TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 3 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000625
ASUNTO : VP02-R-2013-000625

DECISION No. 141-13
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA.-
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho ADIB GABRIEL DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en colaboración con la Defensa Pública Tercera con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de Defensor del imputado JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, en contra de la decisión Nº 832-13, de fecha 12 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- La Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Se Declaró Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar el pedimento realizado por el Defensor Público, Decretando en consecuencia, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano JOSE MANUEL MEDINA SERRANO; por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, cometidos en perjuicio de la niña (se omite su nombre por disposición del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente). 3.- Decretó las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Recibida la causa en fecha 20 de Junio de 2013, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL y por las Juezas Profesionales DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto, en fecha 25 de Junio de 2013, mediante decisión signada bajo el No. 132-13, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo al vicio impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 423 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de ello se hacen las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

El Abogado ADIB GABRIEL DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, por el principio de la Unidad de la Defensa, en Colaboración con la Defensa Pública Tercera, con Competencia en Materia Especializada en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia en su condición de Abogado Defensor del Imputado JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, ejerce su Recurso de Apelación en contra la decisión No. 832-13, de fecha 12 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
El Apelante, inicia su escrito señalando su disconformidad con los fundamentos de hecho y derecho por los cuales el Tribunal de Primera Instancia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando como base legal para la presentación de tal recurso lo preceptuado en el artículo 439 ordinales 4 y 5, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial, en concordancia con lo establecido en los artículos 108 y 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida libre de Violencia, indicando igualmente que el Recurso fue interpuesto dentro del Lapso de Ley establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; para luego precisar como primera denuncia, que a su criterio, existe Falta de Elementos de Convicción y Errónea Aplicación del Concurso Real de Delitos; señalando que de actas se desprende que su defendido fue presentado por haber cometido presuntamente un solo hecho punible, ocurrido en fecha 10-05-2013, el cual puede subsumirse en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que a su criterio, no existen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos en presencia del delito imputado por la representación Fiscal y acordado por el Juzgado a quo. En este sentido indica: …”Observese que el tribunal no solicitó, ni el fiscal le puso de manifiesto, el informe médico privado de la niña presunta víctima, o la experticia médico forense, para que el juzgado fundamentara su decisión, los cuales son determinantes e imprescindibles en los casos de abuso sexual o violencia física”…
Asimismo, el Apelante manifiesta, que el juzgado a quo, no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, pues examina los hechos desde la óptica del Ministerio Público y no de la mujer víctima, poniéndola en situación de preminencia sobre los derechos del imputado, no tratándolos en situación de igualdad como lo dice la Ley, pues a su dicho, los hechos difieren diametralmente de lo indicado por el representante fiscal, de igual manera afirma, que la Juzgadora de instancia, examina en forma contradictoria e ilógica las circunstancias narradas en actas, y que con una motivación exigua acoge la precalificación jurídica expuesta por el ministerio Público, con lo cual vulnera los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica, lo que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e Igualdad de las partes; para ello cita extracto de la sentencia No. 090-09, de la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia Contra la Mujer.
Congruente con ello, el Recurrente, cita el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, al señalar que el Tribunal de Instancia en su decisión obvia el contenido del mismo; igualmente en su escrito menciona el Artículo 98 del Código Penal venezolano; para luego citar extracto de la sentencia No. 269, de fecha 19 de Junio de 2006, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Enfatiza la defensa, que por tal motivo se solicita al Tribunal la adecuación de la Calificación Jurídica sobre los hechos expuestos por el Ministerio Público, y se aparte de la misma, en virtud que el Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste con respecto a este punto, por lo que cita extracto de la Sentencia No. 237, de fecha 30-05-2006, Exp. No. 06-0155, de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia; por lo que refiere que no existen fundados y congruentes elementos de convicción para determinar que su defendido es el autor o partícipe de los dos (02) delitos que imputó la Representación Fiscal en la presente causa y los cuales fueron acordados por el Tribunal de Primera Instancia, lo que a su criterio hace que haya una errónea aplicación del Concurso Real de delitos en el caso sub judice, para ello cita extracto de la sentencia de fecha 15-02-2007, exp.06-0873, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchan.
Puntualiza el defensor, que en la presente causa, la inspección Ocular del sitio del suceso, no refleja signos evidentes de lucha o sangre, así como que no fueron colectados objetos de interés criminalísticos, por lo que considera que la imputación efectuada por el Ministerio Público y acordada por el a quo, violenta el Debido Proceso, por existir una Erronea Aplicación del Concurso Real de delitos, toda vez que a su criterio el caso en concreto debe tratarse como un Concurso Ideal de delitos, asimismo manifiesta que tales hechos no fueron consumados y que incluso uno se subsume dentro de otros, así pues plantea que la decisión extralimita de las declaraciones insertas en las actas procesales, que la decisión debe ser motivada y bastarse así misma, máxime cuando se esta frente de una decisión que acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad; en este sentido solicita a esta Corte Superior, anule la hoy recurrida y la sea repuesta al momento de efectuar una nueva audiencia de presentación de imputado.
Como Segunda Denuncia, manifiesta que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta desproporcionada en relación al Hecho Punible; para ello indica que el Tribunal de Primera Instancia, no debió admitir la imputación de los delitos de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y el artículo 42 de la Ley Especial de Género, por cuanto no existen elementos de convicción suficientes para determinar que su defendido haya cometido los delitos imputados por la Vindicta Pública y los cuales puedan ser adminiculados con el dicho de la víctima, por lo que a su criterio la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decretada bajo una Errónea Aplicación de las Normas Jurídicas.
Refiere el Recurrente, que el Juzgado a quo, no toma en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, arraigo de su defendido en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, asimismo que no toma en cuenta que los funcionarios actuantes en la aprehensión, en el Acta Policial procedieron a solicitar información policial del Imputado de marras, y el mismo no presenta solicitud alguna, asimismo señala la defensa que a su representado no le fueron incautados objetos de interés criminalísticos, por lo que considera que la motivación exigua y ambigua de la hoy recurrida resulta desproporcionada, ilógica e irracional, señala además que el hoy imputado fue agredido y lesionado por el padre de la víctima, lo cual fue voluntariamente declarado por la madre de la víctima.
Señala el Apelante, que la Juzgadora de Instancia, establece la existencia del Peligro de Fuga, y que tal afirmación es hecha sin base suficiente, pues no se evidencia alguno de los cinco (5) elementos concurrentes, establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitan estimar que ciertamente existe presunción de peligro de fuga; en este sentido señala además que la Juzgadora no examina ni motiva que no se dan las circunstancias sobre el arraigo en el país, la pena a imponer, la magnitud del daño causado; así pues indica que la Jueza a quo se limita a señalar los presupuestos necesarios para privar de libertad a su defendido en forma mecánica y generalizada, sin atender los hechos narrados en actas, así como los postulados establecidos por el Sistema Penal acusatorio; para ello cita el contenido del artículo 233 de la Ley Adjetiva Penal.
Manifiesta quien Recurre, que luego de analizar las actuaciones en el thema decidendum, considera que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de su representado, resulta desproporcionada en relación a los hechos ocurridos, pues para él, no se encuentran satisfechos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que considera que las resultas del proceso pueden satisfechas con la imposición de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas en los artículos 242 de la Ley Adjetiva y con la imposición de Medidas de Protección establecidas en el artículo 87 y 93 de la Ley Especial de Género; en este sentido y en cuanto al Peligro de Fuga y de Obstaculización, cita al Autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, pg. 385 y 386; al autor Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal venezolano” pg. 41, 42 y 45; así como la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. Blanca Rosa mármol de León, de fecha 24 de Agosto de 2004; para luego indicar lo dicho por el Dr. Fernando M. Fernández, en su manual de Derecho Procesal Penal.
Puntualiza el Recurrente, que la hoy recurrida viola el principio de Presunción de Inocencia que ostenta a su defendido, por lo que cita extracto de Sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Dra. Deyanira Nieves bastidas, en el Exp. 05-211; en este sentido refiere: …”en efecto, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, tal como se refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, de IMPUTARLE UN DELITO QUE NO HA COMETIDO, IMPONERLO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE MÁS ALTA ENTIDAD Y PELIGROSIDAD POR CAUSA DE UN DELITO DE MENOR ENTIDAD, como un castigo o pena a priori, donde el juzgado a quo solo tomo en cuenta el dicho de la víctima”…
Seguidamente El Apelante, cita al Dr. Fernando Fernandez en su “Manual de Derecho Procesal Penal” a fin de destacar lo que este autor refiere sobre la presunción de inocencia; en este sentido, El Apelante indica que la decisión recurrida, le violenta a su defendido tal principio, para lo cual cita la Sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el Exp. 05-2011, el cual se refiere a la insuficiencia probatoria; en tal sentido, arguye el Apelante, que resulta violatorio de los Derechos Constitucionales el imputarle a su Defendido, un delito que no ha cometido, así como imponerlo de la Medida de Coerción Personal de más alta entidad y peligrosidad por causa de un delito de Menor Entidad, como un castigo o pena a priori, donde el Juzgado a quo solo tomo en cuenta el dicho de la víctima.
Alega además la Defensa Pública, que al ordenar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, con una motivación exigua e ilógica, además de un falso supuesto, ha vulnerado los derechos y garantías de su defendido, referidos al principio del Indubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal; solicita a esta Corte se anule la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y le sea otorgado a su defendido una de las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 ordinal Tercero y Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello afecte la aprehensión en flagrancia, el procedimiento especial y las Medidas de Protección de Protección y Seguridad a favor de la Víctima.
Finalmente, solicita se Admita el presente Recurso, así como sea declarado Con Lugar el mismo y en consecuencia se Anule la Decisión Recurrida, y se ordene celebrar una nueva audiencia de presentación de imputados, en caso de declarar con lugar la primera denuncia; y se anule la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 ordinales Tercero y Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de declarar Con Lugar la segunda denuncia.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y La Abogada MARVELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal y Fiscala adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Barbara y competencia plena, dan contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público ADIB GABRIEL DIB TAJAN; de conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 16 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, e igualmente el numeral 13 del artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, indicando en principio, los alegatos que utilizó la Defensora Pública para presentar el referido Recurso de Apelación y luego realizar las siguientes consideraciones:
Indican la Vindicta Pública, que la Defensa Pública, alegó entre otras cosas que la imputación formulada por el Ministerio Público, y acordada por el Tribunal, vulnera el debido proceso, por cuanto a criterio de la defensa, existe una Errónea Aplicación del Concurso real de delitos, cuando debe tratarse como un Concurso Ideal de Delitos, asimismo señala el defensor que dichos delitos no fueron consumados y que incluso se podrían subsumir unos dentro de otros, aunado a ello refirió que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es desproporcionada en relación al hecho punible imputado; en este sentido el Fiscal y la Fiscala, hacen referencia a la Sentencia No. 27-11, dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero de 2011, para luego indicar que tal sentencia demuestra que el Tribunal de Primera Instancia dictó una decisión apegada a derecho, en la cual tomó en consideración los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público para dictar la decisión que proporcionalmente dictó para con el delito imputado y la víctima de marras, refieren que al tomar en consideración que nos encontramos en la fase preparatoria el proceso penal, mal pudo el Tribunal a quo entrar a realizar juicios de valor, tal y como lo indica el defensor en su escrito, así pues indican los representantes Fiscales que lo esgrimido por la defensa, no son más que argumentos de fondo que en todo caso deben ventilarse en un juicio oral y público, y no así durante el lapso de la Investigación Fiscal, ya que en esta fase se deben practicar todas las diligencias tendientes a buscar la verdad, y que durante este lapso debe permanecer la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del imputado de marras ya que a su criterio, tal medida no resulta desproporcional.
Finalmente, en su “PETITORIO”, la Fiscala y el Fiscal del Ministerio Público, solicitan a este Tribunal Superior, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho, ADIB GABRIEL DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en contra de la decisión de fecha 12 de mayo de 2013, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; pues a su criterio en caso concreto se estaría dilatando un proceso que ha seguido un debido y Justo Proceso.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la Decisión dictada en fecha 12 de Mayo de 2013, por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- La Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Se Declaró Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar el pedimento realizado por el Defensor Público, decretando en consecuencia, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano JOSE MANUEL MEDINA SERRANO; por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, cometidos en perjuicio de la niña (se omite su nombre por disposición del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente). 3.- Decretó las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente Incidencia Recursiva, observa la Sala que el aspecto Principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la decisión de la Instancia, al admitir y dar entrada a un Procedimiento viciado de Nulidad Absoluta, por cuanto a su criterio no existen elementos de convicción suficientes para admitir todos los Delitos imputados por el Ministerio Público; así como que se aplicó erróneamente el Concurso Real de Delitos, circunstancias estas que vulneran el Debido Proceso, y que han generando en el Imputado un Gravamen Irreparable; que le ha traído como consecuencia la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; de igual forma manifiesta que la medida dictada por el Tribunal a quo, resulta desproporcionada en relación al hecho punible presuntamente cometido por su defendido; así pues, arguye el Apelante, que la hoy Recurrida carece de motivación al no bastarse de sí misma, que no existen Peligro de Fuga, alega además que no se encuentran satisfechos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente denuncia que la recurrida, viola la Presunción de Inocencia, toda vez que a su representado le fue impuesta la Medida de Mayor Entidad y Peligrosidad, tomando en consideración el solo dicho de la víctima; por último solicita se declare Con Lugar el presente Recurso. En virtud de ello, ésta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Con relación a la Primera Denuncia, en el cual la Defensa plantea Falta de Elementos de Convicción y Errónea Aplicación del Concurso Real de Delitos, en la cual el Apelante indica, que el Tribunal de Instancia, no debió admitir las imputaciones de los delitos de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA; por cuanto los mismos podrían subsumirse en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes para luego referir, que no existen suficientes elemento de convicción que determinen que su representado es autor o partícipe de cada uno de los delitos imputados por el Ministerio Público; y los cuales fueron acordados por el Tribunal de Control, por lo que a su criterio, existe una Errónea Aplicación del Concurso Real de Delitos en la presente causa, cuando debe tratarse como un Concurso Ideal de Delitos; señalando igualmente que el Tribunal no solicitó, ni el Fiscal puso de manifiesto informe médico privado de la presunta víctima, o la experticia médico forense; los cuales a su criterio son imprescindibles en los casos de ABUSO SEXUAL o de VIOLENCIA FÍSICA; en tal sentido, las integrantes y el integrante de esta Sala, consideran oportuno, enfatizar que con respecto a que el Tribunal no debió admitir la precalificación dada por el Ministerio Público, toda vez que según el dicho de el Apelante, solo existe la concurrencia de un delito como lo es el de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que origina una Errónea Aplicación del Concurso Real de Delitos; es por lo que este Tribunal Superior, acuerda aclarar al Defensor Público, que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal el criterio argumentado por el recurrente no se ajusta a los supuestos de hechos considerados; por ello, tal situación planteada por la Defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión a su representado.
Ahora bien, en este sentido, considera necesario esta Alzada, conceptualizar el significado de Concurso Real y Concurso Ideal, así como la connotación dada por el Legislador y la Legisladora a dichas figuras.
En cuanto al concurso real o material de delitos, que se encuentra dentro de la concurrencia de hechos punibles, el Doctrinario Reyes Echandia, Alfonso, citado por el Autor Alejandro Arzola, en su texto “Cátedra de Derecho Penal”, pág. 263, lo define de la siguiente manera:
“…es la modalidad que se presenta cuando varias acciones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales".

Por otra parte, los Autores Mario Mantilla Nougués y Julián Hernandez Rodríguez Pinzón, en la Obra “Compendio de Derecho Penal, parte General”, pag. 259, indica al Concurso Material, como:
“Se presenta cuando hay pluralidad de acciones independientes susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizadas por la misma persona, y que concurren para ser juzgados en el mismo proceso”.

A este tenor, el artículo 99 del Código Penal vigente, prevé:
“Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”. (negrillas y subrayado de la sala)

De ello se deriva, que la concurrencia material ocurre cuando un mismo autor, mediante la ejecución de diferentes acciones infringe dos o más tipos penales, por lo que se puede destacar: 1.- Pluralidad de acciones independientes, que implica que se deben presentar varias acciones u omisiones y que estas sean autónomas. 2.- Unidad de sujeto agente, necesariamente debe ser uno solo el sujeto activo de la infracción, el mismo agravante, independiente que se presente el dispositivo amplificador del tipo penal de la coparticipación; 3.- Unidad o pluralidad de tipo penales, por lo que puede afectar varias veces la misma disposición penal o diferentes disposiciones. 4.- Que sea juzgado en un mismo proceso. A este respecto, el Autor Eugenio Raul Zaffaroni, en su obra de Derecho Penal Parte General, al referirse al concurso real de delitos establece:
“…El presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia No. 385, de fecha 19 de Octubre de 2011, Exp. E11-333, con Ponencia de la Magistrada Dra. Ninoska Queipo Briceño, quien ratifica la Sentencia No. 458 de fecha 19 de Julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte; al respecto señaló:
…“En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independiente uno del otro”…

Ahora bien, en lo atinente al concurso ideal o formal de delitos, que se encuentra dentro de la concurrencia de hechos punibles, el mismo autor Reyes Echandia Alfonso, pág. 259, puntualiza lo siguiente:
…”Se da al concurso ideal o formal cuando un mismo comportamiento se subsume simultáneamente en dos o más tipos penales que no se excluyen entre si”…

Asimismo, los Autores Eugenio Raul Zaffaroni, Alejandro Plagia, Alejandro Slokan y, en su texto Derecho Penal, Parte General, pág. 829, refieren que:

…“En el concurso ideal o concurso ideal propiamente dicho hay una única conducta con pluralidad típica, es decir, conducta única y tipicidad plural…”

El Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 98, estatuye:
“Artículo 98. El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave” (negrilla y subrayado de la Sala)

Congruentes con lo antes expuesto, conviene esta Alzada en enfatizar, que si la consecuencia jurídica de la aplicación del Concurso Real, es que el o la jurisdicente, aplique al momento de sentenciar y evidenciar la concurrencia real, el principio de acumulación judicial y para su calculo, aplicará la pena del delito más severamente castigado de los delitos que concurren, con el incremento parcial (sexta parte a la mitad) de la pena, correspondiente al otro u otros delitos de menor entidad; así como en el caso del Concurso Ideal comporta que con el mismo acto se conculcan varios preceptos penales, dicho en otras palabras, es la ejecución de una sola acción, donde se violan diversos preceptos establecidos en la ley penal, que da origen a la aplicación simultánea de diversos tipos penales, y su consecuencia jurídica atenderá a la aplicación de la pena correspondiente al delito más severamente sancionado de los implicados. (Negrillas y Subrayado de la Sala)
Ahora bien, una vez delimitadas pedagógicamente por esta Corte, las figuras aludidas por la Defensa Pública, en su escrito recursivo y luego de practicar una revisión detallada en cuanto a este particular, evidencia esta Sala Superior, que yerra quien apela al cuestionar una Errónea Aplicación del Concurso Real de Delitos por parte del Juzgado de Merito; al pretender la implementación al caso sub judice de una concurrencia Real o Ideal de Delitos, toda vez, que nos encontramos en la etapa de Investigación; es decir hasta la presente fecha no se ha presentado Acto Conclusivo alguno, por lo que no se tiene una certeza de la concurrencia de los delitos; así como que el hoy imputado sea el autor de los mismos; y por ende no se ha dictado Sentencia que determine la culpabilidad o no del imputado de marras; por lo que mal podría la Defensa, hablar de Concurso Real o Ideal de Delitos en esta fase del proceso; ya que tales circunstancias se presentan al momento de valorar los delitos para dictar una Sentencia Condenatoria e imponer una pena.
Ahora bien, en cuanto a lo dicho por la Defensa al afirmar que no se mostró un informe médico privado de la presunta víctima o experticia médico forense, la cual en estos casos, a su criterio se hacen imprescindibles y determinantes, ilustra esta Alzada al Defensor, indicándole el contenido del artículo 35 de la Ley Especial de Género, el cual reza:
Artículo 35: Certificado Médico.
… A los fines de acreditar el estado físico de la mujer víctima de violencia, ésta podrá presentar un certificado médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública. De no ser posible, el certificado médico, podrá ser expedido por una institución privada; en ambos casos, el mismo deberá ser conformado por un experto o una experta forense, previa solicitud del Ministerio Público... (resaltado de la Sala)

Del Análisis del citado artículo, observa este Tribunal Colegiado que el mismo no obliga a la víctima a presentar Informes Médicos; por el contrario tal acción aparece como algo potestativo de la víctima y del Ministerio Público, al plantear, que a fin de acreditar el estado físico de la Mujer víctima, ésta podrá presentar un certificado médico, y no así que la mujer víctima tendrá que presentar un informé médico; en este sentido, y en virtud de la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público al Imputado de marras, se hace innecesaria la presencia de tal Informe, toda vez que del dicho de los Representantes Legales de la Niña víctima del presente proceso, el Ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, no cometió el delito de VIOLENCIA SEXUAL, de allí que la Preclaficación Jurídica, adjudicada por la Vindicta Pública sea la de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, de conformidad con el contenido del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal venezolano; por lo que en el presente asunto, dado lo inicial e incipiente de la Causa, resulta desproporcionado requerir el Informe Médico que demuestre la consumación del mencionado delito; por cuanto no iba a tener efectividad para demostrar tales hechos, toda vez que el mismo no fue consumado por el mencionado penado, de ahí que se tome la precalificación en grado de TENTATIVA.
En concordancia con ello y dado lo incipiente del proceso; cuyo objeto, es ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión de los delitos investigados, así como para poder determinar la calificación jurídica y el grado de responsabilidad por el cual se va a juzgar al referido Imputado, y poder graduar la inculpación o exculpación del indiciado y lo cual en definitiva, permitirá al Órgano Titular de la Acción Penal, establecer fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, y así garantizar una Sentencia real, y conforme a Derecho; por ello este Tribunal Superior declara Sin Lugar la presente denuncia. Así se decide.-
Referente a lo alegado por la Defensa, al señalar que la Jueza a quo, no aplicó el test de proporcionalidad y racionalidad al momento de dictar el fallo hoy recurrido; así como que la recurrida se encuentra inmotivada toda vez que no se basta a sí misma; este Tribunal Superior considera oportuno hacer las siguientes observaciones:
Estima este Tribunal Superior, que para que una decisión resulte desproporcionada, ilógica e irracional; debe ser lo contrario de una decisión suficientemente motivada y revestidas de razón jurídica; sin embargo; cabe destacar que por lo incipiente o inicial de la investigación, las decisiones, no exigen la complejidad y motivación profunda de las del resto del Proceso Penal; por ello al Juez en esta fase inicial del proceso, no se le puede exigir la misma motivación en la decisión, como en el caso de un Juez de Juicio; en consecuencia y visto que la hoy Recurrida a pesar de encontrarnos en esta fase incipiente, cuenta con los suficientes elementos para considerarla como una motivación lógica; por ello, mal podría alegar la Defensa Pública, que la decisión objeto de estudio resulta ilógica, desproporcionada e irracional.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De manera que, tal como es el caso de autos, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos; en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la Primera Instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación; sin embargo quienes aquí deciden, dejan por sentado que efectivamente en la hoy recurrida, existen las condiciones necesarias para estimar que la Jueza a quo apreció y plasmó los suficientes elementos de convicción para declarar la Medida Cautelar impuesta al imputado de autos y por ende dictó un pronunciamiento ajustado a los extremos de Ley; es decir, no observa esta alzada, que la Recurrida presente inmotivación en su fallo, ni mucho menos que sea violatoria de los Derechos Legales y Constitucionales, por el contrario la decisión se basta a sí misma y garantiza el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva. Así se decide.-
En cuanto a lo referido por el Apelante, al manifestar que la hoy Recurrida, viola los Principios de Seguridad Jurídica y Legalidad a su representado, lo cual vulnera el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las partes, esta Corte Superior, a fin de ilustrar al Recurrente considera oportuno, referir en cuanto al Principio de Seguridad Jurídica, es el que comporta la legitimidad del juicio y el cumplimiento regular, apropiado, legal y constitucional de sus talantes; condiciones estas (que excluye el formalismo inútil a que refiere el artículo 26 Constitucional), que se convierte en mínimas garantías (las necesarias a tomar en cuenta) atinentes al proceso, sin las cuales el juicio perdería toda autenticidad y operaria una confrontación en detrimento de la proclamada justicia como desideratum, estatuida en el artículo 2 de la Carta Magna; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la Seguridad Jurídica, dejó sentada la siguiente doctrina:
“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).” (Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, No. 345 del 31 de marzo de 2005).

Bajo esta premisa, las decisiones deben contar con una motivación apegada al principio de la razón y la lógica suficiente y estar organizadas por elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos con lo cual se garantizan decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.
En cuanto al Principio de Legalidad es importante indicar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece tal principio en el ordinal 6 del artículo 49; el cual reza:
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
…Omissis…
6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…
... Omissis…

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 08-12-11, Exp. 11-0829; Sentencia No. 1881; refiere:
… En el ámbito de nuestro Derecho positivo, el principio de legalidad penal se encuentra consagrado en el artículo 49.6 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y en y en el artículo 1 del Código Penal. Así en el primero se establece que “El Debido proceso se aplicará a todas las actuaciones Judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”; y en el segundo se señala que: “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente (…)”. Con respecto al principio de legalidad, ROXIN expresa que, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el Ordenamiento Jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitaria o excesiva del “estado Leviatán”. (…) sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin Ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.”(ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. traducción de la segunda edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña y otros. Editorial Civitas. Madrid, 1997)…

Del análisis de ambos principios, es evidente que la Jueza de Primera Instancia, tomando en consideración las circunstancias ante las que nos encontramos; dicta un fallo, basado en lógica, racionalidad, congruencia, y el cual ineludiblemente se encuentra ajustado a Derecho; toda vez que se hace evidente que la referida decisión, cuenta con los suficientes elementos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio, así como que los mismos están debidamente adecuados a los puntos debatidos, con los que se garantiza una decisión justa, debidamente razonada y motivada que explica clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que definitivamente proporciona Seguridad Jurídica a las partes; así mismo, el fallo recurrido, sanciona al Imputado con una Medida Privativa de Libertad, al considerar la Juzgadora de Instancia que se encuentran llenos los extremos de Ley para Decretar tal Medida Cautelar; por cuanto observa que los delitos precalificados por el Ministerio Público, encuadran en actos previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes; así pues mal podría el Defensor Público, señalar que la Recurrida, viola los Principios de Seguridad Jurídica y de Legalidad; en consecuencia al avistar este Tribunal Superior, que no existe violación alguna de Derechos Legales y Constitucionales, ni se vulnera el Derecho a la Defensa e Igualdad de las partes, consideran quienes Regentan esta Corte Superior, que no le asiste la razón al apelante en relación a la presente denuncia. Así se decide.-
Quien Recurre, denuncia que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta desproporcionada en cuanto al hecho punible; toda vez, que a su criterio, solo se puede considerar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que a su criterio no debió admitirse la imputación de los delitos de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA, porque no existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación de su defendido en los otros delitos imputados por el Ministerio Público; y que en este sentido, mal se podría determinar que su representado haya cometido los delitos imputados por la vindicta pública y que los mismo solo son adminiculados con el solo dicho de la víctima, por lo que es Decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, bajo una Errónea Aplicación de las Norma Jurídica.
En este sentido, esta Sala Superior, acuerda aclara al Recurrente; que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo es autorizada en los casos que exista una Orden Judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de Delitos Flagrantes, y el Proceso Penal en aras de una mayor garantía de Seguridad Jurídica para todos los administrados, una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, se dispone de la celebración de una Audiencia Oral a los fines que estos en primer término verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos Constitucionales y Legales exigidos por el Orden Jurídico Vigente, en tal sentido, corroborada tal licitud en la detención, procede en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al Delito Imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los Imputados; nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
Sin embargo, para garantizar la investigación, es muy común que el Ministerio Público a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso como ocurrió en el presente caso, solicite al momento de hacer la formal Imputación en audiencia de presentación; la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (Vid. Sentencia No. 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), la cual debe ser decretada ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular; en este sentido, esta Sala considera que tales elementos fueron observados por el Juez de la Instancia al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por encontrarse satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales vamos a analizar a continuación:
Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito; como son los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y TENTATIVA de violencia sexual, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente, Delitos estos, de Acción Pública, perseguibles de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como por la fecha en el que está acreditada su comisión, se evidencia que los mismos no se encuentran prescritos.
Esta acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión de los hechos punibles imputados, lo cual se desprende del contenido de lo manifestado por la víctima y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado de marras, en la perpetración de los delitos atribuidos por la Representación Fiscal.
En este sentido, quienes aquí deciden, convienen en precisar a los efectos de la presente Decisión, que si bien es cierto, la Investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de Juicio Oral y Público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de la Responsabilidad Penal del Imputado o Imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión de los delitos atribuidos, el cual la hacía procedente, como bien lo estimó la Juzgadora y por lo que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad-.
Así, debe dejarse asentado que tal situación, en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la Responsabilidad Penal del Ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por estas Juzgadoras y este Juzgador se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es, la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Finalmente, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues estima este Tribunal Superior, partiendo de las circunstancia que se vislumbran en el presente caso, los delitos imputados son VIOLENCIA FÍSICA, y TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42, y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente, creándose de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización que nace, por el arraigo en el país, toda vez que si bien es cierto el imputado de marras tiene su residencia habitual y negocio o trabajo en el territorio venezolano; no es menos cierto que el mismo es de nacionalidad colombiana, así como que no posee documento alguno que lo identifique, de igual forma, esta Alzada evalúa la pena que pudiera llegar a imponerse, así como la magnitud del daño que causa este flagelo social, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los ordinales 1°, 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
3. La magnitud del daño causado;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...” (Negrillas y subrayado de la Sala)

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrilla y Subrayado de la Sala)

Congruente con lo anterior, es preciso traer a colación la Sentencia No 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)

Así pues, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al Principio de Legalidad que rige las Medidas de Coerción Personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutiva”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen y vista la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, la pena a imponer excede de tres años en su limite máximo, no existiendo ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del Imputado en la comisión de los delitos provisionalmente calificado, tales como: Acta Policial de fecha 11-05-13, donde consta la denuncia de la víctima y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado; Acta de Denuncia de la Representante Legal de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA NIÑA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 540 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) DE EDAD DE FECHA 11-05-2013; en virtud de lo cual, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el a quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional, en Ponencia del Magistrado, Dr. Eladio Aponte Aponte, de fecha 28-04-2008, extracto de Sentencia No. 242; manifiesta:
…La Privación de Libertad, es una Medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

En consecuencia esta Alzada observa, que no se han conculcado al imputado de autos, Derechos Constitucionales ni Procesales; todo lo contrario, se estableció a priori que efectivamente existen suficientes elementos que la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera que la jurisdicente sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad y de manera excepcional, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación al Derecho a la Libertad Personal y el Debido Proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que, tal como es el caso sub judice, el carácter típico, antijurídico y culpable de los hechos que imputa la Representación Fiscal, en las audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori, estimados por la Primera Instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la Investigación, cumpliendo con el Principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales del Imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del Ius Puniendi.
Ahora bien, en cuanto al dicho del apelante al referir que la Medida Privativa de Libertad, versa solo sobre el dicho de la víctima; considera igualmente esta Alzada indicar al mismo, que nos encontramos en la fase de Investigación, en el cual el Ministerio Público recavará los medios necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado de marras, por lo que a criterio de este Tribunal Superior, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, de manera acertada decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; hasta tanto se presente algún Acto Conclusivo que demuestre la participación o no, del Ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, en la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente.
Congruente con lo anterior, resulta necesario señalar el criterio de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte; relacionado con los derechos de la víctima en el proceso penal, en tal sentido ha expresado:
“…la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sentencia N° 90 del 19 de marzo de 2007).

En los últimos tiempos, la víctima ha adquirido un papel fundamental en el Proceso Penal venezolano; en tal sentido, esta Alzada, considera oportuno citar el extracto de la sentencia No. 1268, con ponencia de la Magistrada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Dra. Carmen Zuleta de Merchan; de fecha 14 de Agosto de 2012, Exp. No. 11-0652; en la cual refiere:
…”Ahora bien, para que se cumpla eficazmente con la “protección y reparación” a la víctima, es necesario que a ésta última se le provea, como en efecto lo está, de facultades que le permita excepcionalmente acceder y actuar en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, con prescindencia del Ministerio Público, por cuanto es un hecho notorio el alto cúmulo de denuncias que recibe ese organismo, el gran esfuerzo que sus integrantes prestan para la resolución eficaz de las mismos.
A ello debe adicionarse lo señalado en el “Informe Anual 2010” que presentó la Fiscala General de la República ante la Asamblea Nacional, mediante el cual precisó que, en el año 2010, el Ministerio Público recibió 632.843 denuncias por la presunta comisión de diversos hechos punibles e ingresaron 119.533 “[a]suntos…ante las Oficinas de Atención al Ciudadano, Unidades de Atención a la Víctima, materia internacional, área de criminalística, ciencias forenses e investigación criminal”; teniendo ese órgano a su disposición 690 “Despachos Fiscales que realizan actos de investigación”.
Ante esa realidad, y dado que se debe garantizar los derechos de igualdad y de acceso a la justicia al Ministerio Público y a la víctima, así como la obtención de una tutela judicial efectiva para ésta última, la Sala, ratifica la sentencia N° 3267, dictada el 20 de noviembre de 2003 (caso: Francesco Porco Gallina Pulice), mediante la cual se asentó, lo siguiente:
…Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.
El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- establece en su artículo 8 lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (Negrillas y Subrayado de la Sala)
En correspondencia con el derecho a la igualdad como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), asentó:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”(resaltado de la cita)..
…De allí que, a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales...
…En tal sentido, la Sala, en aras de garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales de la víctima, dispone como mecanismo que le permite a la víctima instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular -el Ministerio Público- poder requerir al Juez de Control -sólo en los casos en que el Ministerio Público no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. Para la fijación de dicho plazo el Juez de Control deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomará en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita garantizar los derechos de las partes. Vencido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, la víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado. Así se declara.

En efecto, visto lo anterior se hace indiscutible el valor que tiene la víctima actualmente en el Proceso Penal venezolano; y mucho más en los procesos de Violencia de Género, por cuanto indefectiblemente, el centro de estudio en la presente materia, son los delitos cometidos en contra de las Mujeres víctima venezolanas, en este sentido la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, fue creada a tal fin, es decir a objeto de resguardar la integridad física, mental, emocional y psíquica de las mujeres objetos de Violencia; en consecuencia, estima esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en relación a la presente denuncia. Así se decide.-
Así las cosas y al realizar la subsunción en el contexto de la recurrida, este Tribunal Colegiado observa que la Jueza a quo al momento de tomar su decisión evaluó en su conjunto, la gravedad de los delitos, las circunstancias de su realización, el Peligro de Fuga, así como el Peligro de Obstaculización de la Investigación; toda vez que el Imputado de marras, es de nacionalidad colombiana y no cuenta con documento que lo identifique; lo que podría traducirse en la facilidad para abandonar el país o permanecer oculto; poniendo en riesgo la verdad de los hechos y la realización de la justicia, siendo que las Medidas de Coerción Personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del Proceso Penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional lo requieran, concluye esta Alzada que, ante la evaluación en su conjunto de todos las circunstancias ut supra indicadas, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse cubiertos los extremos previstos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En relación a lo denunciado por la Defensa, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no toma en cuenta los Principios de Proporcionalidad, Afirmación de Libertad, Indubio pro reo, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado; este Tribunal Superior, considera aclarar a quien recurre, respecto a que debió ser aplicado en la causa sub judice el Principio del Indubio pro reo; principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; que donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juzgador o la Juzgadora de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público; ahora bien, en relación a la afirmación de libertad, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, importa a esta Sala, señalar que estamos en la primera fase del Proceso Penal; donde la juzgadora a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en el proceso hasta el momento de la presentación de imputados; así como la pena que podría llegar a imponerse en virtud de los Delitos imputados por la Vindicta Pública, los cuales originan que la pena exceda en su límite máximo los diez (10) años, de igual forma, es evidente que el imputado de marras, tiene Nacionalidad Colombiana y que no cuenta con documentos de identificación alguno. Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, valoró de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, por la presunta comisión de los delitos de; VIOLENCIA FÍSICA, y TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente . Asi se Decide.
Finalmente el Apelante, manifiesta que la hoy recurrida, viola la Presunción de Inocencia; por cuanto se le imputa a su representado un delito que no ha cometido, imponiéndole de esta manera, la Medida de Coerción Personal de más alta entidad y peligrosidad por causa de un delito de menor entidad; donde el Tribunal de Instancia, solo toma en cuenta el dicho de la víctima.
A este tenor, considera imperante esta Sala, referir a quien apela, que el dicho de la víctima tiene un valor y debe ser considerado por el Tribunal de Primera Instancia al momento de tomar una decisión, para ello el Tribunal de Primera Instancia toma en consideración la exposición de los Representantes Legales de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); quien en su momento manifiesta:
…escuche a mi hija de nombre (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de cuatro (04) años de edad gritando y llorando; salí corriendo para donde ella se encontraba y observé que mi esposo JHON JAIRO HERNÁNDEZ AREVALO C.I.: V- 19.789.000, tenía a JOSÉ MEDINA agarrado para que no se fuera ya que había tratado de violar a mi hija KELLYS JHOJANA HERNANDEZ REBOLLEDO, ya que ella le contó a su papá, que ese señor le estaba quitando la ropa y le decía palabras obscenas, que se callara y no gritara porque le iba a ser (sic) daño físico, además lo consiguió con los pantalones abajo y su miembro afuera… (Subrayado y negrilla de la Sala)

Situación esta, que muestra al Tribunal de Control, que la Niña víctima, efectivamente fue objeto de violencia y los Representantes Legales de la misma señalan al hoy imputado como su agresor; en este sentido y visto que nos encontramos en la fase de Investigación, en el cual el Ministerio Público recavará los medios necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado de marras, considera esta alzada que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, de manera acertada decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; hasta tanto se presente algún Acto Conclusivo que demuestre la participación o no, del Ciudadano JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, en la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 42, y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente.
En este sentido y ya analizada la importancia que ha adquirido el dicho de la víctima en los últimos tiempos, el cual juega un papel fundamental en el Proceso Penal venezolano; y mucho más en los procesos de Violencia de Género, por cuanto indefectiblemente, son cientos los casos que a diario se vislumbran en los Órganos Jurisdiccionales, así como en el Ministerio Público; donde las mujeres son objetos de daños o sufrimientos físicos, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, en este sentido la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, fue creada a tal fin, es decir a objeto de resguardar la integridad física, mental, emocional y psíquica de las mujeres objetos de Violencia; en consecuencia, estima esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en relación al primer motivo de impugnación, enfocado en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho es declararlo SIN LUGAR. Así se decide-.
En atención a la denunciada concerniente al gravamen irreparable, fundamentado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, aducido por el Apelante, por considerar que se le han conculcado los Derechos a su representado dictándole una medida de mayor entidad y peligrosidad por causa de un delito que a su criterio es de menor entidad; quienes aquí deciden dejan por sentado que efectivamente existen suficientemente elementos de convicción, los cuales el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución motivada que hoy se recurre, de manera pues que sí realizó un pronunciamiento ajustado a los extremos exigidos por el artículo 236, 237 y 238 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la Medida Privativa de Libertad, Preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación del Derecho a la Libertad Personal, Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, la Proporcionalidad, el Principio de In dubio Pro-Reo y Presunción de Inocencia, estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que, tal como es el caso de marras, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la Primera Instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales del Imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi.
Así las cosas, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, Violaciones de Derechos Constitucionales ni Procesales, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como Medida Cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que como se señalo ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera no se observa inmotivación en la decisión que se recurre, todo lo contrario la decisión se basta así misma y esta ajustada a derecho.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

En igual sentido, es importante citar y transcribir Sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14 de Enero de 2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Así las cosas, estiman estas y este Jurisdicente que tampoco le asiste la razón a la Defensa Pública en relación a la presente denuncia, por lo que es ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así Se Decide.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales, ni constitucionales, ni mucho menos comportando gravamen irreparable, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ADIB GABRIEL DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensor del Imputado JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 832-13, de fecha 12 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ADIB GABRIEL DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en colaboración con la Defensa Pública Tercera con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de Defensor del imputado JOSÉ MANUEL MEDINA SERRANO.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión No. 832-13, de fecha 12 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- La Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Se declaró Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar el pedimento realizado por el Defensor Público, decretando en consecuencia, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano JOSE MANUEL MEDINA SERRANO; por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, cometidos en perjuicio de la niña (se omite su nombre por disposición del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente). 3.- Decretó las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
(Ponenta)
EL SECRETARIO (S)

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 141-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
EL SECRETARIO (S)

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA

Asunto Penal No. VP02-R-2013-000625
VMV/naileth