TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL Nº 03

Sentencia No: 29
Expediente: 21754
Parte demandante: ciudadano Robín Elías Cantillo Rico, extranjero, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. E-83.460.162.
Apoderado Judicial: Abogado Antonio de Jesús Pérez Montilla, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 148.780
Abogada asistente: Anna María Polanco, Defensora Pública Séptima del Niño, Niñas y del Adolescente.
Parte demandada: ciudadana Milagros del Valle Portillo Villasmil, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.354.153.
Niños beneficiarios: Nombre omitido art.65, de tres (03) años de edad.
Motivo: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano Robín Elías Cantillo Rico, ya identificada, en relación con la niña Nombre omitido art.65.
Narra el demandante en el libelo lo siguiente:
- Que de la relación que mantuvo con la ciudadana Milagros del Valle Portillo Villasmil, ya identificada, procrearon una (01) niña quien lleva por nombre Nombre omitido art.65.
- Que se ha hecho difícil un diálogo entre él y la ciudadana Milagros del Valle Portillo Villasmil, para llegar a un acuerdo en lo relacionado al derecho que le asiste de visitar y compartir con su menor hija, situación que se ha venido agravando hasta el punto de no saber como se encuentra su hija.
- Que acude ante este órgano jurisdiccional a los fines de que se establezca un Régimen de Convivencia Familiar, respetando los derechos otorgados por la Ley de Protección del Niño, Niña y del adolescente.
Por auto dictado en fecha 08 de octubre de 2.012, esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Juez Unipersonal No. 3, le dio entrada, formó expediente y numeró, procediéndose admitir la presente solicitud en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la notificación de la ciudadana Milagros del Valle Portillo Villasmil, la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 22 de octubre de 2.012, fue agregada a las actas que forman el presente expediente boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima (30°) del Ministerio Público.
En fecha 09 de noviembre de 2.012, el ciudadano Robín Elías Cantillo Rico, otorgó Poder Apud Acta al abogado Antonio de Jesús Pérez Montilla, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 148.780.
Mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2.012, este Tribunal ordenó la notificación cartelaria de la ciudadana Milagros del Valle Portillo Villasmil, ya identificada.
En fecha 15 de enero de 2.013, fue agregada a las actas boleta en donde consta la notificación de la ciudadana Milagros del Valle Portillo Villasmil.
En fecha 18 de enero de 2.013, se celebró el acto conciliatorio, no llegando a ningún acuerdo entre las partes. En este acto, se le ordenó a la progenitora traer a la niña Nombre omitido art.65, para que ejerza el derecho a opinar y a ser oída.
En fecha 29 de enero de 2.013, compareció por ante este Tribunal la niña Nombre omitido art.65, a los fines de emitir su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2.007) ejerciendo su derecho a opinar.
Ahora bien, cumplidos los lapsos y trámites procesales, y establecidos de la manera antes señalada los términos en que quedó constituida la relación jurídico procesal, tal como lo exige el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar sentencia en la presente causa, sobre la base de las siguientes consideraciones:
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
Ahora bien, se observa en actas que el día 15 de enero de 2.013, fue agregada a las actas la boleta de notificación a la ciudadana Milagros del Valle Portillo Villasmil, cuya comparecencia se requirió a los fines de que compareciera ante esta Sala de Juicio Juez Unipersonal N°3, a las nueve de la mañana (09:00 a.m) del segundo (02) día de despacho siguiente contados a partir de la constancia en actas de haber sido practicada su notificación, para la conciliación de las partes intervinientes en la presente causa, y se le advirtió que en caso de no llegar a ningún arreglo judicial, debía proceder ese mismo día a dar contestación a la demanda; y en virtud de la falta de contestación, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, y siendo que la comparecencia de la demandada a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.

III
CONSTA EN ACTAS
• Copia certificada de la partida de nacimiento signada con el N° 1449, correspondiente a la niña Nombre omitido art.65, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Bolívar, del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio dos (02) del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre el ciudadano Francisco Jesús Portillo Fuenmayor y la niña antes mencionada y la demandada.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oída, compareció por ante este tribunal la niña Nombre omitido art.65 los adolescentes de tres (03) años y seis (06) meses de edad; ejerciendo su derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007), y manifestó: “Yo vine con mi papá, estudio en el colegio, me lleva el trasporte, mi mamá esta en la casa por que no puede caminar, papi me lleva a Mcdonalds. En este estado se procedió a preguntarle a la niña ¿Tienes algo mas que exponer? a lo que respondió “No”. Motivo por el cual se dio por concluida la toma de la opinión. Este Tribunal deja constancia, que debido a la corta edad, del niño, no sabe leer y escribir”.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA (2007):
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA (2007) establece:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. (Subrayado del Tribunal)”.
Por todos los motivos expuestos, considera este Juzgador que es necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción de la niña de autos y sus progenitores, tomando en cuenta que no emerge de las actas ningún elemento que indique que la convivencia familiar es contraria al interés superior de la niña, por lo que se fijará de acuerdo con la edad actual de la niña y sus horas de descanso, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar. Así se decide.-
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara:
CON LUGAR la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, solicitado por el ciudadano Robín Elías Cantillo Rico, extranjero, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. E-83.460.162; en contra de la ciudadana Milagros del Valle Portillo Villasmil, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.354.153, en relación con la niña Nombre omitido art.65, en consecuencia, fija el siguiente régimen de convivencia familiar:
 El progenitor compartirá con su hija, de forma alternada con la progenitora, los fines de semana de cada mes, es decir, un sábado y domingo con su progenitor y un sábado y domingo con su progenitora. De esta forma el progenitor podrá retirar a su hija de la casa materna el día sábado a las diez (10:00 a.m.) de la mañana debiendo retornarla el día domingo a mas tardar a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día. Asimismo entre semana, el progenitor compartirá los días lunes, miércoles y viernes, con su hija, y podrá retirarla a las tres de la tarde (3:00 p.m.) debiendo retornarla a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.
 El cumpleaños de la niña, el progenitor podrá retirar a su hija en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hija. Si coincide con clases, la buscará al salir del colegio y la llevará al hogar materno a las cinco de la tarde (5:00 p.m).
 El día del padre la niña compartirá con su progenitor, aun cuando ese domingo le corresponda a la progenitora, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.
 El día de la madre la niña compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.
 El día del niño el progenitor podrá retirar a su hija del hogar materno, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las dos de la tarde (2:00) del mismo día, al hogar materno a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con sus menor hija.
 Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada, comenzando el primer año la progenitora en el periodo de carnaval y el progenitor en el periodo de semana santa, alternándose en lo sucesivo, cuando la niña haya iniciado la escolaridad.
 Las vacaciones escolares, serán alternados por períodos cortos, previo acuerdo con la progenitora, cuando la niña haya iniciado la escolaridad.
 En la época decembrina, ambos padres compartirán de forma alternada con su hija los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero. En el presente año 2.013, el progenitor compartirá con su hija el día 24 con su papá y 25 con su mamá, 31 con su mamá y 1° con su papá. En los años siguientes se alternarán las fechas.
 Ambos progenitores deberán garantizar durante el tiempo que no le corresponda compartir con su hija los deberes y derechos establecidos en el artículo 386 de la LOPNNA (2007) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (negrillas del Tribunal)”.
 Ordena oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que incluyan al grupo familiar Cantillo Portillo, en terapia parental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los cinco (05) días del mes de febrero de 2.013. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal Nº 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero Abg. Carmen Aurora Vilchez Carrero

En la misma fecha, siendo las doce (12:00) del mediodía, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y público la anterior sentencia definitiva, quedando anotada bajo el Nº 29, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevadas por este Tribunal, se libraron boletas de notificación y se oficio bajo el N° 13-0541. La suscrita secretaria de este Tribunal hace constar que las copias que anteceden son un traslado fiel y exacto de su original.Lo certifico en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de febrero de 2.013.

GAVR/belkys