiva, que tiene que ser cinco (05) días de haber sido notificada, lo cual no hicieron y el Juez de la Instancia no se pronuncio sobre este particular, sino que habla de las admisión de la querella, por lo tanto la parte querellante lo que ha debido hacer es presentar la acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, tal y como lo pauta el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no realizó, quedando fuera del proceso, asimismo, el Juez de Instancia al no pronunciarse sobre el pedimento o excepción, viola el derecho a la defensa que tiene sus defendidos, pautado en el artículo 49 de la carta magna.
En vista de la mencionada denuncia, constata este Tribunal Colegiado de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, lo siguiente:
- En fecha 04 de Diciembre del 2012, los ciudadanos abogados JOSE GERARDO PARRA DUARTE y MINELA GUADALUPE CEDEÑO OLIVARES, en su carácter de apoderados Judiciales del ciudadano MONIR YORDI FAKIH, en su carácter de abuelo de las víctimas, los adolescente […], quienes se encuentran bajo su cuidado por decisión del Consejo de protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio San Francisco.
- En fecha 13 de Diciembre del 2012, los ciudadanos abogados JOSE GERARDO PARRA DUARTE y MINELA GUADALUPE CEDEÑO OLIVARES, en su carácter de apoderados Judiciales del ciudadano MONIR YORDI FAKIH, interponen escrito ratificando la Querella presentada en fecha 04-12-12.
- En fecha 29 de Enero del 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante decisión N° 078-2013, acuerda admitir la querella acusatoria interpuesta por el ciudadano querellante MONIR YORDI FAKIH.
- En fecha 04 de febrero del 2013, los ciudadanos abogados JOSE GERARDO PARRA DUARTE y MINELA GUADALUPE CEDEÑO OLIVARES, en su carácter de apoderados Judiciales del ciudadano MONIR YORDI FAKIH, interponen escrito donde manifiestan que adhieren a la acusación fiscal presentada en contra de los acusados EDGARD ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA COLS GUERRERO.
- En fecha 13 de Diciembre la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial presento escrito de acusación en contra de los imputados de autos.
- En fecha 18-12-2013, el Tribunal fijo el Acto de la Audiencia Preliminar para el día 21-01-2013.
- En fecha 11 de Enero del 2013, la defensa interpone escrito de contestación a la acusación.
- En fecha 26-01-2013, mediante auto fue diferida el acto de Audiencia Preliminar y fijado nuevamente para el día 13-02-2013.
- En fecha 18-02-2013, mediante auto fue diferida el acto de Audiencia Preliminar y fijada nuevamente para el día 11-03-2013.
- En fecha 11-03-2013, se llevó efecto el Acto de Audiencia Preliminar.
Ahora bien, de lo antes transcrito observa este Tribunal de Alzada que los abogados JOSÉ GERARDO PARRA DUARTE y MINELA GUADALUPE CEDEÑO OLIVARES, en su carácter de apoderados Judiciales del ciudadano MONIR YORDI FAKIH, en su carácter de abuelo de las víctimas, adolescentes […], interponen la querella acusatoria en fecha 04-12-2012, siendo la misma ratificada en fecha 13-04-2013, admitiéndola el Tribunal en fecha 29 de enero del 25013, casi dos (02) meses después, así como se observa, que en actas no consta todas as resultas de las Boleta de Notificaciones libradas con motivo de la fijación de la audiencia preliminar, igualmente se consta que el escrito de acusación no consta en la causa llevada por el Tribunal, sino en la pieza denominada “Investigación Fiscal”, todo esto se evidencia un desorden procesal en las actas que conforman la presente causa.
Sobre el particular, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2821 de 28.10.03, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, que estableció:
“En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).
En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.
Ejemplos del ‘desorden’, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)
Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.
Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).
Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.
Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.
Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa…”.

Por último, por razones de celeridad y economía procesal, se dispone que no es necesaria la reposición de la causa al estado de nuevo pronunciamiento, por cuanto de actas se comprueba que las partes quedaron debidamente convocadas al momento de darse el Auto de Audiencia preliminar, tal y como lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que debido al desorden procesal que presenta la actas que conforman la causa, no evidencia realmente cuando quedaron debidamente notificadas las partes a la audiencia preliminar, y visto que el acto de Audiencia Preliminar se llevo efecto en fecha 11 de Marzo del 2012, y la parte querellante interpuso el escrito de adherirse a la acusación fiscal en fecha 04 de febrero del 2013, todo esto aunado al hecho que el Juzgado de la causa admitió la querella donde quedo demostrado la legitimación del ciudadano MORIR YORDI FAKIR, actuando en representación como abuelo paterno de las víctimas de la presente causa, demostrado mediante el otorgamiento de la colación familiar por parte del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que el escrito donde se adhiere a la acusación fue presentado en tiempo hábil y así se pronuncio el Tribunal en la decisión; por todo lo antes expuesto no le asiste la razón a los accionantes en esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.-
En relación a la Cuarta Denuncia alegada por la defensa privada, en cuanto a la extemporaneidad de la presentación de la prueba anticipada por parte del Ministerio Público.
Tenemos pues, que de la revisión efectuada a las que conforman la presente causa se constata que la representación de la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción, interpuso Escrito de Ofrecimiento de Nuevas Pruebas tanto Documentales como Testifícales, por ante el Tribunal en fecha 16 de Enero del 2013, en virtud que recibió otros medios de pruebas que ofrecía a los fines de que fuera incorporados al Juicio Oral y público, por ser lícitos, útiles, necesarios y pertinentes, tratándose las mismas de las declaraciones de víctimas de auto, que se realizo como prueba anticipada a los fines de no volver a exponer a los adolescentes, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 322, 339 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito acusatorio fue presentado por la mencionada Fiscalia en fecha 13-12-2012, y el Tribunal acordó mediante auto de fecha 18-12-2012, fijar por primera vez el acto de la Audiencia Preliminar para el día 21-01-2013, por lo que se corrobora de esta manera que el Ofrecimiento de nuevas pruebas se encontraba dentro de los cinco días que el Fiscal del Ministerio Publico puede ofrecer y promover prueba que producirá en el Juicio Oral, indicando la pertinencia, necesidad, como lo establece el artículo 311 ordinales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose el tribunal en relación al mencionado punto tal y como consta de la decisión recurrida, por lo que no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.
Referente a la Quinta Denuncia presentada por la defensa, referente que el Juez de Instancia no se pronuncio sobre pruebas ofrecidas por la defensa.
En cuanto a esta denuncia observan los Jueces integrantes de esta Sala de la revisión efectuada a la decisión recurrida lo siguiente:
“…Este juzgador, de conformidad al ordinal 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite las ofertas de los medios de convicción ofertados por el Ministerio fiscal, así como la prueba anticipada, basándose en el reglamento, para el uso de la cámara DE GESELL, promulgada el 30 de septiembre de 2009, por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 16-01-2013, así como la comunidad de las pruebas solicitada por la defensa técnica y la parte querellante, a los fines de que estas surtan sus plenos efectos jurídicos en el debate oral y publico, por ser estas licitas; pertinentes, necesarias y útiles…”
Al respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referidas al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales podemos observar que los derechos Constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República han sido examinados por la Sala Constitucional en diferentes fallos, expresando lo siguiente:
“El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia a establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Sentencia N° 23 de la Sala Constitucional del 23 de Enero de 2.002, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta).

Asimismo, en Sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva:

“… Todas las personas llamadas a un proceso, o que de laguna (sic) otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos”.

Igualmente, en Sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la misma Sala, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, establece lo siguiente:
“… la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación”.

En este mismo orden de ideas, esta Sala de Alzada, trae a colación lo indicado en sentencia N° 3667 de fecha 19-12-2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público (...omissis...)”

Al respecto, es preciso acotar que el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acusación, prevé los presupuestos que ésta debe contener como acto conclusivo, señalando que son:
“Artículo 308. Acusación.
(omissis) La acusación deberá contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así, como con los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motiva.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada”.

De la norma trascrita supra, se colige que la acusación deberá contener los datos que conlleven a identificar y ubicar al imputado, la identificación de su defensor y los que permitan identificar a la víctima, igualmente, debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se investigo atribuido al imputado, así como, la expresión de los elementos de convicción y el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio indicando su pertinencia o necesidad.
Ahora bien, del análisis exhaustivo realizado a las actas que conforma la presente causa, así como al decisión recurrida, se constata de los mismos que los hechos fueron descritos en forma clara, precisa y circunstanciada, por separados, donde dejan claramente plasmado presuntamente el hecho delictivo cometido por los hoy acusados EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA COLS GUERRERO, que se subsumen en los tipos penales de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO Y AGRAVADO y TRATO CRUEL, cometido en perjuicio de los adolescente […], con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, de los preceptos jurídicos aplicables a la calificación jurídica o tipos penales imputados dada una vez finalizada las investigaciones, y por ultimo el ofrecimiento de los medios de pruebas que han de ser presentados y debatidas en el juicio oral y publico, con las indicaciones de pertinencia y necesidad, por último se observa la solicitud de enjuiciamiento del imputado.
Determinando los integrantes de esta Sala, que el Jurisdicente dio respuesta a los pedimentos efectuados por la respectiva defensa de autos, concluyendo de manera racional el porque en su criterio, plasmando de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión, lo que consecuencialmente conlleva a que no se vulneraron los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, debido proceso y los derechos a la defensa, previstos en los artículos 49 Constitucional, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Consideran quienes aquí deciden, que el auto dictado está suficientemente motivado y ajustado a derecho, cumpliendo con los requisitos del artículo antes mencionado, emitiendo el Juez a quo pronunciamiento en relación a las solicitudes planteadas, además advirtiéndoles a las partes que de conformidad con lo previsto en los artículos 67 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, no le esta dado resolver asunto que toquen el fondo de la causa, ya deben ser dilucidada por ante el Tribunal de Juicio correspondiente, tal y como lo establece el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, que establece lo siguiente: “(…) En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público(…)”; por lo tanto la razón no asiste a la apelante en sus alegatos denunciados, en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.
Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala, concluye que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y GUSTAVO MELÉNDEZ, en su carácter de defensores privados de los acusados EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 195-2013, dictada en fecha 15 de Marzo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admite el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, así como los medios de pruebas ofertados, la Prueba Anticipada y la comunidad de las pruebas solicitada por la defensa y la parte querellante, declara Sin Lugar las nulidades interpuestas por la defensa técnica con respecto a los testimonios de las expertas forense y la excepción contenida en el artículo 28 ordinal “f” del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la falta de legitimación de la víctima para intentar la acción y ordena la Apertura a Juicio Oral y publico en la causa seguida en contra de los mencionados acusados, en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO Y AGRAVADO y TRATO CRUEL, cometido en perjuicio de […]. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y GUSTAVO MELÉNDEZ, en su carácter de defensores privados de los acusados EDGAR ALEXANDER MOLINA GARCIA y TATIANA VIRGINIA COLS GUERRERO. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 195-2013, dictada en fecha 15 de Marzo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admite el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, los medios de pruebas ofertados, la Prueba Anticipada y la comunidad de las pruebas solicitada por la defensa y la parte querellante, declaró Sin Lugar las nulidades interpuestas por la defensa técnica con respecto a los testimonios de las expertas forense y la excepción contenida en el artículo 28 ordinal “f” del Código Orgánico Procesal Penal y ordena la Apertura a Juicio Oral y Publico en la causa seguida en contra de los mencionados acusados, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO Y AGRAVADO y TRATO CRUEL, cometido en perjuicio de […].
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. ROBERTO A. QUINTERO V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente
EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 169-2013.

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

JFG/gr.-