TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No.
Expediente No. 21280.
Parte demandante: ciudadana Dina Massiel Matheus Rojas, portadora de la cédula de identidad N° V-18.833.495.
Abogada asistente: Marnie Silva, Defensora Pública Octava (8°) Especializada.
Parte demandada: ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa, portador de la cédula de identidad N° V-14.629.473.
Abogada asistente: Karín Soto, Defensora Pública Décima Tercera (13°) Especializada.
Niña beneficiaria: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), cuatro (04) de años de edad.
Motivo: Modificación de Custodia.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició por ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Modificación de Custodia, incoada por la ciudadana Dina Massiel Matheus Rojas, antes identificada, en beneficio de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), Defensora Pública Octava (8°) Especializada, abogada Marnie Silva, en contra del ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa, antes identificado.
Narra la demandante que de la relación sentimental que mantuvo con el demandado de autos procrearon una hija que lleva por nombre (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Sin embargo, en fecha 11 de octubre de 2011 el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio dictó sentencia contentiva de Revisión de Sentencia del Convenimiento de Custodia le fue atribuida la custodia de la niña al progenitor, siendo fijada para ella, como progenitora, un régimen de convivencia familiar.
Que luego de transcurrido un tiempo, el progenitor le hizo entrega de la niña manifestándole que no podía seguir haciéndose responsable de ella, incumpliendo así lo establecido en la referencia en la cual se le atribuyó la custodia de la niña, por lo que en la actualidad se encuentra bajo su entera protección. Asimismo, manifiesta que se ha comunicado con el progenitor, pero éste siempre le expresa su negativa hacerse responsable de la niña, además que no ha querido verla ni compartir con ella.
Que el 22 de agosto de 2010 denunció al progenitor ante el Comando Regional 3, ubicado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, por violencia física en perjuicio de su persona, por lo cual le fue decretada medida cautela sustitutiva de privación de libertad.
Por auto de fecha 11 de julio de 2012, fue admitida la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, y se ordenó la citación del ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa, a fin de que compareciera personalmente al tercer (3er) día de despacho siguiente, contados a partir de la constancia en autos de haber sido practicada su citación, con el objeto de celebrar en presencia del Juez de este Tribunal un acto conciliatorio entre las partes, y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.
En fecha 26 de julio de 2012, fue agregada a las actas del expediente boleta en donde consta la citación del demandado.
En esa misma fecha, fue agregada a las actas del expediente boleta en donde consta la citación de la Fiscal Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público.
Mediante acta de fecha 17 de mayo de 2012, se dejó constancia siendo el día y la hora para celebrar el acto conciliatorio, el mismo se celebró y en el mismo no hubo acuerdo entre las partes.
En esa misma fecha, el ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa, contestó a la demanda, siendo la oportunidad procesal para ello, y expuso: afirma que de la unión sentimental que mantuvo con la demandante procrearon una niña que lleva por nombre (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), y que la misma se encuentra bajo su custodia puesto que en fecha 11 de octubre de 2011 el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que en la misma sentencia le fue fijado un régimen de convivencia familiar a la progenitora. Asimismo, niega que él le haya hecho entrega de la niña a la progenitora, ni ha manifestado su imposibilidad de tenerla o cuidarla, puesto que se vio en la necesidad de solicitar ante el Juez Unipersonal No. 01 la ejecución voluntaria de la sentencia ya que la progenitora incumplía constantemente con el acuerdo de convivencia familiar celebrado.
Alega que la niña se encuentra bajo su custodia de hecho desde mucho antes de la sentencia donde se le atribuyó la custodia legal, se encarga de los cuidados de la niña y cubre todas sus necesidades, puesto que la progenitora en muchas oportunidades la ha desatendido. Además, que no se comunica con la progenitora puesto que siempre terminan discutiendo. En ese sentido, afirma que la progenitora lo denunció el 22 de agosto de 2010 ante el Comando Regional 3, ubicado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, por supuesta violencia física en perjuicio de su persona, motivo por el cual le fue decretada una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad y, si bien han discutido y se han gritado, él jamás la ha maltratado físicamente.
En fecha 07 de agosto de 2012, la demandante consigna escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas por auto de esa misma fecha.
En fecha 08 de noviembre de 2012, fue agregada a las actas las resultas del informe técnico integral por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por auto de fecha 09 de noviembre de 2012, este Tribunal ordenó la notificación de la Fiscal Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, a fin de exponer su opinión en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 in fine de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998) otorgándole el lapso de cinco (05) días de despacho a partir de la constancia en actas de su notificación.
En fecha 13 de diciembre de 2012, fue agregada a las actas boleta en donde consta la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público.
En esa misma fecha, comparece la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oída, conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2012, la Fiscal 29° Especializada del Ministerio Público emite opinión en la presente causa.
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 938, correspondiente a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), emanada de la parroquia Francisco Ochoa del municipio San Francisco del estado Zulia. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Raúl Antonio Barrios Correa y Dina Massiel Matheus Rojas, partes en este proceso, y la niña antes mencionada. Riela en el folio 4.
• Copia certificada de la sentencia definitiva No. 526 del expediente signado con el No. 20059 contentivo de revisión de sentencia del convenimiento de custodia, expedida por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 01 de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se declaró con lugar la demanda intentada por el ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa en contra de la ciudadana Dina Massiel Matheus Rojas en beneficio de la niña de autos. Asimismo, se le fijó un régimen de convivencia familiar a la progenitora de la siguiente forma: la progenitora podrá retirar cada quince (15) días a su hija del hogar paterno los días sábados y domingos de cada semana a partir de la ejecución del presente fallo, desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.). En cuanto al día del padre y cumpleaños de éste, la niña de autos lo pasará al lado de su padre; y el día de las madres y cumpleaños de ésta, la niña lo pasará con su progenitora. En relación a las vacaciones cortas, carnaval y semana santa, serán en forma alternada, iniciando a partir del año 2012 el carnaval junto con la progenitora y semana santa con el progenitor, y el año siguiente será a la inversa. En vacaciones escolares, las visitas se realizarán conforme a lo establecido en el primer aparte del presente régimen. En vacaciones de navidad y fin de año, la madre podrá compartir con la niña los días 25 de diciembre y 01 de enero de cada año. A este documento público se le concede pleno valor probatorio ser copias certificadas expedida por funcionario competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC); pudiendo evidenciarse de la misma, que la custodia de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) quedó atribuida al progenitor, ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa. Rielan desde el folio 5 hasta el folio 15.
• Copias fotostáticas de manuscritos presuntamente dirigidos por el ciudadano Raúl Barrios a la ciudadana Dina Matheus. Aún cuando este documento merezca valor probatorio por haber sido reconocido tácitamente por la parte contra la cual se produjo en juicio conforme a lo establecido en los artículos 440 y 444 del CPC, este Sentenciador los desecha por impertinentes ya que no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente juicio. Rielan desde el folio 28 hasta el 30.
2. INFORMES:
• Informe Técnico Integral (bio-psico-social-legal) realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, el cual fue ordenado a través de oficio 12-2864 emanado de este Tribunal en fecha 07 de agosto de 2012, donde se evidencian las siguientes conclusiones integrales: “- La presente investigación está relacionada con la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), quien es producto de la relación entre la ciudadana Dina Massiel Barrios Matheus y Raúl Antonio Barrios Carrea[sic]. La niña muestra un desarrollo evolutivo acorde a su etapa madurativa. Refleja características de desajuste psicológico, caracterizado por los conflictos existenciales entre los progenitores y la escasa relación afectiva materna filial, percibiéndose afectada emocionalmente, asociado a ansiedad por separación y signos de tristeza, el cual fue corroborado en el lugar de evaluación, quien para el momento presentó movilización emocional con expresión de llanto al retirarse la progenitora. – Por otra parte la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) muestra identificación hacia ambos progenitores y apego afectivo con mayor significancia hacia la progenitora y acata el control disciplinario ejercido por ambos. Expresa de manera persistente en residir con la progenitora. Reside con el progenitor. – El presente procedimiento fue iniciado por Dina Massiel Matheus Rojas, quien fundamenta sus argumentos al asegurar que no existen elementos que la descalifiquen en el desempeño de su rol parental. – La ciudadana Dina Massiel Matheus Rojas, presenta afectación psicológica significativa, siendo caracterizado por la conflictividad existente con el progenitor y la niña de auto, reflejando así mismo, indicadores de manejo de ansiedad, inmadurez afectiva, dependencia masculina, e inestabilidad emocional, bajo control social, rasgos de impulsividad y signos de depresión, sin evidenciar signos de psicopatologías. – La progenitora se encuentra activa laboralmente, da a conocer ingresos que complementados con los aportes de su actual pareja sentimental le resultan suficientes para sufragar las erogaciones a su cargo. La progenitora reside en una vivienda propiedad de la abuela materna, la misma reúne condiciones en construcción y habitabilidad, sin embargo no existe una habitación destinada para la durmiendo[sic] de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). No fue posible tomar fuentes de información a pesar de las diligencias realizadas. – El ciudadano Raúl Antonio Barrios Carrea[sic], refleja características de afectación psicológica significativa, evidenciando indicadores de integración del yo debilitado, baja tolerancia a la frustración, con reacción a la crítica, rasgos obsesivos, dificultad en el control de impulsos, dependencia femenina, manipulativo, con tendencia a la fantasía. Por otra parte se muestra defensivo, dominante, exigente, y con necesidad de control. – El progenitor se desempeña como taxista, refiere que las erogaciones del hogar a su cargo son compartidas con la ayuda del abuelo paterno. La vivienda donde reside el progenitor es propiedad del abuelo paterno carece de condiciones para su adecuada habitabilidad. Sin embargo existe una habitación medianamente acondicionada destinada para la durmiendo de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). No fue posible tomar fuentes de información a pesar de las diligencias realizadas. – Ambos progenitores se perciben comprometidos con el proceso de crianza de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)”. Asimismo, se observan las siguientes recomendaciones integrales: “- Vista la conducta de la niña ante la presencia de su progenitora y de acuerdo a los resultados de la investigación que éste[sic] Equipo Multidisciplinario ha realizado, se sugiere que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) permanezca bajo los cuidados y protección de su progenitora a fin de garantizarle la convivencia con sus hermanas, igualmente garantizarle su derecho de relacionarse afectivamente con su progenitor. – Es recomendable que ambos progenitores acudan por separado a un Programa de Orientación Familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) todo ello, con el propósito de favorecer el sano desarrollo integral de la misma. – Se sugiere tratamiento psicológico por separado a ambos progenitores de manera que procesen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por las situaciones no resueltas del pasado y debido a la afectación psicológica significativa que presenta cada uno”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentra la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), así como la condición psicológica de ellos. Riela desde el folio 53 al 67.
• TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal mediante auto de fecha 07 de agosto de 2012; en ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Yaqueline del Carmen González Bracho, Yarelin Coromoto Chacón Sánchez y Nancy Josefina Adjuntas de Llamarte, titulares de las cédulas de identidad No. V-19.177.985, V-5.147.982 y V-13.653.485, respectivamente.
En fecha 29 de octubre de 2012, fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que la evacuación de testigos se realizó al quinto (5°) día del lapso probatorio, siendo que los testigos promovidos comparecieron en la oportunidad señalada y respondieron el cuestionario al cual fueron sometidos.
Se observa en las actas de las resultas remitidas por el Juzgado Comisionado sobre la evacuación de la testimonial rendida por la ciudadana Yarelin Coromoto Chacón Sánchez que no existe una declaración íntegra, razón por la cual a éste Sentenciador le es imposible valorar su testimonial en conjunto con las rendidas por los demás testigos.
Analizadas detenidamente las declaraciones rendidas por las ciudadanas Yaqueline del Carmen González Bracho y Nancy Josefina Adjuntas de Llamarte, se evidencia que las mismas afirman conocer de vista al ciudadano Raúl Barrios pero que conocen de vista, trato y comunicación a la ciudadana Dina Matheus. Al preguntarles qué tipo de vínculo las une con las partes en el proceso, la primera testigo afirmó ser madrina de la primera hija de los ciudadanos Dina Matheus y Raúl Barrios, y ambas afirmaron mantener una relación de amistad con la demandante. En relación a sobre quién consideraban que debía ejercer la custodia de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), ambas estuvieron contestes en afirmas que consideraban que la niña debe quedar con su mamá puesto que el progenitor tiene problemas de conductas puesto que maltrata a la ciudadana Dina Matheus y la niña se atemoriza ante su presencia.
Sin embargo, es criterio de este Juzgador que en materia de protección de niños, niñas y adolescentes se hace inaplicable lo dispuesto en los artículos del CPC, respecto a los impedimentos e invalidez del testimonio en los testigos familiares, tomando en cuenta que no se puede subestimar que en este tipo de juicios los familiares son los que generalmente se encuentran más cerca del crecimiento, desenvolvimiento y desarrollo del niño, por lo tanto, pueden percibir mejor los hechos tal y como ocurrieron y por eso no siempre son desechables sus testimonios.
Sobre este particular la Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 19 de febrero del 2001, se pronunció favoreciendo en el examen del juez cualquier testimonio familiar. Esta doctrina judicial la acoge este Juzgador en atención a lo dispuesto en el artículo 450 de la LOPNA (1998), que amplifica las bondades del juez de protección en la máxima aplicación de la verdad en avance a esta realidad en sus causas.
En este mismo sentido, aun cuando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (publicada en la Gaceta Oficial de fecha 10 de diciembre de 2007), en su artículo 480 establece: “…serán hábiles para testificar en los procesos referidos a las Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica…”. Al respecto, si bien el artículo 680 de la citada Ley establece que las normas procesales previstas en ella entrarán en vigencia a los seis meses siguientes a su publicación o a sus prórrogas, por lo que el citado artículo no se encuentra vigente por ser una norma adjetiva; también lo es que legislador no hizo más que recoger en el artículo 480 la jurisprudencia esgrimida hasta el presente en materia de familia, por lo que en consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Trbunal considera que las declaraciones rendidas por las ciudadanas Yaqueline del Carmen González Bracho y Nancy Josefina Adjuntas de Llamarte, sí pueden ser valoradas y merecen fe probatoria, por concordar las respuestas, estar constestes entre sí y estar relacionados los particulares del interrogatorio con los hechos específicos alegados en la demanda, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estima que esta declaración merece fe probatoria, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandante que los promovió por estar relacionadas las declaraciones con los hechos alegados en el libelo de la demanda.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998) no promovió prueba alguna a valorar.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al derecho a opinar y ser oído de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de las actas se evidencia que efectivamente compareció ante esta Sala de Juicio en fecha 13 de diciembre de 2012, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oído, y en la misma expuso:
“Yo vine con papi Raúl. Mi mamá Dina está en su casa. Mami sabe que yo venía por acá. Mami me dijo: me voy de la casa. Papi es quien me lleva al colegio. A mí me gusta salir con papi, y también me gusta salir con mami. Papi me regaló una barbie en mi cumpleaños. Yo prefiero vivir con mami”.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
De conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la LOPNA, en fecha 18 de diciembre de 2012, la Abg. Cristina Hart, actuando con el carácter de Fiscal 29° del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, emitió la siguiente opinión:
“De la revisión de las actas que conforman el presente expediente entre las cuales se evidencia que la niña manifestó querer vivir con su madre, dentro de las recomendaciones del equipo multidisciplinario del Tribunal se requiere que la niña Liset Barrios permanezca bajo los cuidados y protección de su progenitora, aunado a lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece que los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con su madre, esta Representación Fiscal de conformidad con el artículo 361 de la misma Ley considera que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) debe permanecer bajo la custodia de su madre. Es todo”.
Esta opinión será tomada en cuenta junto con el resto de alegatos y probanzas de las partes involucradas en el presente juicio.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la CISDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) impone obligaciones generales a la familia, al establecer que es “responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, se consagra el principio de co-parentalidad de las relaciones paterno filiales, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos: Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…)”
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”
En el caso de autos, resulta innegable que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.
De la misma forma, sus derechos a la integridad personal debe ser preservado y garantizado, tanto desde el punto de vista físico como psicológico (Vid. art. 32 de la LOPNNA).
II
Por otra parte, la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de LOPNA de 1998, pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la responsabilidad de crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.
Entonces, en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando estos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los padres obtuvieron una sentencia de Revisión de sentencia del Convenimiento de Custodiadle Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual la custodia le quedó atribuida al ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa; no obstante, en la actualidad la progenitora manifiesta su interés de ejercer la custodia de la niña, situación que representa la controversia del presente juicio, siendo que entre los progenitores no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), aun cuando este Sentenciador promovió un acto conciliatorio entre los mismos para tal fin, corresponde a este Juzgador determinar si es procedente o no en derecho la modificación de custodia solicitada.
En ese sentido, el artículo 361 de la LOPNNA (2007) permite que las decisiones en materia de custodia puedan ser revisadas y modificadas y establece quienes son los legitimados activos para solicitarlo; de la forma siguiente:
“El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
De esta forma, la ciudadana Dina Massiel Matheus Rojas, por ser progenitora de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), es legitimada activa para ejercer la acción propuesta.
Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en juicio, con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
III
En este orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido en el artículo 360 unas orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo a que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial.
• El niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre. Asimismo, por la realidad que conoce la Sala por máximas de experiencia cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003).
En el caso de marras, pudo observar este Juzgador que la progenitora demanda que se le modifique la sentencia revisión de sentencia de convenimiento de custodia que estableció que la custodia de la niña sería ejercida por el progenitor.
Asimismo, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre el demandado y la niña; en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la responsabilidad de crianza y la custodia como contenido de aquella.
Por cuanto solo la parte demandante promovió y evacuó medios probatorios para demostrar sus alegatos, estas deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
Con la prueba testimonial, supra valorada, quedó demostrado en actas que el progenitor ha tenido actitudes violentas en contra de la demandante y que la niña se atemoriza ante la presencia del progenitor.
Por otra parte, resulta fundamental a los efectos de la presente decisión el informe realizado por el Equipo Multidisciplinario, se observa que en las pruebas practicadas a la ciudadana Dina Massiel Matheus Rojas la misma “presenta afectación psicológica significativa, siendo caracterizado por la conflictividad existente con el progenitor y la niña de auto, reflejando así mismo, indicadores de manejo de ansiedad, inmadurez afectiva, dependencia masculina, e inestabilidad emocional, bajo control social, rasgos de impulsividad y signos de depresión, sin evidenciar signos de psicopatologías”.
Además, el referido informe señala que el ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa “refleja características de afectación psicológica significativa, evidenciando indicadores de integración del yo debilitado, baja tolerancia a la frustración, con reacción a la crítica, rasgos obsesivos, dificultad en el control de impulsos, dependencia femenina, manipulativo, con tendencia a la fantasía. Por otra parte se muestra defensivo, dominante, exigente, y con necesidad de control”.
En relación a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), la misma “muestra un desarrollo evolutivo acorde a su etapa madurativa. Refleja características de desajuste psicológico, caracterizado por los conflictos existenciales entre los progenitores y la escasa relación afectiva materna filial, percibiéndose afectada emocionalmente, asociado a ansiedad por separación y signos de tristeza, el cual fue corroborado en el lugar de evaluación, quien para el momento presentó movilización emocional con expresión de llanto al retirarse la progenitora”. Así mismo, la niña “muestra identificación hacia ambos progenitores y apego afectivo con mayor significancia hacia la progenitora y acata el control disciplinario ejercido por ambos. Expresa de manera persistente en residir con la progenitora. Reside con el progenitor”.
En este sentido, se observa en el informe técnico integral que aun cuando ambos padres presenten afectación psicológica, ambos progenitores se encuentran comprometidos con el proceso de crianza de la niña y a pesar de las dificultades han sido garantes de sus derechos y velan por su sano desarrollo; asimismo, que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) demuestra preferencia a vivir con su mamá, evidenciando apego emocional y afectivo hacia la figura materna, aún cuando quedó demostrado que el progenitor tiene la custodia legal de la niña desde el mes de octubre de 2011.
Lo anterior concuerda con la opinión de la niña, quien expuso: “papi es quien me lleva al colegio. A mí me gusta salir con papi, y también me gusta salir con mami (…) yo prefiero vivir con mami”, y al adminicularlo con el Informe Técnico Integral, se evidencia que aunque la niña presente escasa relación afectiva materna filial y presentó “movilización emocional con expresión del llanto al retirarse la progenitora”. Así mismo, se observa que la Fiscal del Ministerio Público manifestó su opinión favorable en cuanto a que la custodia de la niña debe ser ejercida por la progenitora, ciudadana Dina Massiel Matheus Rojas, y también se evidencia en el referido informe técnico integral que se sugirió que la niña permanezca bajo los cuidados y protección de su progenitora.
En el presente caso, la aplicación del principio del Interés Superior del Niño precisa que existe la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas (en este caso los padres) y los derechos de la niña (Vid. art. 8, literal “d” ejusdem), es decir, entre la preferencia de la mamá para ejercer la custodia y los derechos de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) de vivir en su familia de origen; y que la condición específica de la niña como persona en desarrollo (Vid. art. 8, literal “e” ejusdem), su edad y el criterio interpretativo sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (supra citada) según el cual la preferencia prevista por el legislador para que la madre ejerza la custodia no está prevista en beneficio de ella, sino de los niños, dada la convicción del legislador de que éstos a temprana edad requieren de los cuidados maternos, se basa en opiniones de psicología evolutiva, entre otras ciencias.
Por todos los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, con fundamento en las probanzas evacuadas en el presente juicio, y el contenido del informe técnico integral (bio-psico-social-legal), en virtud de la edad de la niña, este Sentenciador considera a la progenitora como la mejor opción entre ambos padres para ejercer la custodia de su hija, por lo que la presente acción ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar. Así se decide.-
Para finalizar, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones realizadas por Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará que ambos progenitores acudan por separado a un Programa de Orientación Familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Así mismo, que ambos progenitores reciban tratamiento psicológico por separado de manera que procesen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por las situaciones no resueltas del pasado y debido a la afectación psicológica que presenta cada uno; así como a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a fin de que reciba psicoterapia, debido a la afectación psicológica existente, para garantizar su sano desarrollo emocional.
Por otra parte, se exhorta a ambos progenitores a dar cumplimiento al deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de su hija, la cual comprende a su vez el deber y el derecho de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, y afectivamente a las niñas de autos (Vid. arts. 358 y 359 de la LOPNNA, 2007), amen de que la custodia la ejerza únicamente la progenitora.
Sin embargo, en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se considera que debe haber y permitirse la frecuentación entre el progenitor, ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa y la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), a los efectos de resguardar el derecho a la convivencia familiar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en los artículos 385 y 27 ejusdem. De manera pues que el progenitor podrá mantener contacto con su hija e incluso mantiene el deber de ejercer, junto con la madre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA, 2007). Así se declara.-
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de Modificación de Custodia, intentada por la ciudadana Dina Massiel Matheus Rojas, portadora de la cédula de identidad N° V-18.833.495; en contra del ciudadano Raúl Antonio Barrios Correa, portador de la cédula de identidad N° V-14.629.473, en relación con la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA); en consecuencia, resuelve que será la progenitora-demandante quien ejerza la custodia de la niña. Así se decide.-
• FIJA oficiosamente el siguiente régimen de convivencia familiar:
- Entre semana, el progenitor podrá visitar a la niña los días lunes, miércoles y viernes en un horario comprendido entre las cinco de la tarde (05:00 p.m.) y las siete de la noche (07:00 p.m.)
- Los fines de semana, serán alternados entre los progenitores. Cuando le corresponda al progenitor, buscará a la niña el día sábado a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y la retornará el domingo al hogar materno a más tardar las cuatro de la tarde (04:00 p.m.). La niña pernoctará en el hogar paterno, con excepción de los domingos que correspondan a día de las madres.
- El día del cumpleaños de la niña, ambos progenitores tienen derecho a compartir con la niña este día.
- Los días de cumpleaños de cada padre, la niña compartirá ese día con cada uno.
- El día del padre la niña compartirá con su progenitor, aun cuando ese día le corresponda a la progenitora, y podrá retirarla en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarla a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.
- Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada con la niña.
- En época decembrina, los días 24 y 25 diciembre serán compartidos con un progenitor, y el 31 de diciembre y 1 de enero, serán compartidos con el otro progenitor, siendo ésta alternada entre los progenitores en los años sucesivos, siempre con previa comunicación para el bienestar de su hija.
• OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a fin de incluir a los progenitores por separado a un Programa de Orientación Familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Así mismo, que ambos progenitores reciban tratamiento psicológico por separado de manera que procesen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por las situaciones no resueltas del pasado y debido a la afectación psicológica que presenta cada uno; así como a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a fin de que reciba psicoterapia, debido a la afectación psicológica existente, para garantizar su sano desarrollo emocional; remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.
• Ordena a los progenitores a consignar constancia mensual de asistencia a las terapias antes mencionadas.
• Quedan así modificados los términos de la sentencia definitiva No. 526, de fecha 11 de octubre de 2011 dictada por el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en lo referido al ejercicio de la custodia de la niña.
Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal mas no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso.
Publíquese, regístrese, ofíciese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal N° 3, en la ciudad de Maracaibo a los cinco (5) días del mes de febrero del año 2013. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal N° 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero Abg. Carmen A. Vilchez Carrero

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), previo cumplimiento de las formalidades ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, quedando anotada bajo el No. 37 en el libro de sentencias definitivas.
Exp. 21.280.
GAVR/Diviana