TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 21 de noviembre de 2011, con ocasión de la apelación interpuesta en fecha 04 de octubre de 2011, por el abogado Orangel Márquez Gómez, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 152.277, actuando como apoderado judicial del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.871.564, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 2011, en el juicio de Declaración de Unión Concubinaria seguido por la ciudadana María Elena Colina Delgado, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad número 7.027.769, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, antes identificado.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 29 de noviembre de 2011, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 14 de diciembre de 2011, el abogado Orangel Márquez Gómez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, ambos plenamente identificados, presentó escrito de informes a través del cual expuso lo siguiente:

“En fecha primero (1º) de junio de 2011, el Tribunal a quo dicto (sic) auto de admisión de demanda por motivo de Declaración de Comunidad Concubinaria incoada por la identificada ciudadana: MARIA ELENA COLINA DELGADO, en contra de mi representado, alegando que inició dicha supuesta relación en fecha 6 de enero de 2007, fecha cuando aún se encontraba casada con su excónyuge ciudadano: ALEJANDRO ANTONIO EURIBE MORIYAMA, (…).
En fecha 11 de agosto de 2011, aparece agregado, aunque sin hora indicada en el Sello del Tribunal a quo, Escrito de Reforma de la Demanda presentado por la actora. Vale destacar que el día 11 de agosto de 2011, fue el último día de despacho previo al inicio de las vacaciones judiciales correspondientes a ese año, pues el Tribunal a quo, no despachó el día 12 de agosto de 2011. En igual sentido, se puede observar que el Tribunal a quo no laboró al reanudarse el calendario oficial judicial, luego de vencido el período de vacaciones judiciales que finalizó el 15 de septiembre de 2011.
No fue sino hasta el viernes 23 de septiembre de 2011, cuando el referido Tribunal a quo decidió despachar, fecha cuando estando a derecho mi representado mediante perfeccionamiento de la Citación por parte de la Secretaria del Tribunal en los términos previstos por el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, (…)
Así las cosas, en fecha lunes 26 de septiembre, esto es el día hábil de despacho siguiente, mi representado procedió a ejercer conforme a lo previsto por el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil y procurando los efectos establecidos en los artículos 343 y 364 ejusdem, Contestación al Fondo de la demanda, en tanto única pretensión admitida hasta ese momento por auto expreso del Tribunal de fecha primero (1º) de junio de 2011, incoada en su contra, siendo agregado su escrito a las actas procesales en la misma fecha a las 9:15 a.m., según lo indica el sello del Tribunal estampado de seguidas al Escrito de Contestación.
Siendo que conforme a los invocados artículos del Código de Procedimiento Civil (Cfr. 343 y 364 ejusdem), había precluído el lapso para que se admitiera la reforma de la demanda presentada por la actora, no obstante encontrarse agregada cronológicamente con antelación, aunque de manera ilegal de acuerdo a lo exigido por el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, que exige en señal de autenticidad establecer la hora de recepción del escrito, en fecha martes 27 de septiembre de 2011, en clara denegación de justicia, e infracción directa (sic) artículo 15 del Código Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia de manera indirecta la previsión del numeral 5º del artículo 243 ejusdem, que la obliga a decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; sin embargo, opta por silenciar inexplicablemente la existencia del contenido del Escrito de contestación al fondo presentado antes de la admisión de la reforma en comento, para dictar auto de admisión de la referida reforma de la demanda, “cuanto ha lugar en derecho (…)”.
DE LA NULIDAD DEL AUTO DE INADMISIBILIDAD
DE LA RECUSACIÓN
Así las cosas, precisa señalar que toda vez que el auto de admisión de la reforma de la demanda, constituye un acto positivo del Tribunal que en ningún caso puede considerarse de mero trámite como parece haberlo asumido la recusada, menos aún, cuando el que atiende a la reforma de la demanda, presupone dar cabida a un cambio de la pretensión del demandante que, como resulta ser para el presente caso, persigue tratar de corregir un error de derecho que hace infundada e improcedente la demanda original propuesta, y en razón de lo cual, no puede considerarse que la sola presentación del escrito de reforma pueda cercenar el derecho legítimo de mi representado como demandado, a dar contestación al fondo de la demanda original admitida, siendo la única vigente y respecto a la cual estaba indiscutiblemente a derecho (…); por lo cual dicho auto de admisión a la reforma se emitió, denegando pronunciamiento sobre la Contestación al Fondo presentada por mi representada en tiempo oportuno antes del mismo, con lo cual resulta irrevocable a dudas que la Juez a quo recusada, adelantó opinión sobre la incidencia que deriva de tales circunstancias procesales, en los términos previstos por el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil; y así pedimos sea valorado por el Sentenciador de Segunda Instancia.
En igual sentido, basta observar el contenido del fallo del Tribunal a quo, de fecha 27 de junio de 2011, para concluir en la procedencia de la recusación propuesta contra la juez del referido Tribunal, cuando en su pronunciamiento decide asumir la presunción de buen derecho de la pretensión de la demandante, a pesar de tratarse de una solicitud de declaratoria de concubinato que presupone, conforme lo ha expresado la Sala Constitucional en Sentencia Vinculante sobre la interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República, la necesidad de demostrar los extremos previstos por el artículo 767 del Código Civil, que mientras no se produzca su declaratoria del mismo no derivan los efectos previstos por el artículo 767 del Código Civil, (…).
Tal conducta procesal, se ve agravada si se observa que al momento de emitir criterio sobre la oposición de la medida presentada, se pronunció en fallo interlocutorio no solo corroborando el adelanto de su opinión al fondo, sino supliéndolo (sic) alegatos y defensas a la parte actora, al punto de incurrir en ULTRAPETITA, (…)
Ilegales actuaciones que finalmente en nada sorprenden, que se compadezcan con la nulidad del Auto expreso de fecha treinta (30) de septiembre de 2011, por el cual en abierta infracción de los artículos 93 y 102 del Código de Procedimiento Civil, la Juez recusada no solo sigue conociendo de la causa, a pesar de encontrarse fundamentada su Recusación y ejercida en tiempo hábil, habida cuenta de la incidencia derivada del auto de admisión de la reforma de la demanda que obvia pronunciamiento sobre la contestación al fondo presentada en contra de la demanda original, sobre el cual adelantó opinión precisamente al admitirla sin motivar las razones de hecho y de derecho que daban lugar a desechar la contestación que conforme a los artículos 343 y 364 eiusdem hicieron precluír (sic) su oportunidad para admitir dicha reforma, cuya apelación se somete a consideración de este Juzgado Superior, sino que además declara inadmisible el acto de su propia recusación, sin que para nada exprese, obviamente por no ser cierto, que la Recusación se haya presentado sin fundamentación legal o en forma caduca, procediendo una vez más a actuar como Juez y Parte, al pretender motivar válidamente la improcedencia de la recusación, rechazando su admisión, con lo cual además de violentar el debido proceso y derecho a la defensa de mi representado en el presente juicio, obra fuera del ámbito de su competencia, toda vez que el Juez recusado solo puede declarar la inadmisibilidad de su propia recusación, siempre que se den alguno de los supuestos establecidos por el artículo 102 del Código de Procedimiento Civil, pues de lo contrario, está obligado como lo informa el artículo 93 ejusdem, a desprenderse de las actuaciones seguido de su escrito de descargo sobre los motivos de la recusación para que el Juez Superior competente, sea quien resuelva sobre la procedencia o no de la recusación, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, (…)
En consecuencia, con vista de los argumentos precedentemente expuestos, pido al Tribunal se sirva evidenciar las denuncias de nulidad del auto apelado de la recusada Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 30 de septiembre de 2011, por el cual ilegalmente y obrando fuera del ámbito de su competencia, declara inadmisible el acto de recusación propuesto por mi representado en su contra.”

Consta en actas que en fecha 01 de junio de 2011, el Tribunal de la causa admitió libelo de demanda de declaración de unión concubinaria.

En fecha 11 de agosto de 2011, la ciudadana María Elena Colina Delgado, antes identificada como parte actora en la presente causa, asistida por el abogado Melquíades Peley, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.850.850, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 37.885, presentó escrito de reforma de la demanda.

En fecha 26 de septiembre de 2011, el abogado Orangel Márquez Gómez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, ambos plenamente identificados, presentó escrito a través del cual contestó la presente demanda.

En fecha 27 de septiembre de 2011, el Tribunal de la causa admitió la reforma de la demanda presentada por la parte actora, en fecha 11 de agosto del mismo año.

Consta en actas que en fecha 29 de septiembre de 2011, la abogada Carmen Teresa Delgado Medina, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 20.400, actuando como apoderada judicial del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, señaló lo siguiente:

“procedo en este acto de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Numeral 15 del artículo 82 eiusdem, a intentar la RECUSACIÓN DE LA JUEZ TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en la persona de la MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO, (…)”

Consta en actas que en fecha 30 de septiembre de 2011, el Tribunal de la causa decidió lo siguiente:

“En este sentido, se constata que los fundamentos de hechos esgrimidos por la parte recusante, no se subsumen o no configuran dentro de los supuestos en el artículo supra referido, por cuanto el punto neurálgico de la recusación se fundamenta en la admisión de la reforma de la demanda presentada y en el decreto de la medida en el presente proceso.
(…)
Ahora bien, a los efectos del decreto de una medida cautelar, se deben tomar en cuenta las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. (Subrayado del Tribunal).
(…)
Bajo esta perspectiva, mal puede la parte recusante esgrimir que el solo decreto de la medida cautelar en la presente causa, comporte un pronunciamiento sobre lo principal del pleito ya que si bien es cierto que se estudiaron exhaustivamente el cumplimiento de los extremos de ley requeridos a los fines del otorgamiento de la referida cautela, no es menos cierto que esta sentenciadora en ningún momento profirió pronunciamiento sobre el fondo de la controversia a través del fallo que dicta la cautela en cuestión.
(…)
Bajo ésta óptica, este juzgado acoge en todo su contenido el criterio jurisprudencial antes explanado, en el sentido de que los hechos alegados por la abogada recusante no encuadran con el supuesto de hecho preceptuado en el artículo 82 numeral 15 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal podría existir algún impedimento de mi parte para seguir conociendo la presente causa. Así pues, en aquiescencia a los argumentos de hecho y de derecho supra puntualizados, a los fines de evitar dilaciones indebidas, y en pro del principio de celeridad y debido proceso, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar INADMISIBLE la recusación propuesta por la representación judicial de la parte demandada en el presente proceso, por carecer de fundamentación necesaria a los fines de su procedencia. ASÍ SE DECIDE.- “

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

El presente recurso de apelación se circunscribe a la recusación planteada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la Juez del Tribunal de la causa, la cual fue declarada inadmisible por la Juzgadora a quo.

La recusación se ha establecido como un medio de obtener que los funcionarios jurisdiccionales obren con imparcialidad. En esta materia, sostiene ARMINIO BORJAS en sus COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, Editorial Biblioamericana, Argentina, Venezuela, Tomo I, pág. 263, lo siguiente:

“La justicia ha de ser siempre obra de un criterio imparcial. Cuando el funcionario encargado de administrarla en un negocio dado, se hace sospechoso de parcialidad por concurrir en su persona algún motivo capaz de inclinar su voluntad en favor o en contra de alguna de las partes, pierde el atributo esencial de los dispensadores de justicia, sufre de incompetencia personal y es inhábil para conocer del negocio o para intervenir en él...”.

Por su parte, HUGO ALSINA, en su obra TRATADO TEÓRICO PRÁCTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL, Organización Judicial Jurisdicción y Competencia. Tomo II, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1957, págs. 281 y 282, expone:

“42. Generalidades.
La ley ha tratado de garantizar la imparcialidad del fallo mediante una serie de prescripciones tendientes a sustraer al juez a la influencia de otros poderes o del medio en que deba actuar (inamovilidad, integridad del sueldo, incompatibilidades, sanciones civiles y penales, etc.), pues la eficacia de la administración de justicia reposa precisamente en la confianza que los que la ejerzan inspiren a los litigantes.
Pero puede ocurrir que no obstante esas precauciones, las partes tengan motivo para poner en duda la imparcialidad del juez, y en esa situación se comprende que el fallo que éste dicte, aunque las obligue legalmente, carecerá de esa fuerza moral indispensable para imponerse a sus espíritus. Es necesario entonces prevenir esa situación que puede tornarse irremediable, permitiendo a los litigantes eliminar de la relación procesal al juez sospechoso, y a ese efecto la ley autoriza su recusación o sea el procedimiento mediante el cual se le aparta del conocimiento del pleito”.

La recusación en cuestión fue propuesta de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone textualmente lo siguiente:

“Artículo 82.- Los funcionarios judiciales, sean ordinarios, accidentales o especiales, incluso en asuntos de jurisdicción voluntaria, pueden ser recusados por alguna de las causas siguientes:
(…)
15. Por haber el recusado manifestado su opinión sobre lo principal del pleito o sobre la incidencia pendiente, antes de la sentencia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez de la causa.”

Ahora bien, según señala la representación judicial del demandado en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, la juez a quo violentó el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, toda vez que el juez recusado solo puede declarar la inadmisibilidad de su propia recusación de acuerdo a los supuestos establecidos en el artículo 102 del Código de Procedimiento Civil y en caso contrario está obligado a desprenderse de las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 ejusdem.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de junio de 2011, a través de la cual señaló:

“Por su parte, el recurrente sostiene que el juez de alzada no debió declarar inadmisible su recusación, sino ordenar su tramitación, y en cumplimiento de ello debía pasar los autos a otro tribunal de igual jerarquía para conocer y decidir la incidencia.

En relación con ello, la Sala observa que la recusación como todo acto del proceso, está sujeta a condiciones de modo, lugar y tiempo, y en particular, el artículo 102 del Código de Procedimiento Civil, dispone, entre otras cosas, que la recusación propuesta en forma extemporánea debe ser declarada inadmisible. En esta hipótesis, este Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el propio juez recusado puede declarar dicha inadmisibilidad. (Negrillas del Tribunal).

En efecto, la Sala Constitucional en sentencia Nº 512 de fecha 19 de marzo de 2002, Caso: Rosario Fernández de Porras y otro, estableció que el funcionario recusado puede y debe resolver in limine litis la inadmisibilidad de la incidencia, sin necesidad de remitir de inmediato el conocimiento de la causa a un nuevo juez. Así, la Sala Constitucional dejó asentado lo siguiente: (Negrillas del Tribunal).

“•…cuando el juez recusado decida que la recusación propuesta por la parte es inadmisible, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal; el juez puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, decidir la recusación propuesta, y, por esta razón, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, la parte puede intentar el recurso de apelación y el eventual recurso de casación …”. (Mayúsculas y negritas de esta Sala)

Acorde con el referido precedente jurisprudencial, esta Sala estableció que el propio juez recusado puede declarar inadmisible la recusación en el supuesto de que haya sido propuesta en forma extemporánea. En ese sentido, entre otras, en sentencia Nº 607 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Olegario Diez y Riega Mattera contra Circuito Teatral Los Andes, C.A. y otro, estableció:

“…Aprecia la Sala que se ha establecido jurisprudencialmente que, cuando el juez, basándose en los siguientes motivos: a) que la recusación se ha propuesto extemporáneamente, vale decir, después de vencidos los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que el litigante haya agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en la instancia; d) que la recusación no se exhiba fundamentado en causa legal alguna, decida que la recusación propuesta en su contra es inadmisible, no será necesario la apertura de la incidencia contenida a tenor de los artículos 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a efectos de la decisión al fondo de la recusación propuesta…” (Resaltado de la Sala)

Los criterios jurisprudenciales transcritos precedentemente ponen de manifiesto la potestad del juez de resolver en forma preliminar la inadmisibilidad de su propia recusación, sin necesidad de tramitar y sustanciar la incidencia, cuando entre otras razones, resulte extemporánea por haberse formulado “…después de vencidos los términos de caducidad previstos en la ley…”.

La Sala reitera los precedentes jurisprudenciales y deja asentado que ello satisface las exigencias del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual protege de forma efectiva el derecho a una tutela efectiva de los derechos e intereses del justiciable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, pues permitirle al juez decidir la incidencia de su propia recusación declarándola inadmisible, entre otros motivos, por haber sido propuesta en forma extemporánea, evita mayor desgaste judicial, pues no tiene lugar una mayor tramitación de un recurso, el cual debe ser desestimado por mandato de la ley, tomando en consideración para ello, que todo juez tiene facultad para examinar la admisibilidad de los recursos ante él interpuestos. (Negrillas del Tribunal).

Lo expuesto permite determinar que la apreciación del recurrente no es correcta al establecer en el escrito de formalización que se “…alteró el iter procesal o debido proceso y transgrediendo el derecho a la defensa a su mandante…”, pues, en observancia a los precedentes criterios jurisprudenciales, el juzgador de alzada estaba facultado para decidir su propia recusación y declararla inadmisible por ser extemporánea, sin necesidad de abrir la incidencia contemplada en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, a los fines de proteger a las partes el derecho a una tutela efectiva de sus derechos e intereses evitando dilaciones indebidas y formalismo innecesarios.

Ahora bien, en referencia a esta cuestión de derecho, referida a la extemporaneidad de la recusación, nada alegó el formalizante para combatir y demostrar que ese medio procesal fue interpuesto en tiempo hábil, en incumplimiento de la carga del recurrente de combatir en forma previa ese pronunciamiento del juez que constituye el fundamento de su dispositivo.

En estos casos, la Sala ha establecido de manera pacífica y reiterada, que el formalizante tiene la carga “…de atacar en forma previa o en primer término a cualquier otro particular del juicio, la cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito, en la cual se fundamente una sentencia…”, como es la falta de cualidad -o bien la extemporaneidad del recurso- pues en esos casos el juez resuelve “…una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del proceso; y esa cuestión de derecho tiene fuerza suficiente para descartar cualquier otro pronunciamiento sobre los alegatos y pruebas vinculadas al fondo o mérito de de la controversia…”. (Sentencia de fecha 3 de mayo de 2008, caso: REPRESENTACIONES VALERI FASHION F, C.A, contra las sociedades mercantiles ADMINISTRADORA ALEGRÍA, C.A y CENTRO IMPORTADOR ABÁNICO).”

De la sentencia anteriormente transcrita se evidencia el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el pronunciamiento que puede realizar el juez sobre la admisión de su propia recusación, debe estar fundamentado en los siguientes motivos: a) que la recusación se ha propuesto extemporáneamente, vale decir, después de vencidos los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que el litigante haya agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en la instancia; d) que la recusación no se exhiba fundamentado en causa legal alguna, decida que la recusación propuesta en su contra es inadmisible.

Similares motivos se encuentran consagrados en el artículo 102 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:

“Artículo 102.- Son inadmisibles: la recusación que se intente sin expresar motivos legales para ella; la intentada fuera del término legal, y la que se intente después de haber propuesto dos en la misma instancia, o sin pagar la multa, o sin sufrir arresto en que se haya incurrido por una recusación anterior, según el artículo 98.”

El criterio jurisprudencial en referencia, esta basado en la potestad del juez de resolver en forma preliminar la inadmisibilidad de su propia recusación, a los fines de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas, a su vez fue tomado en consideración la facultad que tiene todo juez para examinar la admisibilidad de los recursos interpuestos ante él.

En el caso bajo análisis la Juzgadora a quo en la decisión a través de la cual declaró inadmisible su propia recusación señaló lo siguiente: “En este sentido, se constata que los fundamentos de derechos esgrimidos por la parte recusante, no se subsumen o no configuran dentro de los supuestos del artículo supra referido, por cuanto el punto neurálgico de la recusación se fundamenta en la admisión de la reforma de la demanda presentada y en el decreto de la medida en el presente proceso.”

Al respecto continua señalando la Juzgadora a quo: “(…). Asimismo, es preciso advertir a la abogada recusante de autos, que el dictamen de un auto de mero trámite de ninguna manera comporta la emisión de una opinión sobre el fondo del pleito ya que los mismos solo son providencias que impulsan y ordenan el proceso.”

La decisión de la Juez recusada, estuvo basada en la falta de fundamentos esgrimidos por el recusante, pues tal y como fue señalado en la aludida decisión, el aspecto principal contenido en el escrito de recusación estuvo constituido por el auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2011, por medio del cual el Tribunal de la causa admitió el escrito de reforma del libelo de demanda.

A su vez, el recusante señaló que la Juzgadora a quo había adelantado opinión sobre lo principal en la decisión dictada en fecha 27 de junio de 2011, a través de la cual fue decreta la medida preventiva solicitada.

Ahora bien, la decisión objeto del presente recurso, obedeció a que si bien la representación judicial del demandado fundamentó la recusación en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, al haber señalado que la misma se fundaba en el auto dictado por el tribunal de la causa a través del cual fue admitida la reforma de la demanda, la Juzgadora a quo en el análisis realizado, consideró que los autos de mero trámite no comportan la emisión de una opinión sobre el fondo del asunto.

A juicio de quien decide, la decisión bajo revisión estuvo ajustada a derecho, pues la Juez recusada fundamentó su fallo en el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes referido, aludiendo a que la recusación propuesta no se encuentra fundamentada en una causa legal, es decir, dentro de los requisitos exigidos para que el juez declare inadmisible su propia recusación, todo acorde con los principios del debido proceso y la celeridad procesal, tal como fue señalado anteriormente. Así se establece.-

Respecto del alegato referido a que la Juez a quo adelantó opinión del fondo del asunto al momento de decretar la medida preventiva, de igual forma observa esta Sentenciadora, de la decisión objeto del presente recurso, que la Juez recusada señaló que el análisis de los requisitos para el decreto de la medida solicitada es necesario, pues se requiriere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Del escrito de recusación, se evidencia que la representación judicial del demandado alega que la Juez a quo decidió asumir la presunción de buen derecho de la pretensión de la demandante, a pesar de tratarse de una solicitud de declaratoria de concubinato, la cual requiere de la necesidad de demostrar los requisitos de ley.

La decisión de tal requisito fue transcrita parcialmente en el referido escrito de recusación de la siguiente manera: “(…) Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguiente documentos: (…) SE VERIFICA UNA ARGUMENTACIÓN FÁCTICO JURÍDICO CONSISTENTE DESDE EL PUNTO DE VISTA LÓGICO QUE CONDUCE A ESTA JUZGADORA A LA CONVICCIÓN DE QUE LA ACCIÓN PRINCIPAL HA DE SER ESTIMADA…”

Se evidencia que la Juez recusada no sólo señala los documentos consignados por la parte solicitante de la medida, sino que además realiza la presunción sobre la estimación de la acción principal, todo lo cual es necesario, dentro del análisis del fumus bonis iuris, para la procedencia de las medidas preventivas, pues precisamente dentro de este requisito debe presumirse que la sentencia definitiva reconocerá el derecho del solicitante de la medida, lo cual no implica un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En este sentido se permite esta Sentenciadora traer a colación el análisis realizado por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil; Ediciones Liber, Caracas, 2006 (pág.272), que sobre el fumus bonis iuris señala lo siguiente:

“Fumus Boni iuris. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

El Especialista y Magíster en Derecho Procesal, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores (Caracas Venezuela, 1999), Pág. 42, señala lo siguiente:

“La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…)
…se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
(…)
…En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Motivo por el cual al haber presumido la Juez a quo, la estimación de la demanda dentro del análisis de los requisitos para el decreto de la medida preventiva, no incurrió en adelantar opinión sobre el fondo del asunto, y por lo tanto comparte esta Sentenciadora la decisión objeto del presente recurso, referida a la falta de fundamento legal para que la recusación sea admitida; en consecuencia, se declara Sin Lugar el presente Recurso de Apelación y se Confirma la Decisión dictada por el Tribunal de la causa, en el sentido de que se declara inadmisible la recusación propuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 04 de octubre de 2011, por el abogado Orangel Márquez Gómez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 2011, en el juicio de Declaración de Unión Concubinaria seguido por la ciudadana María Elena Colina Delgado, en contra del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, todos plenamente identificados.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 2011, en el sentido de que se declara inadmisible la recusación propuesta por la representación judicial del demandado.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA
(FDO)
Dra. ISMELDA RINCÓN OCANDO
EL SECRETARIO
(FDO)
Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO
(FDO)
Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO