TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.633.622, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 162.419, actuando en representación de sus propios intereses, contra sentencia interlocutoria de fecha 25 de febrero de 2013 proferida por el JUZGADO DÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES sigue el recurrente contra la ciudadana ROSARIO MARÍA RINCÓN ATENCIO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.762.191, de quién se alega se encuentra domiciliada en los Estados Unidos de América; resolución ésta mediante la cual, el Juzgado de Municipios a-quo negó el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en un solo efecto, este Tribunal Superior procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.152 de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, expediente N° 09-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutora de fecha 25 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial, por medio de la cual, negó el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“No obstante, de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, el Juez no puede decretar una medida sin que exista prueba de los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto constata este Despacho que no consta en actas, prueba alguna que demuestre la verificación de la existencia de un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, mediante un medio de prueba que pueda constatar el Juez, y así observar al menos, una presunción grave de tal hecho, a juicio de quien sentencia no se encuentra demostrado el Periculum in mora en la presente causa.
En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada, pues es carga del actor cumplir con todas las condiciones generales para la procedencia de la cautelar procesada, pues, en el entender de esta Sentenciadora, los extremos requeridos en la normativa antes transcrita, forzosamente son concurrentes, y a falta de prueba de alguno de ellos, el Juez no puede bajo ningún aspecto decretar dicha medida preventiva, por lo que, este Juzgado Tribunal Décimo de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, NIEGA la medida cautelar prevista y sancionadas en el Artículo 588 ordinal 3º de la Ley Adjetiva Civil.. Así se decide.-”

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Se presenta ante el Tribunal de Municipios a-quo, el abogado EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, actuando en representación de sus propios intereses, y mediante escrito consignado en fecha 20 de febrero de 2013 de conformidad con el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil solicita el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre bien inmueble propiedad de la ciudadana ROSARIO RINCÓN ATENCIO según documento registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 23 de julio de 2002, bajo el N° 43, tomo 6, protocolo 1°, constituido por un apartamento signado con las siglas A-17, del décimo séptimo piso del edificio Premium III del conjunto residencial Premium, N° 75-09, situado en la avenida 2 El Milagro, parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, con un área de ciento noventa metros cuadrados (190 mts2), alinderado por el Norte: con la fachada norte del edificio; Sur: con fachada sur del edificio, parte con hall, ascensor, escalera y parte con el apartamento B-17; Este: parte con el apartamento B-17 y parte con hall, ascensor y escalera; y Oeste: fachada oeste del edificio.

Al respecto, alega que el requisito del fumus boni iuris se evidenciaba en actas del cúmulo de actuaciones realizadas por el Tribunal y por su parte en defensa de quién fuera su representada, la ciudadana ROSARIO RINCÓN ATENCIO, y las cuales constaban en el expediente. Con relación al requisito del periculum in mora manifiesta que se genera por el hecho de que la accionada -según su decir- se encuentra actualmente domiciliada en la ciudad de Houston, estado Texas, de los Estados Unidos de América conforme se constataba del expediente y de decisión proferida por la Sala de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adicionando que ella mantiene poco contacto con el país conviviendo con su grupo familiar en el mencionado país extranjero, lo que -a su decir- se traducía en el temor cierto de que pudiera traspasar su único bien inmueble que tiene en Venezuela y dejar ilusoria la ejecución del fallo en orden a los derechos de cobro de los honorarios profesionales.

En fecha 25 de febrero de 2013, el Tribunal de Municipios dictó la resolución en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación por el abogado intimante el día 1 de marzo de 2013, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, sólo la parte accionante presentó los suyos expresando que con antelación al presente juicio, se hizo necesario ejercer otra demanda de intimación de honorarios profesionales ante la negativa infundada del pago de sus honorarios derivado de las distintas e incontables actuaciones judiciales que desarrollara como apoderado judicial de la hoy demandada para el período 2010-2012, en expediente N° 19.350 sustanciado por la Sala 1 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Que en esa otra demanda de intimación de honorarios profesionales sustanciada también por el Juzgado de Municipios a-quo en expediente N° 3663-2013, el día 24 de enero de 2013 se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, causa -según su decir- tenía iguales elementos de la presente difiriendo sólo por las actuaciones de juicio, por lo que consideró que el decreto de la cautelar en este otro caso y la negativa en el presente juicio se traducía en una contradicción e inseguridad jurídica, atentando en contra del propio criterio judicial de la Jueza a-quo en cuanto a la procedibilidad de una medida preventiva; y para analizar los fundamentos empleados en ambas causas, citó la decisión tomada en el expediente N° 3663-2012 y del fallo hoy recurrido.

Luego concluye, que la Jueza a-quo con base a las mismas actuaciones judiciales del expediente en un juicio considera cumplidos los requerimientos para la procedencia de la medida preventiva, y en el presente, las actuaciones judiciales no le constituyen documentales suficientes para entender demostrados los presupuestos para decretar la cautelar, considerando que era una contradicción de la que podía entender -a su decir-, que la juzgadora no era capaz de valorar las mismas documentales como públicas, siendo en ambos casos copias certificadas.

Posteriormente, procedió a establecer consideraciones y citas sobre las figuras que -a su juicio- se veían afectadas por la alegada contradicción, como el derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, sobre la tutela cautelar prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, del poder cautelar del juez, del fin de las medidas cautelares, haciendo un análisis del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en el entendido que para la procedibilidad de las medidas se dependía de la concurrencia de dos (2) condiciones como lo eran, el periculum in mora y el fumus boni iuris, haciendo una explicación y referencia doctrinaria sobres los mismos.

Por otro lado señala que la Jueza a-quo incurrió en el fallo apelado en el vicio de inmotivación al omitir la valoración de las pruebas documentales consignadas como medios probatorios para los presupuestos de procedencia exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, además por no argumentarse la negativa al decreto de la medida solicitada, incluyendo las razones de ello, solicitando en consecuencia, la declaratoria de nulidad del fallo y se procediera entonces al decreto de la medida peticionada, promoviendo copias certificadas de las piezas principales y de medidas del expediente del presente juicio y del expediente N° 3663-2013, ambos sustanciados por el Tribunal a-quo.

Se hace constar que en la presente instancia no se presentó escrito de observaciones.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente cuya pieza de medidas en original fue remitida a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a resolución de fecha 25 de febrero de 2013, según la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, evidenciándose asimismo, del escrito de informes presentado por dicha parte, que el recurso incoado deviene de la disconformidad que presenta por tal negativa, considerando que existía una contradicción del criterio de la Jueza a-quo para la valoración de la procedibilidad cautelar al negar la medida requerida en este expediente y decretar la medida en otro juicio de intimación de honorarios sustanciado -a su criterio- con los mismos elementos difiriendo sólo por las distintas actuaciones judiciales. Aunadamente estimaba que había falta de motivación en el fallo por no establecerse las razones de la negativa y por no valorar las documentales presentadas como medio probatorio.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, es menester proceder a analizar previamente la solicitud de nulidad por el vicio de inmotivación de la sentencia que alega la parte apelante, conforme a lo supra señalado.

El vicio conocido en la doctrina jurisprudencial como vicio de inmotivación por silencio de pruebas, que atañe a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se puede configurar en varias hipótesis para lo cual es pertinente traer a colación sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, proferida por su Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche Gutiérrez, en la que se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
“De acuerdo con la doctrina pacífica de la Sala –que hoy se reitera- el vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez, contrariando lo dispuesto por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: a) omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad; y b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración. (Sent. 26/5/94, caso: Joaquín Ramón Manzano Padrón c/ Néstor Luis Viloria y otra, reiterada entre otras, en sent. de 23/10/96, caso: Mariela del Valle Salazar de León c/ Mily Master C.A.).”
(…Omissis…) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Se constata que la parte accionante en su escrito de solicitud de medida cautelar establece sus argumentos probatorios en el siguiente tenor: que el requisito del fumus boni iuris se evidenciaba en actas del cúmulo de actuaciones realizadas “…por el Despacho y muy específicamente por quienes suscriben en torno a la defensa de quien fuera nuestra representada…” (cita), mientras que el requisito del periculum in mora, referido al hecho que la demandada estaba domiciliada actualmente en los Estados Unidos de América, también se evidenciaba del expediente y de decisión proferida por Sala del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

De la lectura de la sentencia apelada, se observa que la Jueza a-quo establece que del escrito libelar de la parte actora se desprendía demanda de intimación de honorarios profesionales con fundamento en copias certificadas de actuaciones realizadas por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y posteriormente, en sus conclusiones establece, que no constaba en actas prueba alguna que demostrara el requisito del periculum in mora, y que como los requisitos para decretar medida preventiva eran concurrentes, por la falta de prueba de alguno de ellos, se negaba el decreto de la cautelar solicitada.

De lo anterior estima quien hoy decide que no puede determinarse que exista vicio de silencio de prueba, pues con relación al requisito del periculum in mora fundamentado en el hecho del supuesto domicilio de la demandada en país extranjero, la parte actora expresó que se constata de las actas del expediente y de sentencia de un Tribunal de Protección que no identificó en su escrito cautelar, respecto de lo cual el órgano jurisdiccional a-quo estimó de las copias certificadas con que se sustentó la demanda de intimación de honorarios profesionales, que no constaba prueba alguna de tal hecho, observándose así que efectivamente se tomó en consideración probatoria las copias certificadas de las actas procesales de expediente sustanciado por Juzgado de Municipios, sólo que arribando a la conclusión de no verificar de éstas, prueba alguna que demostrara únicamente el requisito del periculum in mora. Consecuencialmente, para este Sentenciador Superior resulta improcedente la denuncia de inmotivación por silencio de pruebas. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En cuanto al alegato de la falta de motivación en el fallo por no establecerse las razones de la negativa del decreto cautelar, cabe referirse el suscrito jurisdiccional, que el mismo se determinaría en una posible infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil por vicio de inmotivación, en relación a lo cual el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos, y que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación, verbigracia fallo Nº 268 de fecha 3 de agosto de 2000, proferido por la Sala de Casación Civil en expediente Nº 99-106, caso Leonardo Campbell Oyarzum contra Administración y Mercadeo de Hoteles, S.A.

Y de la revisión del contenido de la sentencia apelada se desprende que, a contrario de lo que opina la parte recurrente, sí se establecieron las razones para negar la medida preventiva al expresar que no constaba prueba que demostrara la existencia de un riesgo real y comprobable que hiciera ilusoria la ejecución del fallo, por lo que a juicio de la sentenciadora a-quo, no se encontraba demostrado el requisito del periculum in mora, y que al ser concurrentes los requisitos para el decreto de medida preventiva, la falta de prueba de alguno de ellos no permitía al juez decretar la misma, negando en consecuencia la cautelar solicitada. Por lo tanto, al observarse tales motivaciones se concluye en la improcedencia de la denuncia por inmotivación in examine, derivando para este operador de justicia en el deber de considerar a su vez improcedente la solicitud de nulidad de la decisión recurrida. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Resuelta la anterior denuncia de vicio en la sentencia, pasa de seguidas este Tribunal Superior a resolver el objeto del recurso de apelación incoado, como lo es la negativa del decreto cautelar establecido en el fallo apelado, siendo imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta segunda instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

En concordancia con la referida previsión normativa, se encuentra el artículo 588 del mismo Código, del siguiente tenor:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.
(…Omissis…) (Negrillas de este órgano jurisdiccional)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

Sobre tal presupuesto, la doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, página 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:
(...Omissis...)
Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...) (Subrayado de esta Superioridad)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir; la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, páginas 23 y 24, reseña:
(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, páginas 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es (sic) los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor, que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto. (Subrayado de este Tribunal de Alzada)

Hecha la anterior ilustración, corresponde a este Jurisdicente Superior pronunciarse sobre la presente incidencia cautelar, y al respecto se observa que la parte demandante-recurrente solicita el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre apartamento que alega ser propiedad de la demandada, cautelar que fue negada en la sentencia recurrida, siendo que el objeto de conocimiento de quien suscribe está determinado sobre la procedencia o no de decretar dicha medida, para lo cual, la mencionada parte promovió ante esta segunda instancia, copia certificada de demanda, auto de admisión, solicitud de decreto de medida preventiva, sentencia de decreto de la misma, y oficio al Registrador, de expediente N° 3663-13 llevado por el mismo Juzgado a-quo por juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales interpuesto por los abogados EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, IRVIN ENRIQUE LEAL y BLANCA ROMERO LUGO contra la ciudadana ROSARIO MARÍA RINCÓN ATENCIO; así como también, copia certificada de demanda, auto de admisión, y de las actas contenidas en la pieza de medidas, todas del expediente del presente juicio de intimación de honorarios profesionales incoado por EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA contra ROSARIO MARÍA RINCÓN ATENCIO.

Al efecto, se estima que al tratarse de un medio probatorio evacuado y certificado ante la autoridad judicial, se le confiere fe pública de conformidad con lo consagrado en el artículo 1.357 del Código Civil, lo cual, aunado al hecho de no haber sido impugnado ni tachado de falso por la contraparte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, da plena fe y valor probatorio de la veracidad de la actuación judicial practicada ante el mencionado Juzgado de Municipios a-quo. Y ASÍ SE ESTIMA.

Respecto de los argumentos para fundamentar la apelación ejercida se verifica inicialmente la consideración de la parte actora sobre el hecho que a su juicio existía una contradicción del criterio de la Jueza a-quo para la valoración de la procedibilidad cautelar, al negar la medida requerida en el presente expediente y decretar la medida en otro juicio de intimación de honorarios sustanciado -a su decir- con los mismos elementos pero sólo por diferentes actuaciones judiciales en expediente N° 3663 de acuerdo a la nomenclatura llevada por el Tribunal a-quo, lo que estimaba violaba los derechos al derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la defensa, así como la tutela cautelar y el poder cautelar del juez.

Cabe advertirse a la parte accionante, que de conformidad con los principios contenidos en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, aunado al mismo derecho al debido proceso que debe regir en el presente juicio incoado específicamente por el abogado EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA contra la ciudadana ROSARIO MARÍA RINCÓN ATENCIO, y en garantía del derecho a ser juzgado por el Juez natural previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el operador de justicia supeditar sus decisiones a las actuaciones llevadas en otro expediente que, por muchos rasgos similares posean son totalmente independientes, a no ser que haya procedido una acumulación procesal de acuerdo a la normativa correspondiente. No puede pretender la parte apelante que se analicen supuestos de contradicción del criterio de la Jueza a-quo respecto a otras causas o expedientes sustanciadas por ella misma, no siendo el objeto del thema decidendum en el presente juicio, y cuya valoración podría conllevar a una extralimitación procesal totalmente objetable, resultando a todas luces para este Tribunal Superior improcedente la denuncia de contradicción que establece la parte demandante-recurrente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, para determinar la procedencia o no de la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, se entra a analizar el cumplimiento de los presupuestos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, en primer término se exige que se acompañe a la solicitud de medida, un medio de prueba que constituya presunción grave de las circunstancias alegadas y del derecho que se reclama. La parte demandante en su escrito de solicitud de medida manifiesta que este requisito se desprende de todas las actuaciones judiciales que manifiesta realizó como apoderado de la hoy demandada, ello en relación a causa N° 3567 llevada ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conforme se desprende del escrito libelar del presente juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales que fue consignado ante esta segunda instancia y de donde se describen cada una de las actuaciones realizadas por el abogado intimante.

A pesar que fue remitido a esta Superioridad la pieza de medidas de este expediente en original, y que la apelación fue admitida de conformidad con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, no se remitieron las copias certificadas que conforman la pieza principal del expediente donde se evidencie que el abogado intimante ejerció a nombre de la ciudadana ROSARIO MARÍA RINCÓN ATENCIO, las actuaciones judiciales descritas en el libelo; empero, de la sentencia apelada se constató la existencia de las referidas actuaciones llevadas por el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia de lo cual, en garantía del principio de la prohibición de la reformatio in peius, se acepta la existencia del requisito del fumus boni iuris para la solicitud de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bajo análisis, basado en el derecho al cobro de honorarios por tales actuaciones procesales. Y ASÍ SE ESTIMA.

En cuanto al presupuesto del periculum in mora, se observa que la parte actora alega que se genera por el hecho de que la accionada se encontraba actualmente domiciliada en la ciudad de Houston del estado Texas de los Estados Unidos de América, conviviendo allí con su grupo familiar, y teniendo poco contacto con nuestro país, lo que -a su criterio- se traducía en un riesgo cierto la posibilidad de traspaso del único bien objeto de la medida cautelar solicitada y se dejara ilusoria la ejecución del fallo en el presente juicio. Manifiesta que tal hecho se comprobaba de las actas del expediente y de sentencia proferida por Sala de Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Al respecto cabe destacarse que según la doctrina y la jurisprudencia antes citada bien quedó establecido que el periculum in mora concierne a un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por desconocimiento del derecho que se reclama determinada por los hechos del demandado durante el proceso que tiendan a burlar o desmejorar la efectividad de esa sentencia. Asimismo, según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil la prueba para el presupuesto procesal in examine (periculum in mora) debe constituir igualmente una presunción grave.

Constata quien hoy decide, que el hecho de que la demandada esté domiciliada en país extranjero no fue demostrado por el abogado intimante en esta segunda instancia, siendo que de las copias certificadas presentadas no se evidencia documental alguna donde se pueda verificar que efectivamente la parte accionada se encuentra en los Estados Unidos de América, mucho menos se encontró la alegada sentencia proferida por la Sala 1 del Tribunal Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (tribunal que identifica en su escrito de informes). Aunadamente, tal alegato no resulta influyente para considerarlo como un hecho de la demandada durante el proceso para burlar y hacer ilusoria la ejecución de la decisión de mérito que se dictará en el presente juicio de cobro de honorarios profesionales.

En derivación estima este oficio jurisdiccional que con base a lo supra apreciado, no puede quedar demostrado o establecido que la parte accionada se encuentre desconociendo el derecho de la accionante, y mucho menos que esté ejerciendo acciones para desmejorar o burlar la sentencia que deberá ser proferida por el Tribunal de la causa referida a considerar si es procedente o no el derecho a cobro de honorarios profesionales por las actuaciones judiciales efectuadas, ello como fundamentos que sustentan la existencia del requisito periculum in mora.

Consecuencialmente, analizado todo lo anterior se considera que no existe convicción sobre hechos que pudieran hacer ilusoria la ejecución del fallo en el juicio principal, máxime cuando el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil literalmente exige que las medidas cautelares podrán ser decretadas “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, no habiéndose de ese modo comprobado de forma “manifiesta” dicho riesgo ni mucho menos con prueba consignada que establezca una presunción grave; por lo tanto, este Sentenciador Superior debe concluir en la falta de cumplimiento del presupuesto del periculum in mora, lo que origina forzosamente el deber de NEGAR el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada, siendo que el cumplimiento de los requisitos indispensables para dictar las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales dentro de un proceso son de carácter taxativo, y al faltar uno de ellos hace improcedente el decreto cautelar. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En definitiva, tal y como se concretó a través de la doctrina antes transcrita y las normas reguladas por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una medida preventiva se deben cubrir los requisitos establecidos en dichos dispositivos legales, y habiendo cumplido este Juzgador con el análisis sobre la procedibilidad o no de los mismos en el caso facti especie y del contenido íntegro de las actas que en original fueron remitidas, cabe puntualizarse que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la coexistencia de todos los extremos de Ley exigidos por el Legislador adjetivo para la providenciación de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, concluyéndose así en la NEGATIVA del decreto cautelar de la misma, se origina en consecuencia para el operador de justicia que suscribe el deber de CONFIRMAR la resolución proferida por el Juzgado de Municipios a-quo y declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado intimante; y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES sigue el abogado EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA contra la ciudadana ROSARIO MARÍA RINCÓN ATENCIO, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, actuando en representación de sus propios intereses, contra sentencia interlocutoria de fecha 25 de febrero de 2013 proferida por el JUZGADO DÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la aludida resolución de fecha 25 de febrero de 2013, proferida por el precitado Juzgado de Municipios, en el sentido de declarar la NEGATIVA del decreto cautelar de la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia 154° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE JESÚS GONZÁLEZ GÓNZALEZ
LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/mv