TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2013-014678
Asunto: VP02-R-2013-000448

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, Veintiséis (26) Julio de 2013
203º y 154º

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LICET REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado JOSÉ GREGORIO RIVAS, Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ, portadora de la cédula de identidad N° 24.687.599, en contra de la decisión S/N, de fecha 28.04.2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 259 ejusdem, aunado a la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la mencionada ley, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN DE LA LOPNNA), de 17 años de edad; este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 17.07.2013, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LICET REYES BARRANCO.

La admisión del recurso se produjo el día 18.07.2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JOSÉ GREGORIO RIVAS, Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señala el recurrente, que en el caso de marras se violentó lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al imponer una medida privativa de libertad en contra de su representada, toda vez que, el delito no se encuentra ni presuntamente demostrado y no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ, en el hecho que se le atribuye.

Siguiendo con este orden, la defensa aduce, que de actas no se evidencia elemento de convicción alguno que permita presumir la participación de su defendida en el hecho que se le atribuye, aunado a que del dicho de la víctima se constatan una serie de hechos contradictorios, donde ni siquiera se establece el tiempo que estuvo retenida en la habitación del hotel.

En este sentido, el recurrente alega, que de la denuncia realizada por la víctima de marras se puede constatar la narración de unos hechos que son contradictorios, toda vez que la misma señaló haber ingresado al hotel sin ningún tipo de coacción, refiriendo además, que la amarraron con la tira de un pantalón, sin embargo, de las actas policiales no se evidencia el resguardo de ningún objeto descrito por la presunta víctima.

Así las cosas, la defensa señala, que en el caso de marras no existe una adecuación del delito precalificado por el Juez a quo con los hechos denunciados, razón por la cual, el apelante se opone a la calificación jurídica del delito de abuso sexual agravado, por cuanto de la denuncia realizada por la presunta víctima solo se constata que su representada “manoseó” a la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN DE LA LOPNNA).
Por su parte, el apelante refiere, que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito, por lo que, es imprescindible respetar el tipo legal, bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica o para castigar al que sí reproduce ésta.

Asimismo alude, que la teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino que sí se debe castigar a todo aquel, cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción prevea como criminosa.

En este sentido, la defensa arguye, que el Juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida debió considerar la errónea calificación del delito de abuso sexual agravado y continuado, toda vez que, de las actas no se evidencia un examen médico legal o alguna revisión médica que lograra determinar que efectivamente se produjo el abuso. Razón por la cual, el apelante aduce, que en el caso de marras no se determinó la existencia del hecho punible, lo cual, indudablemente incide en la estructura del tipo penal, sin embargo, el Juez de Control solo se limitó a calificar el delito de acuerdo a la calificación realizada por el fiscal.

Así las cosas, el recurrente sostiene, que resulta violatorio a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la imposición de una medida privativa de libertad en contra de su representada, por causa de un delito que ni siquiera se encuentra presuntamente demostrado en auto, no existiendo otro elemento de convicción que la denuncia realizada por la presunta víctima. Al respecto, la defensa cita lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 15.02.2007.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida.

III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, DULCE DE JESÚS ARAUJO y JHOVANA MARTÍNEZ DE VIDAL, en su condición de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Trigésima Quinta del Ministerio Público, dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:
Señala la Representación Fiscal, que en cuanto a lo denunciado por la defensa, referente a que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción, es preciso indicar, que contrario a lo dispuesto por el recurrente, existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ en el delito que se le atribuye, tales como: Acta policial, de fecha 27.04.2013, denuncia N° D-IAPDM-0640-2013, de fecha 27.04.2013, acta de entrevista, de fecha 28.04.2013, inspección técnica del sitio, de fecha 27.04.2013, acta de entrega a la sala de evidencias, de fecha 27.04.2013, informe médico provisional, acta de entrevista de fecha 30.04.2013 y acta de entrevista, de fecha 06.05.2013.

Ante tales consideraciones, el Ministerio Público considera que en el caso de marras, existen suficientes elementos de convicción que demuestran no solo la comisión del hecho, sino además la participación de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ en el delito que se le atribuye. Por lo que, a juicio de la Vindicta Pública, la violación de derechos constitucionales denunciados por el recurrente no está presente en la decisión recurrida.

Por su parte, la Representación Fiscal señala, que de acuerdo a lo alegado por el recurrente, referente a que en el caso de marras no se evidencian los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de una medida cautelar, resulta importante establecer que en el presente caso se encuentra acreditado un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el Abuso Sexual a Adolescente Consumado, aunado a que existen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ es autora o partícipe del hecho que se le atribuye, asimismo, existe una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la magnitud del daño causado y a que dicha ciudadana reside en la población de Guanare, estado Portuguesa, por lo que a juicio de la Representación Fiscal, se le facilita la salida del estado Zulia.

A su vez, la Representación Fiscal alega, que en el caso de marras se evidencia el peligro de obstaculización, toda vez que la imputada de autos es presuntamente familiar del ciudadano que mantuvo o mantiene relación de noviazgo con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN DE LA LOPNNA), por lo que, ésta podría ejercer amenazas sobre la víctima para influir en ella y lograr que aporte información falsa o adopte una actitud reticente ante el proceso, poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia como fin último del proceso.
De otro lado, quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado señala, que de acuerdo a lo alegado por la defensa, referente a que la calificación jurídica no se adecua con los hechos denunciados, resulta importante destacar, que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción que no solo vienen a evidenciar la existencia cierta del hecho típico, sino también la autoría o participación de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, lo cual se constata de la denuncia N° D-IAPDM-0640-2013, de fecha 27.04.2013 y del acta de entrevista rendida por la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN DE LA LOPNNA), en fecha 06.05.2013, por lo que, a juicio de la Representación Fiscal la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia, la calificación jurídica adoptada para los hechos suscitados, se subsumen con lo establecido en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Siguiendo con este orden, la Representación Fiscal cita lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 205, de fecha 22.06.2010. Asimismo, cita lo dispuesto por el tratadista Pedro Alfonso Pabon Parra, en su obra “Los delitos sexuales”.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la Representación Fiscal solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la decisión recurrida se dictó en ocasión de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 28.04.2013, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 259 ejusdem, aunado a la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la mencionada ley, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN DE LA LOPNNA), de 17 años de edad.

Contra la referida decisión, el apelante denuncia, que en el caso de marras no se configuran los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la calificación jurídica otorgada, no se adecua a los hechos denunciados por la víctima.

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por el recurrente, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:

“…Ahora bien una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, oída la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho perseguible de oficio, que amerita pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como elementos de convicción que hacen presumir que la imputada JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ, es autora o participe (sic) del hecho aquí imputado, tales (sic) como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, (…Omissis…) todo lo cual se evidencia de las actas presentadas por la representación (sic) fiscal (sic), donde se determina (sic) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, tales como 1.- Acta Policial, de fecha 27-04-2013, (…Omissis…), 2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 27-04- 2013, (…Omissis…), 3.-Denuncia Verbal D-IAPDM-0640-2013, de fecha 27-04-2013, (…Omissis…), 4.- ACTA DE ENTREVISTA NRO. AE-IAPDM-0078-2013, de fecha 2013, (…Omissis…); 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27-04-2013, (…Omissis…), 6.- ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIAS, (…Omissis…) 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS (…Omissis…), 8.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS (…Omissis…). Por lo que de las actas anteriormente analizadas, así como de los alegatos efectuados por la defensa pública como de la representación (sic) fiscal (sic), esta Juzgadora comparte la precalificación jurídica dada por la vindicta (sic) publica (sic) a los hechos, siendo esta los (sic) delitos (sic) de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, (…Omissis…), por cuanto de las actuaciones que cursan en autos y fueron acompañados por la Representación Fiscal a la presente solicitud, hace subsumir los hechos en el ilícito penal mencionado. En relación a la solicitud de nulidad de las actas, solicitada por la defensa, se declara sin lugar la misma, ya que los funcionarios actuantes del procedimiento se encontraban en la persecución de un delito flagrante, por lo que actuaron conforme a lo establecido en el articulo (sic) 186 del Código Orgánico Procesal Penal, donde dejaron constancia de las evidencias recabadas en el sitio de los hechos. (…Omissis…) con respecto a la medida cautelar solicitada, este tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal to de las Medidas (sic) de Coerción (sic) Personal (sic), vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de libertad (sic) o en el otorgamiento de una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic), en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. (…Omissis…), y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los (sic) imputados (sic) son (sic) los (sic) presuntos (sic) autores (sic) o participes (sic) de los (sic) delitos (sic) que se les (sic) imputa, y por ello la pena que pudiera imponerse excede de los Diez (sic) (10) años de prisión, pena esta que pudiera llegar a imponerse, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic) solicitada por la defensa, (…Omissis…), esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos imputados o imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta (sic) consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal; (…Omissis…)y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el articulo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Pena! (…Omissis…) todo lo cual determina la imposición de la medida privativa de Libertad, al considerar llenos los extremes señalados por los Articulo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y que existen fundados elementos de convicción, ya señalados, y la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso que nos ocupa, lo cual hace presumir la existencia de un inminente peligro de fuga, a tenor de lo establecido en el articulo (sic) 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando además este Tribunal, que una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad no seria suficiente para garantizar las resultas del proceso, limado al hecho que el Ministerio Publico (sic) ha solicitado a este Tribunal le sean (sic) decretada la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), es por lo cual este Tribunal DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de la imputada JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ…”.

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ, se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de la imputada de autos y una presunción razonable acerca del peligro de fuga.

De manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa referente a que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ, en el hecho que se le atribuye, dicho argumento debe ser desestimado, toda vez que de las actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de dicha ciudadana en los hechos, los cuales fueron verificados por la Jueza de instancia, tales como:

1. Acta policial, de fecha 27.04.2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Institutito Autónomo de Policía de Maracaibo. (Folio 34).
2. Acta de notificación de derechos, de fecha 27.04.2013. (Folio 35).
3. Denuncia verbal N° D-IAPDM-0640-2013, de fecha 27.04.2013, realizada por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN DE LA LOPNNA). (Folio 36).
4. Acta de entrevista N° AE-IAPDM-0078-2013, de fecha 28.04.2013, realizada por la ciudadana ETY URDANETA. (Folio 38).
5. Acta de inspección técnica, de fecha 27.04.2013, suscrita por funcionarios adscritos al Institutito Autónomo de Policía de Maracaibo. (Folio 39).
6. Acta de entrega a la sala de evidencias, de fecha 27.04.2013. (Folio 40).
7. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 27.04.2013. (Folio 41).
8. Fijaciones fotográficas. (Folios 43-47).
9. Informe médico, suscrito por el Dr. Javier González, Ginecólogo Obstetra. (Folio 48).

Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo, en razón de ello, es preciso indicar que si bien la defensa señala que no existe en actas examen médico forense que determine el abuso sexual, no menos cierto resulta que la víctima fue sometida a revisión médica en el Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia C.A, el cual determinó que la misma presentaba dolor pélvico, sugiriendo realizar valoración médico legal, por tanto, atendiendo a la naturaleza del delito y la condición especial de la víctima, al tratarse de una adolescente, la Jueza de instancia consideró la suficiencia de elementos de convicción para presumir la existencia del delito, aunado a las evidencias fotográficas consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público, criterio que es compartido por esta Alzada.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…”. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la misma.

En efecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, la doctrinaria Luz Maria Desimoni, en su obra denominada “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360, ha establecido que el objeto de la fase preparatoria es:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. (Resaltado nuestro).

Por su parte, es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a la imputada de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a la imputada todos aquellos elementos exculpatorios que la favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

En ese orden, es preciso señalar que el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, sobrepasa en su límite máximo los diez años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.

Asimismo, en cuanto a lo alegado por el recurrente, referente a que la calificación jurídica otorgada a su representada, no se adecua a los hechos denunciados por la víctima, esta Sala conviene en referir, que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por la imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva o en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

ADVERTENCIA AL TRIBUNAL DE INSTANCIA

De la revisión de las actas observa esta Alzada, que en fecha 16.05.2013, el Juzgado de Instancia procedió a agregar a la causa, boleta de emplazamiento debidamente practicada, librada a la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (folio 19), siendo hasta la fecha 23.05.2013, en la cual el Tribunal a quo procede a ordenar la remisión del recurso de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante oficio No. 2537-13, no justificando la tramitación tardía del recurso presentado. (Folio 75).

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Tribunal de Control se excedió del lapso de 24 horas al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para remitir la respectiva compulsa, causando con ello un retardo procesal que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor del justiciable.

En tal sentido, se apercibe al Tribunal de la instancia a los fines que en lo sucesivo, proceda a dar estricto cumplimiento con los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los recursos planteados ante esa instancia.

Asimismo, en fecha 07.06.2013 esta Sala devuelve la causa por error en la foliatura, siendo recibida por el Departamento de Alguacilazgo en fecha 11.06.2013 y, posteriormente es en fecha 12.07.2013 que es recibida nuevamente por el Juzgado de instancia, es decir, un mes después, sin que conste la justificación por parte del Departamento de Alguacilazgo o del Tribunal de instancia sobre dicho retardo (folios 76 al 79), lo cual deriva en detrimento de la celeridad que las partes esperan en la tramitación de los recursos, para la obtención de una respuesta por parte de los órganos de justicia, por lo tanto, atendiendo a dicha circunstancia se acuerda oficiar al Departamento de Alguacilazgo, a los fines de imponer a la referida Oficina, acerca del llamado de atención efectuado por esta Sala, y evitar situaciones de retardo como las aquí detectadas.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado JOSÉ GREGORIO RIVAS, Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de la ciudadana JOHANNY DAYANA ZAMBRANO PÉREZ.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión S/N, de fecha 28.04.2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 259 ejusdem, aunado a la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la mencionada ley, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR DISPOSICIÓN DE LA LOPNNA), de 17 años de edad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ordena oficiar al Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de imponer a la referida Oficina, acerca del llamado de atención efectuado por esta Sala, y evitar situaciones de retardo como las aquí detectadas.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Julio del año dos mil trece (2013). 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 200-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
LRB/gaby*.-
VP02-R-2013-000448