TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, dos (02) de Julio de dos mil trece (2013)
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000613
ASUNTO : VP02-R-2013-000613

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DORIS NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 74.596, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad N° 14.207.752, contra la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de Mayo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial y USO DE SELLOS DE AUTORIDAD NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 306 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha dieciocho (18) de Junio de 2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diecinueve (19) de Junio de 2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos en su escrito de apelación, los siguientes:
Afirma el recurrente, que la decisión recurrida incurre en el vicio de inmotivación, toda vez que los fundamentos de la misma, le causa un gravamen a su defendido, cuando se viola flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona, ya que en el presente caso el Tribunal a quo no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa con relación a que no existen fundados y plurales elementos de convicción que acrediten la responsabilidad penal del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ en los hechos imputados, ya que se evidencia de actas que los funcionarios policiales practicaron la detención de éste, al amparo de una supuesta flagrancia en su lugar de trabajo, bajo una supuesta entrevista controlada, además de practicar allanamientos sin que mediara orden Judicial alguna, en sitios diferentes al de su detención, basados en meros indicios lo cual debía arrojar como consecuencia, como remedio procesal que podía imponérsele una medida cautelar sustitutiva de libertad, por ser suficiente también para garantizar el resultado del proceso, dado los carentes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

De la misma forma señala el recurrente, que la Juzgadora a quo no se pronunció sobre los alegatos expuestos de manera clara y precisa por la defensa, sino que únicamente se limitó a exponer en la sección de “FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR” que declaraba sin lugar los alegatos de defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, de la misma manera denuncia que la recurrida omitió en el dispositivo de la decisión, el ordinal sobre el particular que resolvía sobre los alegatos y solicitud de la Defensa, motivo por el cual el Juzgador de Control, violentó con ello el derecho a la defensa que ampara a su defendido, así como la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

De la misma manera, cuestiona que exista la posibilidad de cercenarle el derecho a la libertad a una persona, afirmando que es responsable de unos hechos, de los cuales no se evidencia elementos que comprometan su participación en los mismos, aunado al hecho cierto que los funcionarios policiales incumplieron con sus funciones, ya que estos cuando proceden a realizar el procedimiento de allanamiento, sin existir orden judicial, además que debe efectuarse con la presencia de dos testigos, puntualizando que se evidencia en actas, que no colectaron ningún elemento de interés criminalístico, ni mucho menos que tuviesen que ver con los delitos por los que fue imputado, toda vez que el procedimiento de incautación del arma de fuego, no se realizo en su residencia ubicada en la ciudad de Maracaibo, sino que se realizo en Ciudad Ojeda estado Zulia, por lo que considera quien recurre, que los funcionarios al realizarle inspección corporal al ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, en la cual -según lo expuesto por los funcionarios-, le fue incautado un arma de fuego, se observa claramente que toda la evidencia fue manipulada, no fue conservada, encontrándose su información viciada, porque se ha debido respetar la cadena de custodia a los fines de garantizar la transparencia del procedimiento. Para reforzar sus argumentos, pasa a citar la Sentencia de fecha 02/11/2004, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación al dicho de los funcionarios.

Enfatiza la defensa privada, que mal pudiera una decisión errada e infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona cuando el Juzgador se limitó a esbozar de forma genérica y bajo falsos supuestos de hecho, los fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a su defendido y así quedar incólume la Constitución y las leyes de la República, acotando que para fundamentar una decisión no es suficiente realizar la transcripción innecesaria del contenido de todas las actuaciones, sin tomar en consideración los derechos que le asisten a su defendido, citando para reforzar su argumento la Sentencia de fecha 12/08/2005, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente arguye el recurrente, que la decisión recurrida ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los Jueces, fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando para reforzar sus alegatos, la Sentencia N° 1516, de fecha 08/08/2006, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la motivación que deben contener las decisiones. Alega de seguidas quien recurre, que considera incomprensible, determinar en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, ante el solo dicho de los funcionarios que practicaron la detención y la supuesta incautación de un arma, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme, sino que se encuentra en la etapa incipiente del proceso, contraviniendo con la decisión el Juez de Control, los derechos amparados por la Carta Magna.

PETITORIO: La defensa privada solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida y por efecto de la presente decisión y dentro de las facultades legales con la que se encuentra investida la Corte de Apelaciones, le sea otorgada a su defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contempladas el Código Orgánico Procesal vigente.

PRUEBAS: La Defensa Privada promueve como pruebas de su escrito, todas las actas que conforman el asunto principal.

Se deja constancia que no hubo contestación al escrito de apelación por parte de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha veinticuatro (24) de Mayo de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial y USO DE SELLOS DE AUTORIDAD NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 306 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, el defensor privado del precitado imputado, el profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, presentó recurso de apelación, por considerar básicamente, que a su representado se le violentó el contenido de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso, por cuanto el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa, respecto a la ausencia de elementos de convicción, lo cual aunado a la ilegítima aprehensión por parte de los funcionarios actuantes de su defendido acarreaba la nulidad del procedimiento.

Ahora bien, con relación a las denuncias planteadas por la defensa, esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que con relación a dichos alegatos recoge la recurrida:
“(Omissis) Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación, se observa que la detención del imputado NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, practicada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional "SEBIN" con sede en Maracaibo, se produjo de manera legítima de (sic) según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que han (sic) sido presentados (sic) dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo es los (sic) delito de TRAFICO ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 eiusdem, y USO DE SELLOS DE AUTORIDAD NACIONAL previsto y sancionado en el articulo 306 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 22 de Mayo del año 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional "SEBIN" con sede en Maracaibo, inserta al folio 01, 02, 03, 04, 05, 06 y 07; 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 23 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional "SEBIN" con sede en Maracaibo, inserta al folio 08, 09, 10 y 11; 3.- Acta de Notificación de Derechos del Imputado debidamente firmada por el imputado de autos, inserta al folio 12 y 13; 4.- Acta de Inspección Ocular de fecha 23 de Mayo de 2013, inserta al folio 14 y su vuelto; 5.- Fijación Fotográfica inserta a los folios 15, 16, 17, 18, 19 y 20; 6.- Acta de Allanamiento de fecha 23 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional "SEBIN" con sede en Maracaibo, inserta al folio 21, 22 y 23; 07.- Acta de Entrevista de fecha 23 de Mayo de 2013, inserta al folio 24 y 25; 08.- Acta de Entrevista de fecha 23 de Mayo de 2013, inserta al folio 26 y su vuelto; 09.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas inserta al folio 31, 32, 33, 34 y 35.
De todo lo antes expuesto considera, quien aquí decide, que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, es autor o partícipe de la presunta comisión de los delitos que imputa el Ministerio Publico (sic), evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del acometimiento (sic) del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración que la posible pena a imponer sobrepasa los diez años, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado. En consecuencia este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado: NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, Venezolano, natural de Maracaibo, de 34 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio analista de asuntos internos de PDVSA, titular de la C.l. 14.207.752, hijo de Nerio Angarita y Zuleima González y residenciado en la urbanización El Pinar, Edificio Estrojus 2, apartamento 3E, Maracaibo estado Zulia, teléfono: 7353813, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 eiusdem, y USO DE SELLOS DE AUTORIDAD NACIONAL previsto y sancionado en el articulo 306 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privada, en cuanto a la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa, por cuanto esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o participe en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, y estando llenos los extremos de ley, exigidos a través de la norma contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otra medida idónea para asegurar las resultas del presente proceso. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Así mismo, Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. (Omissis)” (Negrillas y subrayado originales).

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo, consideró y así lo fundamentó ante las partes, que la aprehensión del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que quedó establecido de las actas sometidas a su análisis, que el imputado de autos estaba siendo investigado por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) con sede en Maracaibo, con ocasión a un informe levantado por la Sección de Contrainteligencia de ese despacho, sobre un ciudadano de nombre: NERIO ANGARITA, quien en la red social FACEBOOK, anuncia la venta de armas de fuego, incluyendo la tramitación del respectivo porte con un costo adicional, y en virtud de ello procediendo a emplear una fachada encubierta e invitarlo a través del serial PIN Blackberry obtenido del informe en referencia, logrando que el ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, aceptase la invitación e inmediatamente se iniciaron los trámites para adquirir un arma de fuego, mediante las conversaciones con éste, indicó al funcionario encubierto, que posee una pistola Marca Smith & Weasson, modelo 39, calibre 9mm, y que de encontrarse interesado su costo era de cuarenta mil bolívares (40.000, oo Bsf) incluyendo el porte de la misma, estableciendo para el día 23/05/2013, que después de la hora de almuerzo podía mostrar el arma e indicó que la cita sería a las afueras de PDVSA en Tía Juana, Municipio Simón Bolívar de la Costa Oriental del Lago del estado Zulia, puesto que es su lugar de trabajo y le es fácil ese lugar, iniciándose por parte de los funcionarios del SEBIN, las gestiones de inteligencia para así lograr la aprehensión en flagrancia del citado ciudadano.

En el informe levantado al cual hacen alusión los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) con sede en Maracaibo, analizado por la Jueza de Instancia informan entre otras consideraciones lo siguiente: “… se pudo conocer que el ciudadano: Nério Angarita, teléfono: 0424-680.50.76, PIN: 287272A9, empleado de PDVSA, en el área de PCP Operaciones Acuáticas, departamento de Exploración y Producción, ex funcionario de la Policía del municipio San Francisco, contrarrevolucionario, presuntamente se encuentra involucrado en el tráfico ilegal de municiones para armas de fuego, el cual mantiene relaciones de confianza con un ciudadano de nombre: Williams (extranjero nacionalidad Norteamericana) dueño de 2 granzonera, quien se presume es el que ingresa dichas municiones a este estado de forma irregular, razón que toma fuerza debido a que el extranjero en mención en reuniones ordinarias alega tener contacto con la agencia norteamericana ATF.” Asimismo se evidencia, que la a quo indica como elemento de convicción la referida diligencia policial, la cual deja constancia que concertaron con el objeto de sorprender in fraganti al ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, quien presuntamente se dedica a la venta ilegal de armas de fuego, una entrevista en la Costa Oriental del Lago, en el Municipio Simón Bolívar, Tía Juana del estado Zulia, en las afueras de PDVSA Tía Juana, sitio que el ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ fijó como lugar de contacto, siendo preguntado por parte del funcionario cómo se encontraba vestido, indicándole que tenía una chaqueta color marrón y un pantalón caqui y al momento en que se desplazaban frente a la empresa PDVSA Tía Juana, observaron parado en la acera de la avenida principal el referido ciudadano, vestido con las características que había referido, de inmediato los funcionarios colocaron sus unidades en un lugar no visible para lograr el cometido, cuando el funcionario encubierto se acercó a esta ciudadano a quien le manifiesta que es el sujeto interesado en adquirir el arma de fuego, respondiendo éste afirmativamente y de inmediato se levanta la chaqueta y le muestra el arma al funcionario encubierto, quien se identifica como Funcionario del SEBIN, y conforme a los artículos 119 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a realizar inspección corporal al mismo, hallándole en su poder, situada a la altura del cinto del pantalón lado derecho, (01) arma de fuego tipo pistola, marca Smith & Weasson, modelo 39, calibre 9mm, serial: A420340, Pabón niquelado y dentro del bolsillo de su pantalón, lado derecho, se hallaron y colectaron dos (02) cargadores para el arma de fuego incautada, mismo modelo y calibre, desprovista de cartuchos, un (01) carnet que lo acredita como trabajador de PDVSA, un (01) teléfono celular marca blackberry, color negro, modelo 9360, serial IMEI: 358922041096499, efectuándole la pregunta acerca si posee el permiso para la tenencia de la referida arma de fuego, manifestando no poseerlo puesto que su intención era venderla, por lo cual al encontrarse ante un hecho punible perseguible le oficio, procedieron a la aprehensión flagrante del mismo.

De igual forma, menciona en el acta referida que en horas de la tarde y con la presunción de poder hallar otros elementos de interés criminalístico, los funcionarios del SEBIN, se trasladaron a la residencia del referido ciudadano, ubicada en la avenida principal de pomona, urbanización El Pinar, Edificio Strobus II, piso 03, apartamento 3-E, Maracaibo del estado Zulia, a los fines de realizar una inspección en el sitio, siendo atendidos en dicho inmueble por una ciudadana quien dijo ser y llamarse: Gledys Lisleth Gutiérrez Basabe, titular de la cédula de identidad número: V.- 12.548.113, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, nacida en fecha 29-06-1975, de 37 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión: T.S.U en Administración, oficio Administradora del Departamento de Compras de Polimaracaibo, indicando ser la esposa del ciudadano Nerio Angarita, explicándole el motivo de su presencia en el lugar, indicando no tener impedimento en dejar pasar a la comisión así como a dos ciudadanos que fungieron como testigos instrumentales del referido acto, iniciando la inspección en dicho apartamento, hallándose los siguientes elementos de interés criminalísticos: Un (01) sello húmedo, con la descripción República Bolivariana de Venezuela, Poder Judicial Circuito Judicial Penal del Estado Zulia - Maracaibo, Control, con un a empuñadura de madera, un (01) carnet de la Policía Regional, elaborado de material sintético de color beige, con la descripción del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA G. Oficial, credencial T5512, C.I: 14.207.752; Una (01) Chapa insignia de Metal, Nro. 379, color plateado, con la descripción ALCALDÍA DE MARACAIBO OFICIAL; una (01) chapa insignia de metal, color plateado con la descripción POLICÍA REGIONAL ZULIA, N° 5512; un (01) porta nombre de metal, color dorado, con la descripción ANGARITA N. Oficial; dos (02) emblemas en forma de parches, distintivo de la Policial Municipal de Maracaibo, elaborado en Tela, con los diferentes colores: rojo, azul y gris, siendo colectadas tales evidencias, se trasladaron a su despacho, colocaron en conocimiento a sus superiores e informaron vía telefónica a la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia -extensión Cabimas.

Así las cosas, resulta importante establecer que tal como lo dispone el artículo 44 de la Carta Magna, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

“Definición
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.
…Omissis… (Negritas de la Sala).”.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

“…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15/02/2007).

Por lo antes expuesto, no le asiste la razón a la defensa cuando ataca la aprehensión de su patrocinado, refiriendo que se realizó bajo una supuesta flagrancia y bajo una entrega controlada en virtud de el trabajo de investigación realizado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) con sede en Maracaibo, donde se ubicó a través de una red social la venta de armas y municiones, ubicándose al imputado de autos quien ofertaba de la venta de un arma de fuego tipo pistola, marca Smith & Weasson, modelo 39, calibre 9mm, serial: A420340, Pabón niquelado, la cual se le incautó en la cintura sin poseer el referido porte, por lo cual se configura la flagrancia. Así decide.

En el mismo orden de ideas, esta Sala considera necesario señalar con relación al alegato del recurrente acerca de la inexistencia de orden de allanamiento en el procedimiento policial practicado, se evidencia de actas que dicho procedimiento policial practicado en la vivienda del hoy imputado, previa autorización para el ingreso de los funcionarios por parte de la ciudadana GLEDYS LISLETH GUTIÉRREZ BASABE y fue presenciado por dos ciudadanos de nombres HENRY JOSÉ CARRION MARCANO y GUSTAVO ENRIQUE CAMARGO ROMERO, quienes posteriormente rindieron entrevistas ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) , por lo cual se evidencia que no le asiste la razón a la defensa de autos, cuando señala el incumplimiento por parte de los funcionarios de la normativa legal vigente. Así se decide.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia relativa a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa no existen plurales elementos de convicción, ya que se evidencia de actas que los funcionarios policiales practicaron la detención de su defendido, al amparo de una supuesta flagrancia en su lugar de trabajo, bajo una supuesta entrevista controlada, además de practicar allanamientos sin que mediara orden Judicial alguna, en sitios diferentes al de su detención, basados en meros indicios lo cual debía arrojar como consecuencia, como remedio procesal que podía imponérsele una medida cautelar sustitutiva de libertad, por resultar suficiente también para garantizar el resultado del proceso, dado los insuficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público; esta Sala estima que el referido argumento resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, en primer lugar, por cuanto el recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toma en consideración que tal como lo manifestó la Juzgadora a quo y constató esta Alzada, existen fundados elementos de convicción como lo son: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 22/05/2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) con sede en Maracaibo, inserta al folio 01, 02, 03, 04, 05, 06 y 07; 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 23/05/2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) con sede en Maracaibo, inserta al folio 08, 09, 10 y 11; 3.- Acta de Inspección Ocular de fecha 23/05/2013, inserta al folio 14 y su vuelto; 4.- Fijación Fotográfica inserta a los folios 15, 16, 17, 18, 19 y 20; 5.- Acta de Allanamiento de fecha 23/05/2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) con sede en Maracaibo, inserta al folio 21, 22 y 23; 6.- Acta de Entrevista de fecha 23/05/2013, inserta al folio 24 y 25; 08; 7.- Acta de Entrevista de fecha 23/05/2013, inserta al folio 26 y su vuelto; y 8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas inserta al folio 31, 32, 33, 34 y 35; elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza a quo a los fines de fundamentar su decisión, así como el pedimento de mantener la medida privativa de libertad solicitado por la Vindicta Pública.

De lo antes analizado se evidencia que, efectivamente se encuentran llenos los extremos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Jueza A quo decretara en contra del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que se observa que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto a la imposición de esa medida de coerción personal, dada la naturaleza de los delitos imputados, puede considerarse que con la imposición de una medida menos gravosa no se pueda garantizar la resulta del presente proceso. En consecuencia, yerra la parte recurrente al señalar en su escrito recursivo que no existe pluralidad ni fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de su patrocinado en los hechos objeto de la presente causa.

Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la privación cautelar nace de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (Sentencia N° 1072 de fecha 08/07/2008 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también ha establecido que:

“...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.” (Sentencia No. 630, fecha 20/11/2008). (Negrita y subrayado de esta Sala).

Aunado a ello, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, más aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador o a la Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se encuentra el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia la Jueza de instancia, en criterio de esta Alzada dio respuesta a la defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación.

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“……Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.”(Sentencia N° 499, 14/04/2005).

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que la Jueza de mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello y con relación a la presunta omisión de pronunciamiento, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre este particular, en la decisión N° 105 de fecha 20/02/2008, que ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, sobre el particular:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”.

De lo anterior, se observa, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, sí existió de parte del Juzgado de Instancia una desestimación tácita en relación a las solicitudes planteadas por esa defensa en la audiencia de presentación; razón por la cual estima este Tribunal Colegiado, que no son ciertos los argumentos expuestos por el recurrente. Así se decide.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión N° 715 de fecha 18 de Abril de 2007, la cual reitera el criterio expuesto en la decisión N° 2608 de fecha 25 de Septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Por otro lado, considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, no significa que esté considerándolo culpable en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad a priori, ya que esto solo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran la culpabilidad o no del procesado. Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, ni la actuación policial haya violentado, la tutela judicial efectiva, el debido proceso ni la libertad personal, denunciada como vulnerada por la defensa privada.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22/11/2006, señaló:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala).

Así, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, NEGÁNDOSE la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitada por la defensa del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ. ASÍ SE DECIDE.

OBSERVACION A LA INSTANCIA

Estudiadas como han sido las actuaciones remitidas en apelación, evidencia esta Sala de Alzada que, la decisión recurrida fue dictada en fecha 24/05/2013, siendo interpuesto el recurso de apelación en fecha 03/06/2013, verificándose de actas que el representante del Ministerio Público fue emplazado en fecha 06/06/2013, llamando poderosamente la atención a este Órgano Colegiado que, la remisión de la incidencia se ordenó en fecha 14/06/2013, esto es al sexto (6°) día hábil siguiente luego de haberse extinguido el lapso de emplazamiento del Ministerio Público, por lo cual tal retardo en la tramitación del recurso de apelación, constituye una infracción al primer aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena que “transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida”. En tal sentido, ante la infracción evidenciada, esta Sala de Alzada insta al Tribunal a quo, para que situaciones como ésta no se reproduzcan en el futuro, por cuanto las mismas son lesivas del principio de celeridad, y vulneran el orden procesal necesario en la tramitación de los asuntos penales.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 74.596, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad N° 14.207.752.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de Mayo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial y USO DE SELLOS DE AUTORIDAD NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 306 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: NIEGA la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del imputado NERIO ANTONIO ANGARITA GONZÁLEZ, realizada por la defensa privada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de Julio del año dos mil trece (2013). 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 176-13, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-
LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

DNR/nge
VP02-R-2013-000613.-