TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 1 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-017999
ASUNTO : VP02-R-2013-000549

DECISIÓN: Nº 189-13.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19 de junio de 2013, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación ejercido en el presente asunto penal, por el profesional del Derecho DIOMEDES FUENMAYOR SANTANDER, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 18.751, en su carácter de defensor privado del imputado BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, portador de la cédula de identidad N° 26.693.500; contra la decisión N° 523-13, de fecha 26 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSNEIDER CARPIO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 20 de junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA, ABG. DIOMEDES FUENMAYOR SANTANDER.

Se observa del escrito recursivo, que el recurrente alude la trasgresión de los artículos 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma contenida en los artículos 12 y 13 del Código Adjetivo Penal, haciendo la salvedad del análisis realizado al acta policial, la exposición fiscal y los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Jueza de Instancia en el fallo recurrido; toda vez que presuntamente de los mismos, se constatan violaciones, omisiones, contradicciones, errores y falsedad.

Tal como lo planteó el profesional del Derecho como punto previo, observa esta Sala de Alzada que el mismo transcribió el contenido íntegro del acta policial suscrita por efectivos policiales adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en fecha 25 de mayo de 2013; en virtud de lo cual, afirmó el apelante que su defendido fue agredido por uno de los funcionarios actuantes “…el policía que tiene un lunar bien visible en la cara…” , quien le produjo una herida con su arma de fuego; sin embargo dicho efectivo policial dejó constancia que el imputado de autos sufrió una caída desde su moto, alegando ser esa la razón por la cual se encontraba lesionado.

Seguidamente, se observa del escrito de apelación, que el impugnante plasmó el contenido de la denuncia formulada en el presente asunto penal, indicando que la persona que la formuló, a saber; OSNEIDES CARPIO ESCORCIA, no existe o jamás formuló tal denuncia, por cuanto la misma aparece firmada por BENITO CHOURIO. Asimismo refiere que la presunta víctima de autos indicó que el individuo que la despojó de sus pertenencias personales “…cartera y dos celulares móviles…”, fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, minutos luego de ocurrido el hecho; afirmando el recurrente que dicha declaración es contradictoria respecto a lo plasmado en el acta policial anteriormente referida, toda vez que de la misma se desprende que su defendido fue aprehendido a una cuadra del sitio del suceso, no en el mismo sitio donde se encontraba la presunta víctima de autos, quien tampoco aseveró que el ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, se cayó de su moto, tal como lo indicaron los funcionarios aprehensores en el acta de investigación policial; no pudiendo ser tomada en cuenta el dicho del referido ciudadano, toda vez que el mismo no firmó la mencionada denuncia.

En este mismo orden de ideas, indica el recurrente que de lo expuesto por la presunta víctima de autos, en el acta de denuncia, se desprende que el imputado de marras no se encontraba manejando motocicleta alguna, por lo tanto no se cayó, tampoco fue perseguido por los funcionarios policiales ni portaba arma de fuego, tampoco se dejó constancia de la incautación de teléfonos, carteras ni dinero; todo lo cual imposibilita la configuración de la flagrancia y la consumación del tipo penal atribuido por el Ministerio Público, siendo que de las actuaciones que conforman el presente asunto, no se constata cadena de custodia alguna ni tampoco el testimonio veraz de alguna persona que pueda denominarse “víctima”.

Hechas las observaciones anteriores, la defensa privada de autos, citó textualmente la exposición que realizara la representación Fiscal durante el acto de presentación de imputado, así como los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el Tribunal a quo, así como la dispositiva plasmada en el fallo recurrido.

Resulta oportuno para estas jurisdicentes resaltar, que del escrito de apelación se desprende la denuncia planteada por el profesional del derecho identificado en autos, referida a la declaratoria sin lugar de las nulidades planteadas por éste durante la celebración del acto de presentación de imputados, lo cual a su parecer, constituye una violación a los derechos y garantías constitucionales y legales, así como los tratados y acuerdos internacionales de la República; considerando quien recurre, que el fundamento esgrimido por la Jueza de Instancia, carece de motivación, ponderación y análisis, todo lo cual vicia de nulidad absoluta tal pronunciamiento, do conformidad con lo dispuesto por el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, destaca el Abogado recurrente, que la Jueza del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no tomó en cuenta los dichos del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, a los fines de fundamentar la decisión hoy impugnada, limitándose a pronunciarse sobre lo expuesto por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público, quien fundó su pretensión en informes policiales que no tienen ningún valor procesal como pruebas que acrediten la comisión del tipo penal imputado.

En virtud de lo ut supra señalado, el apelante alega la existencia de incongruencia y omisión de pronunciamiento respecto a lo expuesto por las partes que conforman el presente asunto, lo cual conllevó a negar la solicitud de libertad plena a favor del encausado de autos, no concretando la Jueza a quo, en el fallo recurrido, las razones por las cuáles diciente del criterio de la defensa, dislate tal, que generó confusión, al punto de constituir graves violaciones al principio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, con respecto a la flagrancia que se decretara el día del acto de presentación de imputado, considera el recurrente que la misma no demuestra que su defendido portara arma de fuego para la fecha de su detención, ni tampoco se el incautó al mismo ningún objeto que hiciera presumir su participación en el delito que se le atribuye, por cuanto no se constata de actas la existencia de cadena de custodia alguna.

Dentro de esta perspectiva, destaca el apelante que la calificación jurídica propuesta por la Vindicta Pública es errónea, toda vez que, tal como lo ha reiterado en su escrito recursivo, no se le incautó a su defendido ningún objeto de los descritos por las víctimas de autos y por lo tanto, mal puede determinarse la comisión del delito de ROBO AGRAVADO.

Indica la defensa privada, que el juzgador de Instancia ignoró, vulneró y desconoció los argumentos esgrimidos por la Jueza de Instancia, toda vez que no dio contestación a los mismos, violentando así el derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste al encausado de autos.

Finalmente, la parte recurrente solicita a este Órgano Colegiado, REVOQUE la decisión N° 523-13, de fecha 26 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y así mismo ANULE el acto de imputación formal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decrete la LIBERTAD PLENA del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

La abogada INDIRA IVONNE CÁRDEAS MIRANDA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó escrito de contestación al recurso presentado por el profesional del Derecho DIOMEDES FUENMAYOR SANTANDER, en su carácter de defensor privado del imputado BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA; contra la decisión N° 523-13, de fecha 26 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra del antes mencionado investigado.

En primer lugar, alude quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que del fallo hoy día recurrido, no se evidencia ninguna transgresión que conlleve al decreto de nulidad o revocatoria del referido auto y que tampoco constituye contravención o inobservancia alguna, de las formas y condiciones previstas en la Ley Adjetiva Penal. Asimismo, indica que la medida privativa de libertad, requiere para su viabilidad, un previo análisis de las exigencias legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y evitar la impunidad del hecho punible cometido.
De igual modo, reconoce la representación Fiscal, que la libertad es inviolable, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo existe una excepción a tal principio, referido a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de cualquier individuo, o bien, que éste sea detenido en flagrancia, tal como es el caso del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, quien fue aprehendido in fraganti.

Por su parte, afirmó el Ministerio Público, que la Jueza de Instancia garantizó efectivamente la tutela judicial efectiva y el debido proceso que le asisten a las partes en el presente asunto penal, toda vez que, al celebrar la audiencia de presentación de imputados, se evidencia de actas que la Vindicta Pública colocó a disposición del Tribunal al imputado de marras, narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta comisión del hecho punible, por lo que solicitó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mismo, siendo que se encontraban llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo impuesto el ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, de sus derechos constitucionales y legales, otorgándole además el derecho de palabra a la defensa para que expusiera sus alegatos y de ese modo garantizar la asistencia técnica jurídica del imputado de autos.
A éste carácter añade la Vindicta Pública, que la Jueza de Instancia, estimó que lo procedente en Derecho era decretar la referida medida privativa de libertad; al considerar que se encontraba acreditada la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, de igual forma encontró esa juzgadora fundados elementos de convicción para presumir que el encausado de marras es presuntamente autor o partícipe en la comisión de los mismos y de igual manera consideró que se encuentra la presunción razonable por la apreciación de la circunstancias en el caso particular, del peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad, con respecto a los actos concretos que deben desarrollarse durante la pesquisa de investigación correspondiente a la fase primigenia del proceso en la que se encuentra el presente asunto.
Después de lo anteriormente expuesto, plantea el Ministerio Público, en virtud de las observaciones realizadas por la defensa de autos a la actuación policial, que la fase de investigación es idónea para desvirtuar o demostrar la responsabilidad penal del acusado de autos. Por lo que considera, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho por la defensa, por cuanto tal como lo establece la juzgadora, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares y en ese sentido transcribió el contenido del artículo 262 de la Ley Adjetiva Penal, resaltando que el presente asunto se encuentra en su fase primigenia y corresponde al Ministerio Público, en este caso, recabar los elementos de convicción necesarios, tanto de convicción como los exculpatorios, a los fines de alcanzar la verdad jurídica; teniendo como objeto ésta fase preparatoria, la depuración del proceso a los fines de la celebración del juicio oral y público, de ser el caso, atendiendo al contenido del artículo 13 del Código Adjetivo Penal y en ese sentido refirió el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 991 , proferida en fecha 27.06.2008, con ponencia del Magistrado Francisco López Carrasquero.
De otra parte, alude la representación Fiscal, que la Jueza a quo, al momento de exponer las razones de derecho por las cuales declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, realizó un análisis minucioso de las actuaciones que conforman el presente asunto. No obstante ello, refiere la Vindicta Pública que el recurrente mediante su escrito, afirmó que la Jueza de Instancia emitió una decisión carente de motivación, evidenciando a través de ello, una anómala e ilegal omisión de pronunciamiento, toda vez que no tomó en consideración los fundamentos de hecho y de derecho alegados por la defesa y los dichos del imputado de marras durante la celebración de la audiencia preliminar.
En este mismo orden de ideas, no entiende la Vindicta Pública, cuáles planteamientos presuntamente no fueron motivados por la Jueza de Instancia según la defensa de autos; afirmando el Ministerio Público que en la etapa procesal actual en la que se encuentra el presente asunto penal, no puede darse un contradictorio, ello en virtud de constituir el acto de presentación de imputados, una fase en la cual el Juez en Funciones de Control, tiene como una de sus obligaciones analizar y determinar si la aprehensión, en este caso, del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, se efectuó de acuerdo a las reglas de la flagrancia que rige el marco adjetivo penal, con el fin de garantizar el resguardo de los derechos constitucionales y procesales que rigen el proceso penal venezolano; atendiendo además a verificar la posible comisión de un hecho punible que fue formalmente imputado por el Ministerio Público. Sin embargo, refiere la Vindicta Pública que el recurrente de autos considera que en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos de ley que configuran la flagrancia, en virtud de no haberle incautado a su defendido ningún objeto de interés criminalístico, como un arma de fuego. En ese sentido, el Ministerio Público cito un extracto de la sentencia Nº 1901, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, referida a la noción de “flagrancia”.
Agrega la representación Fiscal, que de las actas que conforman el presente asunto, se desprenden las declaraciones de la presunta víctima y ciertos testigos presenciales de los hechos, quienes afirman haber sido interceptados por varios ciudadanos a bordos de motocicletas, quienes portando armas de fuego y armas blancas, bajo amenazas de muerte logran despojarlos de sus pertenencias, razón por la cual, al momento de la imputación formal del encausado de marras, se encontraban llenos los supuestos de ley para el decreto de la flagrancia y así lo dejo establecido la Jueza a quo de forma motivada en su fallo; no obstante ello constituye el objeto de la investigación, el cual será dilucidado en la fase preparatoria de la presente causa.
En razón de las consideraciones anteriormente explanadas, afirma el Ministerio Público que la decisión recurrida no contraviene ninguna normativa constitucional ni legal, toda vez que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, efectivamente garantizó la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa, dando respuesta oportuna a cada uno de los planteamientos realizados por las partes, de conformidad con lo establecido con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de éste contexto, la Vindicta Pública plasmó un extracto de la sentencia Nº 1599, de fecha 20.10.2011, referida a la noción que se tiene acerca de la tutela judicial efectiva y asimismo, citó extracto de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26.06.2006, mediante la cual se determinó el contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, hoy artículo 237 ejusdem, referido al peligro de fuga. Por último, refirió el contenido de una sentencia emitida por la referida Sala de Casación Penal, en fecha 07.03.2013, mediante la cual se dejó establecido el objeto del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso penal venezolano.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas por la Vindicta Pública, es por lo que considera, no le asiste la razón al recurrente de autos, siendo que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación o responsabilidad penal del imputado de autos en los hechos que se le atribuyen, todo lo cual fue suficientemente motivado por el Tribunal a quo y que en razón de ello, es necesario el transcurso de la investigación, donde se determinará la verdad jurídica de lo anteriormente señalado; siendo que la calificación jurídica actualmente acordado por el Juzgado de Instancia tiene como característica, ser provisional.
Ahora bien, se observa que en el inciso denominado “PETITORIO”, el Ministerio Público solicita sea declarado SIN LUGAR el escrito recursivo interpuesto por la defensa privada y en consecuencia se CONFIRME la decisión N° 523-, emitida en fecha 26 de mayo de 2013, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 523-13, dictada en fecha 26 de mayo de 2013, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSNEIDER CARPIO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando el apelante en primer lugar; que la aprehensión de su patrocinado se efectuó en franca violación a la Constitución Nacional y las leyes, siendo que, según su criterio, no se configuró la flagrancia. En segundo lugar, alude la falta de motivación en la que presuntamente se encuentra incurso el fallo impugnado, todo lo cual, a juicio de quien recurre, violentó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la presunción de inocencia que le asisten al imputado de autos. En tercer lugar, alude que en el caso bajo análisis, no puede demostrarse la responsabilidad penal del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, en virtud de que no se evidencia de actas, cadena de custodia alguna que deje constancia de la incautación de ningún tipo de arma de fuego ni pertenencia alguna que fuere propiedad de las presuntas víctimas por parte de los funcionarios aprehensores; de lo cual deduce la defensa que no pueden verificarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal; resultando errónea la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y admitida por la jueza de control.

Ahora bien, determinado por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por el recurrente, es por lo que se proceden a resolver los mismos, en los siguientes términos:

Es menester para esta Alzada indicar con respecto al primer punto impugnado, que en el caso de marras, la detención del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA efectivamente se produjo en flagrancia, toda vez que tal como lo refleja el acta de investigación que contiene el procedimiento de detención, el mismo fue visto por los funcionarios actuantes, en compañía de catorce (14) sujetos más, a bordo de motocicletas, mientras sometían a dos (2) ciudadanos con armas de fuego y armas blancas, por lo que lograron despojar de sus pertenencias a las víctimas; no obstante, los efectivos policiales dieron la voz de alto, no siendo acatada por éstos sujetos quienes emprendieron veloz huída, logrando los funcionarios policiales aprehender solo a uno (1) de los participes del hecho, ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA; todo lo cual se corrobora del acta policial suscrita por los oficiales JOSÉ GARCÍA y NILO VARGAS, adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, la cual riela al folio cuarenta y dos (42) del cuaderno recursivo.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras al hoy encausado se le detiene al ser observado por los funcionarios policiales al cometer un delito flagrante, siendo inmediatamente señalado por las víctimas de autos de ser una de las personas quien los constriñó utilizando armas de fuego y armas blancas, bajo amenazas, a entregarles sus pertenencias, todo lo cual sucedió en el Barrio los robles, calle 115 con avenida 66A, como punto de referencia a la granzonera San Benito.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine no se evidenció la configuración de la flagrancia y por ende, la detención del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes, a bordo de una motocicleta, quien cayó al suelo aproximadamente una cuadra de distancia del sitio de los hechos, al perder el equilibrio, intentando huir del lugar, siendo trasladado hasta el Centro Asistencial más cercano, por parte de los efectivos aprehensores. Así se declara.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
(Omisis…)
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(Omisis…)
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo vinculante antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que la detención se produzca en flagrancia, o que la detención producida sea en razón de la comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso la detención en flagrancia se configura cuando el imputado fue detenido por los funcionarios actuantes, tras ser observado por éstos cometiendo el delito flagrante de ROBO AGRAVADO, siendo señalado directamente por el afectado de marras, ciudadano OSNEIDER CARPIO ESCORCIA y el ciudadano BENITO CHOURIO, quien también rindiera declaración ante la sede de la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; siendo que tal situación justifica la aprehensión del imputado, bajo dicho supuesto de flagrancia, aunada a la suficiencia de elementos de convicción obtenidos del desarrollo de la investigación, y del procedimiento que fue desplegado por los funcionarios actuantes.

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legitima, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en perfecta armonía con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano, y estas son, por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA la primera denuncia planteada por los recurrentes en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

De seguidas, esta Alzada pasa a emitir pronunciamiento con respecto a la segunda denuncia formulada por el recurrente, referida a la ausencia de fundamentación o motivación por parte de la jueza a quo respecto al decretó de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA.

Sobre la supuesta carencia de motivación observada por el apelante en el acta en la cual, la jueza de instancia decretó la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la jueza de Instancia al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente, por la defensa del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, a los fines de pronunciarse sobre el decreto de libertad plena o la viabilidad de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, o bien, de las medidas cautelares privativas de libertad, estableció lo siguiente:

“(omisis…)
Escuchadas como han sido las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público, de la Defensa Pública, y del imputado de autos, y analizadas la solicitud y actas acompañadas por el Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:1) Con relación a la solicitud de por la defensa técnica de los imputados de autos embozando como fundamento de la misma lo siguiente: …” Esta defensa quiere exigir a la ciudadana Juez que de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la imperatibidad de la mismas la nulidad absoluta prevista en el artículo tanto del informe policial inserto en el folio 2 y su vuelto previo el análisis del principio referente a las nulidades previstas en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también los alegatos expresados por la fiscal actuante en la presente causa sin ningún tipo de análisis ni al informe policial ni a la supuesta y negada denuncia narrativa hecha por el ciudadano OSNEIDER CARPIO ESCORSIA, inserta en el folio 3 de la causa, ni la comparación de un acta de entrevista realizada por el ciudadano BENITO CHOURIO, que es la única realizada por persona diferente a funcionario policial la cual lejos de comprometer la inocencia de mi defendido lo exonera de cualquier duda que haga comprometer el desconocimiento total por parte de mi defendido de un supuesto y negado delito”… conviene destacar a esta juzgadora que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse…porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables…”

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa del imputado, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem, establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues de las actas se evidencia que el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara. Lo alegado por la defensa del imputado de autos, en cuanto a la nulidad de las actas policiales insertas al expediente donde manifiesta: …”exigir a la ciudadana Juez que de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la imperatibidad de la mismas la nulidad absoluta prevista en el artículo tanto del informe policial inserto en el folio 2 y su vuelto previo el análisis del principio referente a las nulidades previstas en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también los alegatos expresados por la fiscal actuante en la presente causa sin ningún tipo de análisis ni al informe policial ni a la supuesta y negada denuncia narrativa hecha por el ciudadano OSNEIDER CARPIO ESCORSIA, inserta en el folio 3 de la causa, ni la comparación de un acta de entrevista realizada por el ciudadano BENITO CHOURIO, que es la única realizada por persona diferente a funcionario policial la cual lejos de comprometer la inocencia de mi defendido lo exonera de cualquier duda que haga comprometer el desconocimiento total por parte de mi defendido de un supuesto y negado delito…” evidencia esta juzgadora que en este caso concreto ya que la Representante fiscal al momento de presentar el acto conclusivo solicita el enjuiciamiento, del imputado: BAIKER JESUS ACEVEDO MOSQUERA, por la presunta comision del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de OSNEIDER CARPIO, y de las actuaciones se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos atribuidos a su defendido y de su aprehensión, y demás diligencias de investigación que rielan en el expediente. No obstante que de conformidad con el artículo 176 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 178 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza la convalidación de los actos anulables si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Así las cosas, las actuaciones resulto fue aprehendido el imputado cumple con todos y cada uno de los requisitos conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta prueba en contrario, que deja constancia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso presentadas por el Ministerio Público como titular de la acción penal, suficientes elementos de convicción. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones, y de actas se evidencia que la acusación cumple con todos y cada uno de los requisitos de ley. Por lo que en virtud de lo ya manifestado, esta Juzgadora declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por la defensa del imputado: ENDER PIRELA, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscrito.

En otro orden de ideas esta juzgadora declara sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a que se le la libertad inmediata a su defendido : BAIKER JESUS OCANDO MASQUERA, por cuanto el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometieron los delito los imputados de autos, así como su individualización y participación, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales que se consideren procedente, por cuanto de actas se evidencia suficientes elementos de convicicion para suponer que el imputado de autos es autor o participe del delito precalificado.. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas se desprende que estamos ante la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo No. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a practicar la detención de los ciudadanos a quienes se les informo y se les respetaron sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Art. 119 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de OSNEIDER CARPIO; siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto de que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son presuntamente co-autores o participes del delito que se les imputa; aunado a los elementos de convicción que acompañan el presente procedimiento. Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico imputa formalmente a los ciudadanos BAIKER JESUS OCANDO MASQUERA por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de OSNEIDER CARPIO, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 02-05-2013, imputación fiscal que se desprende de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL. 2.- ACTAS DE DENUNCIA NARRATIVA. 3.- INSPECCION TECNICA. 4.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO. 4.- ACTA DE ENTREVISTA. 5.- CONSTANCIA MEDICA. 6.- PLANILLA DE REVISION DE MOTO; elementos de convicción éstos que hacen suponer la participación o co-autoría del imputado BAIKER JESUS OCANDO MASQUERA en la comisión del mencionado delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora analizar los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, sea co-autores o participes de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de OSNEIDER CARPIO, evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DELCLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado BAIKER JESUS ACEVEDO MOSQUERA, Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cedula de identidad 26.693.500, fecha de nacimiento 17-09-1994, edad 18 años, estado civil soltero, profesión u oficio estudiante, hijo de MARIA MOSQUERA y RICHARD ACEVEDO, residenciado en BECENTENARIO DE LUZ, CALLE 98C3, CASA N° 62-12, MUNICIPIO MARACAIBO Teléfono 0424-647-99-38, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de OSNEIDER CARPIO, toda vez que dichos delitos In Comento, excede de diez (10) años en su limite máximo, lo cual lo excluyen del Improcedencia, previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, aunado al daño causado, siendo considerado el referido delito como pluriofensivo, ya que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados altamente por el Estado Venezolano. Es por ello que esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existe fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de los hechos punibles, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito. Por ello la doctrina ha señalado dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar las “COLUMNAS DE ATLAS” del Proceso Penal, condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral 3° del articulo 236 Ejusdem, se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda a la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, y bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva. Establece. "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". Consagrando así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código contempla. De la norma antes transcrita observa el tribunal, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que el o los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar a que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir que el acusado comparezca a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica justicia. A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. El Artículo 263 Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la Libertad Personal, estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1°; “…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos” en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagra: “todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…”; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica”, establece: “…1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas…” y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2°, estable como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1° Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: “…nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un juez o jueza o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…” y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente. En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su Manuel de Derecho Procesal Penal; expresa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales”. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”, por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia del imputado BAIKER JESUS OCANDO MASQUERA, durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que, lo procedente en derecho es someter a los imputados BAIKER JESUS OCANDO MASQUERA, a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la Causa continúe por el Procedimiento Ordinario. Asimismo se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica en relación a la nulidad de las actas y que se le acuerde a su defendido la libertad inmediata. ASI SE DECIDE…”. (Negrillas y subrayado propio).

De la trascripción parcial de la decisión impugnada, realizada ut supra por esta Alzada, se observa en primer lugar que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada ni tampoco la ausencia de motivación alegada con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, ya que la Jueza a quo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón al recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia donde entre otras cosas se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Jueza Duodécima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el Máximo Tribunal de la República.

Por ende, consideran pertinente éstas jurisdicentes, señalar lo establecido en Jurisprudencia Patria, más concretamente en Sentencia Nº 1516 del 08-08-2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referido a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza a quo, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que la denuncia de inmotivación de la recurrida que alega el impugnante no se materializa en el caso de marras, de allí que la misma sea DESESTIMADA.

De igual manera, sobre la motivación de las decisiones judiciales, ha establecido la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional de la Republica de Colombia, en sentencia signada con el Nro. T-395/10, lo siguiente:

“(Omisis…)
En un estado democrático de derecho, como garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia.”

Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados.

Por otra parte, considera imperioso este órgano superior, analizar de forma conjunta el tercer aspecto impugnado por la defensa privada de autos, quien señala respectivamente, la no verificación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal, toda vez que no le fue incautado a su defendido, ningún arma de fuego o pertenencia propiedad de la víctima de marras, al tiempo que destacan la existencia de una errónea la calificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública y admitida por la jueza a quo.

En ese orden de ideas, es ineludible para estas juzgadoras indicar que del fallo impugnado se desprende un cúmulo de elementos de convicción, tales como: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 25.05.2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, inserta al folio cuarenta y dos (42) y su vuelto de la pieza recursiva, en la que se dejó constancia, entre otras cosas, de la detención en flagrancia del imputado de autos. 2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 25.05.2013, suscrita por el ciudadano OSNEIDER CARPIO ESCORCIA, la cual corre inserta al folio cuarenta y tres (43) de la pieza incidental. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 24.05.2013, en la cual se deja constancia de las características físicas del sitio de detención del encausado de marras, inserta al folio cuarenta y cuatro (44) de la pieza recursiva. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de marras, de fecha 24.05.2013, la cual riela al folio cuarenta y cinco (45) y su vuelto del cuaderno de apelación. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano BENITO CHOURIO en fecha 25.05.2013. 6.- INFORME MÉDICO suscrito en fecha 24.05.2013, por la DRA. ADRIANA CAÑIZALEZ, Médico Cirujano, mediante la cual dejó constancia del estado de salud en el que se encontraba el imputado de autos, el cual riela al folio cuarenta y siete (47) de la pieza incidental y 7-. PLANILLA DE REVISIÓN DE MOTOS emitida por la Coordinación de Patrullaje y Vigilancia Vehicular del Cuerpo de Policía del estado Zulia, inserta al folio cuarenta y ocho (48) de la pieza recursiva. Elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, que constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, toda vez que se observan satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal dictamen.

De las consideraciones anteriormente señaladas se desprende que la juzgadora de Instancia, contaba con elementos de convicción para estimar la presunta participación del imputado de marras en la comisión del hecho punible que se le atribuye.
Ahora bien, esta Sala Segunda, pasa a resolver las denuncias documentadas por la defensa, y sobre el particular de la calificación jurídica alegó el recurrente que en el caso del imputado de marras no se puede hablar de la materialización de un ROBO AGRAVADO, cuando de las actuaciones no se evidencia registro de cadena de custodia alguna en la cual se deje constancia de la incautación de objetos de interés criminalísticos perteneciente a la víctima de marras; razón por la cual considera errónea tal calificación jurídica.

Ahora bien, ante el planteamiento relativo a la calificación jurídica, observa esta Sala que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantendrá o por el contrario será modificada, de allí que dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la investigación a fin de que se determine si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en:

“la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:

“el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)”.

Para BORREGO: “el fiscal no ha de permitir que los funcionarios policiales actúen por su cuenta y riesgo, debido a que ello puede perjudicar ostensiblemente la prueba en el juicio”.

Ahora bien, del contenido de la denuncia formulada por la víctima de autos, ciudadano OSNEIDER CARPIO ESCORCIA, la cual riela al folio cuarenta y tres (43) de la presente incidencia recursiva y de igual forma, el acta policial ut supra transcrita al pronunciarse esta Sala de Alzada sobre la primera denuncia formulada por la defensa, se desprende que la víctima fue constreñida con armas de fuego y armas blancas, por parte de varios ciudadanos que se trasladaban en motocicleta, despojándolos de sus pertenencias “…como mi cartera, y dos celulares móviles…”, evidenciándose de ese modo, que los bienes que le fueron despojados a la hoy víctima salieron de la esfera de su dominio. Asimismo se dejó constancia que la aprehensión del ciudadano BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA fue realizada en flagrancia; de allí que la calificación jurídica se encuentre ajustada a derecho; toda vez que la conducta desplegada por el encausado de marras se adecua a lo preceptuado en la norma contenida en el Código Penal, más específicamente el artículo 458 que describe el tipo penal de ROBO AGRAVADO.

Por ende esta Alzada, sobre este punto particular de denuncia, y en los términos que en que fue explanada por el defensor privado, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta del imputado BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, de allí que se desestime la tercera denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en este caso de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra máxima Instancia Judicial del país ha establecido lo siguiente:

“El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sala Constitucional, Sentencia 2199 de fecha 26/11/2007.) Resaltado de esta Sala.

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia 069 de fecha 07/03/2013.) Resaltado de esta Sala.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la a quo decretara en contra del hoy imputado BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA, medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de esa medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito imputado y la posible pena a imponer, por lo que puede considerarse que con la imposición de una medida de naturaleza menos gravosa es posible que no se garanticen las resultas del presente proceso.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hecho objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras que la tercera denuncia formulada por el recurrente con relación a la precalificación efectuada al delito de ROBO AGRAVADO y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, deben ser desestimadas. Así se declara.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del Derecho DIOMEDES FUENMAYOR SANTANDER, en su carácter de defensor privado del imputado BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA; contra la decisión N° 523-13, de fecha 26 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSNEIDER CARPIO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho DIOMEDES FUENMAYOR SANTANDER, en su carácter de defensor privado del imputado BAIKER JESÚS ACEVEDO MOSQUERA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada signada con el N° 523-13, de fecha 26 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSNEIDER CARPIO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACION
ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta de Sala / Ponente
SILVIA CARROZ DE PULGAR. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

EL SECRETARIO (S),

Abg. GUILLERMO FERNÁNDEZ GARCÍA.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 189-13, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO (S),

Abg. GUILLERMO FERNÁNDEZ GARCÍA.

EEO/yjdv*