TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12695

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana CLARIMAR GONZALEZ BOHORQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.530.222 y domiciliada en el Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Los abogados GABRIEL PUCHE URDANETA, ADRIANA PAOLA URDANETA y ARMANDO MACHADO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.098, 91.250 y 89.875; representación que se evidencia de poder otorgado por ante la Notaría Publica Segunda de Maracaibo – Estado Zulia, en fecha 03 de febrero de 2009, anotado bajo el No. 78, Tomo 23, de los Libros de autenticaciones; el cual riela inserto del folio nueve (09) al doce (12) del expediente.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA, entidad municipal del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.

APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Las abogadas BELKIS PÉREZ URDANETA y ADREÍNA FERNÁNDEZ GARCÍA, inscritas en el Inpreabogado bajo los No. 66.310 y 142.271, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio La Cañada de Urdaneta en fecha 28 de octubre de 2009, anotado bajo el No. 69, Tomo 19, de los Libros de Autenticaciones, el cual riela del folio diecinueve (19) al veinte (20) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Comunicación Nº RH-197/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado Carlos Luis Valbuena, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I
PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Fundamenta la parte recurrente la querella interpuesta en los siguientes alegatos:
Que ingresó como funcionaria al servicio de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, e día 03 de enero de 2005, desempeñando el cargo de Liquidador hasta el día 15 de diciembre de 2008 cuando recibió en original una comunicación N° RH-197/2008, suscrita por el Abogado Carlos Luís Valbuena en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, mediante el cual le notificaron que habían prescindido de sus servicios en la institución.
Que tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con el criterio establecido en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente N° AP42-R-2007-000731; en consecuencia, aún cuando no sea considerada como funcionaria de pública de carrera, tiene derecho a no ser removida del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganarlo ya que tiene tres (03) años de ejercicio en la Administración Pública. Añadió como argumento de derecho lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional.
En el mismo sentido alegó que la Resolución impugnada está suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, aún cuando la competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que el acto impugnado estaba viciado de nulidad, tal y como lo disponen los artículos 138 de la Constitución Nacional, 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho de su retiro, por lo que el acto era nulo, arbitrario y apartado de toda lógica jurídica.
Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo que acordó su remoción y retiro como Liquidador, contenido en la Comunicación N° RH-197/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, que se ordene su reincorporación al cargo indicado, que se condene al ente querellado al pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporada en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro y que se condene en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta, en un 10% de los salarios caídos que ordene pagar el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

II
DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO:

La representación judicial del Municipio querellado no compareció a dar contestación a la demanda interpuesta, por lo que este Juzgado entiende como contradichos todos los argumentos expuestos por la parte accionante a tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal –ratione temporis-.

III
DE LAS PRUEBAS:

En la oportunidad de la Audiencia Preliminar ninguna de las parte solicitó la apertura del lapso probatorio; sin embargo, la parte actora consignó en actas sendos instrumentos a los fines de fundamentar su pretensión, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal.
Así las cosas, se observa que la parte querellante consignó junto con el libelo, lo siguiente:

1. Copia fotostática simple de Resolución No. ADCU-015-2007 de fecha 16 de enero de 2007, dictada por la ciudadana Nidia Gutiérrez de Atencio, en su carácter de Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, mediante la cual se traslada a la ciudadano Clarimar González del cargo de Liquidador de de la Dirección de la Hacienda Municipal, para desempeñar el cargo de Liquidador, desde el 02 de enero de 2007.

2. Original de la Constancia N° RH-005/2009 emitida en fecha 19 de enero de 2008 por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, en la cual se lee que la ciudadana Clarimar González laboró para esa institución como Liquidador, desde el día 03/01/2005 hasta el 15/12/2008, devengando un sueldo mensual de ochocientos veinticinco Bolívares con sesenta céntimos (Bs. 825,60).

3. Copia fotostática simple de la comunicación N° RH-197/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, dirigida a la ciudadana Clarimar González y suscrita por el abogado Carlos Luis Valbuena, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, en la cual se lee: “Por medio del presente, me dirijo a usted con la finalidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios en esta institución, donde venía desempeñando el cargo de LIQUIDADOR. Sin más a que hacer referencia. Atentamente, ABOG. CARLOS LUIS VALBUENA. Director de Recursos Humanos.”

Visto los anteriores documentos el Tribunal observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte contraria en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

IV
PUNTO PREVIO:

Mediante diligencia del 30 de julio de 2010, la abogada Belkis Pérez Urdaneta, en su condición de apoderada judicial del Municipio querellado, solicitó la “PERENCIÓN DE LA INSTANCIA”, por cuanto -a su decir- “…la querella fue admitida en fecha 06-02-09, y transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, y las actas del presente expediente se desprende que la parte actora no ha cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación de la demandada”.
Ello así, se observa que la parte opositora ha invocado la aplicación de la norma contenida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido más de treinta (30) días desde la fecha del auto de admisión del recurso, sin que la parte actora haya dado impulso a la practica de las notificaciones respectivas.
Al respecto, este Juzgado observa que el instituto de la Perención de la Instancia, según la doctrina, constituye uno de los modos anormales de terminación del proceso, mediante el cual, en términos generales, se pone fin al juicio por la paralización de la causa, durante un período establecido por el legislador, en el que no se realizó ningún acto de impulso procesal.
A través de este mecanismo anómalo se extingue el procedimiento por falta de gestión en él imputable a las partes, durante un determinado período establecido por la Ley, con el objeto de evitar que los procesos se prolonguen indefinidamente, manteniendo en incertidumbre a las partes y en suspenso los derechos ventilados; dado que, debiendo los recurrentes dar vida y actividad al juicio, resulta lógico asimilar la falta de gestión al tácito propósito de abandonarlo.
Ahora bien, en el caso de autos, tal como se refirió anteriormente la parte oponente, contrapuso la perención de la instancia en base de lo estatuido en el artículo 267, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…”.

De lo anteriormente transcrito, se desprende lo que en la doctrina es denominado como “perención breve”, la cual tiene lugar cuando: i) hayan transcurrido treinta (30) días continuos desde la admisión de la demanda y ii) la parte demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la demandada. (Ver. Sentencias Sala Político Administrativa Nos. 00467, 00620 y 01135 de fechas 07 de abril de 2011, 12 de abril de 2011 y 11 de agosto de 2011, respectivamente).
Sin embargo, ha sido criterio reiterado por parte de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la “perención breve” en las acciones de naturaleza contencioso administrativo no resulta aplicable, por cuanto, en primer lugar la acción es intentada en contra un ente de derecho público, y segundo, que no existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo.
En tal sentido, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00053 de fecha 18 de enero de 2006, dispuso lo siguiente:

“Así, la perención breve establecida en la norma antes transcrita, exige como requisitos de procedencia el transcurso de treinta días continuos posteriores a la admisión de la demanda y la inactividad de la parte demandante, en lo que respecta a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demandada.
Ahora bien, debe destacarse que el caso de autos es de naturaleza contencioso administrativa, toda vez que se impugna el acto emanado del Ministro del Interior y Justicia, contenido en la Resolución N° 519 de fecha 13 de agosto de 2003, mediante el cual se ordenó a la Registradora Subalterna del Municipio Zamora del Estado Miranda, la protocolización del documento presentado para tal fin.
En efecto, mediante la acción de autos se persigue la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, no existiendo por ende una verdadera contención entre partes, demandante y demandado. Se trata, más bien, de determinar la conformidad de un acto emanado de la Administración con el ordenamiento jurídico, y es por eso que la estructura o el diseño procesal de este juicio –el de nulidad- difiere del seguido en el juicio ordinario, en el cual el entrabamiento de la litis entre el demandante y el demandado es esencial.
De esta manera observa la Sala que, en el caso concreto, se pretende atacar -como se dijo- la validez de un acto administrativo dictado por el Ministro del Interior y Justicia, resultando claro que no se está en presencia de una demanda contra la República o cualquier otro ente de derecho público, sino que se trata de impugnar la declaración de voluntad efectuada por el mencionado funcionario público, la cual considera violatoria de sus derechos la parte recurrente.
Siendo así, estima la Sala que al no tratarse el caso bajo análisis de una demanda, no puede pretenderse que a la parte recurrente se le imponga la carga de poner en conocimiento de la Sala, la dirección de los ciudadanos Clara Díaz y Carlos Oswaldo Guerra Maita a los fines de practicar las notificaciones ordenadas por el Juzgado de Sustanciación, el cual verificó –de la revisión del expediente administrativo- que los referidos ciudadanos forman parte del procedimiento administrativo que dio origen al recurso de autos y, por tanto, podrían tener un eventual interés en las resultas del juicio”.
Por otra parte, debe señalarse que tampoco existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo.
No obstante lo expuesto, evidencia la Sala que corre inserto a los autos (folio 133) una diligencia de fecha 15 de septiembre del mismo año, suscrita por la abogada María Carolina Solórzano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, en la que hace del conocimiento de la Sala el domicilio de los ciudadanos Carlos Oswaldo Guerra Maita y Clara Díaz, a los fines de que se practicaran las respectivas notificaciones, lo cual manifiesta la voluntad ostensible de la parte recurrente para colaborar con la administración de justicia para la continuación del proceso.
Conforme a los razonamientos expuestos, debe esta Sala declarar improcedente la solicitud de perención breve de la instancia formulada por el ciudadano Carlos Oswaldo Guerra Maita, antes identificado, y así se declara”. (Negrillas de este Juzgado)

Igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia No. 200-1315 en fecha 16 de julio de 2008, estableció al respecto:

“Ahora bien, en el presente caso, se ha invocado la aplicación de la norma contenida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido más de treinta (30) días desde la fecha del auto de admisión del recurso, ello es el 5 de diciembre de 2005, y la consignación en autos de las notificaciones libradas, las cuales fueron consignadas en autos el 23 de febrero de 2006.
Siendo ello así, observa esta Corte, que la presente acción es de naturaleza contencioso administrativa, toda vez que se trata de un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Instituto Municipal Autónomo de Transporte y Estrategia Superficial del Municipio Sucre del Estado Miranda (I.M.A.T.), por lo que en aplicación del fallo supra transcrito, mal podría este Órgano Jurisdiccional, pretender que a la accionante, se le atribuya la carga de proveer al órgano jurisdiccional, información correspondiente a los fines de que se practique la notificación, cuando, primero, se ha intentado la acción contra un ente de derecho público, y segundo, que no existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo.
Ahora bien, con respecto a la no consignación de los fotostatos por parte de la accionante, a los fines de practicar la notificación del Instituto Municipal Autónomo de Transporte y Estrategia Superficial del Municipio Sucre del Estado Miranda (IMAT), considera oportuno esta Alzada, destacar que nuestro Máximo Tribunal, ha señalado a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la tutela judicial efectiva, constituye uno de los principios fundamentales del proceso, pues recoge el conjunto de garantías y derechos a favor de los ciudadanos, tales como el acceso a los órganos de la administración de justicia, la cual deberá ser “gratuita, accesible, imparcial, idónea, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, o reposiciones inútiles”. (Vid. Sentencia Nº 1703 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de octubre 2004, en el caso: Instituto de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto).
En este orden de ideas, no debe esta Corte dejar pasar por el alto el hecho cierto, que si el recurrente en el momento de la admisión del recurso interpuesto no consignó los fotostatos para la práctica de las citaciones ordenadas en el auto de admisión de fecha 5 de diciembre de 2005, no obstante, observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 23 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado a quo dejó constancia en el expediente de haber practicado tales notificaciones el día 22 de febrero de 2006, las cuales constan al folios 190 al 196 del expediente principal, por lo que estima este Órgano Jurisdicción que, prima facie, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, consagrada en nuestra Carta Magna, en el artículo 26, no resultaba necesario consignar fotostatos para la práctica de las citaciones ordenadas en el auto de admisión, pues su incumplimiento no es un obstáculo para la continuación del proceso ya que se logró la notificación, lo cual, evidencia, reiteramos, que no resultaba, en el caso de autos, indispensable este trámite para la continuación de la causa”. (Negrillas de este Juzgado)

Así las cosas, en aplicación a los criterios citados, debe este Juzgado declarar improcedente la solicitud de perención breve de la instancia formulada por el apoderado judicial de la parte opositora. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Juzgadora observa, que riela al folio diez (10) del expediente, copia fotostática simple de “CONSTANCIA”, expedida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, en fecha 19 de diciembre de 2008, a través de la cual se hace constar que “La Ciudadana: CLARIMAR GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.530.222, laboró en esta Institución como LIQUIDADOR (A), desde el 03/01/2005 hasta el 15/12/2008…”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Asimismo, se observa que cursa al folio nueve (09) Resolución N° ADCU-015-2007 de fecha 16 de enero de 2007, dictada por la ciudadana Nidia Gutiérrez de Atencio, en su carácter de Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, la cual estableció lo siguiente:

“Artículo Único: Por cuanto la Ciudadana: CLARIMAR GONZALEZ, identificada con la cédula de identidad N° V- 15.530.222, de conformidad con la Resolución N° ADCU-0205-2005, de fecha 03/01/2005, se desempeña desde el 03/01/2005 en el cargo de LIQUIDADOR DE LA DIRECCIÓN DE HACIENDA MUNICIPAL esta Alcaldía, y por cuanto es una facultad del Alcalde ejercer la máxima autoridad del referido cargo, para desempeñar el cargo de LIQUIDADOR (A), desde el 02/01/2007(…)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).

De lo anterior, se desprende que constituye un hecho suficientemente demostrado, que la ciudadana Clarimar González prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta desde 03 de enero de 2005.
Sin embargo, se evidencia igualmente que la parte actora no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional, por lo que esta Juzgadora no puede llegar a la conclusión en uno u otro sentido, mucho menos puede afirmarse que posee la condición de funcionaria público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1999, tal y como lo reconoce la propia querellante.
Ahora bien, no puede dejar de observar quien suscribe que el ente querellado no trajo a las actas procesales el expediente administrativo de la funcionaria en el cual conste a través de cuál vía ingresó el interesado, lo que hace nacer una presunción a favor de la mismo sobre la existencia de un nombramiento o designación. En todo caso, lo que sí constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas es que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que la ciudadana Clarimar González ocupaba un cargo considerado de carrera, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de tres (03) años y que cesó por Resolución N° RH-197/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008 por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta.
Es preciso destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Ver, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia No. 2008-1596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, que estableció:

“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del Tribunal).

En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana Clarimar González no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta desde el día 03 de enero de 2005, sin que causas imputables a ella, impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los tres (03) años, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Liquidador hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.
En razón de lo expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.
Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad del mismo, resulta inoficioso para este Juzgado entrar a revisar los demás vicios alegados por la recurrente. Así se establece.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la fecha en que sea declarada la ejecución voluntaria de la presente decisión, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia. Así se decide.
En relación al pago de “aguinaldos” desde su retiro hasta su efectiva reincorporación solicitada por la querellante, resulta necesario para este Tribunal Superior señalar que para que tal pago se cauce, es necesaria la prestación de servicios del funcionario, por lo que este Juzgado debe forzosamente negar tal solicitud. Así se decide.
Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte demandante, observa este Juzgado que el artículo 156 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -aplicable ratione temporis- contempla en su artículo 156 la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe negarse la condenatoria en costas solicitada. Así se declara.
En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

VI
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadana Clarimar González, en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA del estado Zulia y en consecuencia:

PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Comunicación N° RH-197/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado Carlos Luis Valbuena, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual se prescindió de los servicios de la ciudadana Clarimar González.

SEGUNDO: SE ORDENA a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana Clarimar González, titular de la cédula de identidad No. 15.530.222, al cargo de Liquidador adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

TERCERO: SE ORDENA a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión.

CUARTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

QUINTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEXTO: IMPROCEDENTE el pago de “aguinaldos” y “demás beneficios legales y contractuales”.

SÉPTIMO: IMPROCEDENTE la solicitud de condenatoria en costas procesales.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las once y cincuenta y nueve minutos de la mañana (11:59 a.m.) se publicó el anterior fallo, se registro bajo el Nº 08 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.
Exp. Nº 12695