TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No.
Expediente No. 21339.
Demandante: ciudadano Eudis de Jesús Sánchez, portador de la cédula de identidad No. V-17.669.870
Apoderada judicial: abogada Lucía Ortega, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 32.111.
Demandada: ciudadana Keila Vanesa Dávila, sin cédula de identidad.
Niña beneficiaria: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de ocho (08) años de edad.
PARTE NARRATIVA
El presente juicio se inició por ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Atribución de Custodia, incoada por el ciudadano Eudis de Jesús Sánchez, antes identificado, en contra de la ciudadana Keila Vanesa Dávila, antes identificada.
Narra el demandante que de la unión concubinaria que mantuvo con la demandada procrearon una hija que lleva por nombre (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Sin embargo, desde hace tres (3) años se encuentra separado de la ciudadana Keila Dávila, quien en principio ejercía la custodia de hecho de la niña. Que desde que se encuentran separados, la demandada no le ha brindado los cuidados necesarios a la niña, como lo son la salud, educación, vestuario, afecto, entre otros.
Alega que retira a la niña los días martes y la regresa al hogar materno los días jueves, por lo que durante esos tres (3) días se encarga de llevar a su hija al colegio, y a la salida de la institución se queda bajo los cuidados de su actual pareja, ciudadana Yalisca Aguilar, siendo que la niña constantemente les manifiesta que la progenitora no la quiere llevar al colegio porque no quiere que estudie. Que el 09 de julio de 2012 la niña presentó su proyecto pedagógico de aula y la progenitora compareció en la institución con la finalidad de llevarse a su hija, pero la docente Yennifer Pérez se negó por cuanto se encontraba dentro del horario de actividades escolares, la niña estaba presentando su evaluación y porque el representante ante la institución es el progenitor.
Que en fecha 12 de julio de 2012 la niña manifestó que su progenitora le había golpeado con la palma abierta y le dijo que se fuera a vivir con su papá porque no quería tenerla, razón por la cual decidió acudir ante el Consejo de Protección del municipio San Francisco, y se comunicó con la coordinadora vía telefónica para exponerle el caso y ésta le indicó que el 16 de julio de 2012 atendería su caso por cuanto la Oficina de Atención al Público ya había cerrado pero que la niña se podía a quedar a dormir en su casa. Como continuaba preocupado por los maltratos proferidos por la progenitora a la niña, decidió ir al Ministerio Público y solicitó una medida, pero la Fiscal Trigésima Segunda le informó que esas medidas las dicta el Consejo de Protección o un Tribunal de Protección, y que si la custodia de hecho la ejercía la progenitora, lo conducente era solicitar la atribución de custodia. Esa misma noche se presentó la progenitora con acompañada de funcionarios policiales para retirar a la niña, pero se negó a hacerle entrega de la niña por lo expuesto por ella ese mismo día. Desde entonces ejerce la custodia de hecho de la niña y solicita le sea atribuida la custodia de su hija.
La anterior solicitud fue recibida del órgano distribuidor, y el Tribunal por auto de fecha 18 de julio de 2012 Tribunal admitió la presente causa y ordenó: 1) la citación de la ciudadana Keila Vanesa Dávila; 2) la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Asimismo se le aclaró que el Consejo de Protección es el órgano competente para conocer de las denuncias por la presunta amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y dictar las medidas de protección a las que haya lugar.
En fecha 09 de agosto de 2012, el ciudadano Eudis Sánchez le confirió poder apud acta a la abogada Lucía Ortega, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 32.111.
En fecha 19 de septiembre de 2012, la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) expuso su opinión en la presente causa, conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
En fecha 20 de septiembre de 2012, fueron agregadas las boletas donde constan la citación de la demandada y la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público.
Consta en la pieza de medidas que en fecha 24 de septiembre de 2012, se dictó medida provisional de ejercicio de custodia de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) al ciudadano Eudis de Sánchez Dávila.
Por acta de fecha 25 de septiembre de 2012, se dejó constancia de la incomparecencia de la demandada a fin de celebrar el acto conciliatorio.
A través de diligencia de fecha 26 de septiembre de 2012, la apoderada judicial de la parte actora ratificó las pruebas promovidas en el libelo de demanda, por lo cual este Tribunal por auto de fecha 27 de septiembre de 2012 admitió y proveyó las pruebas promovidas.
Mediante auto de fecha 17 de octubre de 2012, siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal acordó diferir la publicación de la sentencia para el quinto (5°) día de despacho siguiente a la recepción de la prueba testimonial y del informe del Equipo Multidisciplinario.
En fecha 30 de octubre de 2012, se agregó al expediente las resultas de la evacuación de la prueba testimonial.
En fecha 13 de febrero de 2013, se agregó al expediente las resultas del Informe Técnico Integral por parte del Equipo Multidisciplinario.
Por auto de fecha 20 de febrero de 2013, se avocó al conocimiento de la presente causa la abogada Mariladys González González como Jueza Temporal del este Tribunal, suspendiendo la causa por tres (3) días, conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento especial de alimentos previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de LOPNNA (2007), cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.
Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la LOPNA (1998), debe realizarla el demandado al tercer día de la constancia en el expediente de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis" y quedan fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.
En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la demandada de autos, ciudadana Keila Vanesa Dávila, quedó citada efectivamente el día 20 de septiembre de 2012, fecha en la que se agregó la respectiva boleta, por lo tanto debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho, es decir, el día 25 de septiembre de 2012, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 de LOPNA (1998).
Ahora bien, esta Juzgadora, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 1535 correspondiente a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem; en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Eudis de Jesús Sánchez y de Keila Vanesa Dávila, partes en este proceso, y la niña antes mencionada. Riela en el folio 11.
• Constancia de estudios de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) en la Escuela Básica Nacional Bolivariana, de fecha 09 de julio de 2012, donde consta que el ciudadano Eudis Sánchez es su representante legal. Riela en el folio 12.
• Informe pedagógico de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) en la cual la psicopedagoga expone que la niña manifiesta haber adquirido las competencias del grado. Riela en el folio 13.
• Constancia de fecha 19 de julio de 2012 realizada por la docente Yenifer Pérez en la cual informa que la ciudadana Keila Dávila se presentó en la institución con el fin de retirar a la niña mientras ésta presentaba su proyecto de aula, lo cual le fue negado por cuanto la representante legal ante la institución es el ciudadano Eudis Sánchez. Riela en el folio 15.
Todos estos documentos privados emanados de terceros carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
2. INFORMES:
• Informe Técnico Integral del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue ordenado realizar mediante oficio No. 12-3217 de fecha 27 de septiembre de 2012, agregado a las actas del presente expediente en fecha 13 de febrero de 2013, del cual se desprenden las siguientes conclusiones integrales: “- El presente caso se relaciona con la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), quien es producto de la relación libre establecida entre sus progenitores; muestra un desarrollo evolutivo acorde a su edad cronológica y adaptación a la situación de cambio de residencia, identificándose positivamente con el núcleo familiar paterno, apreciándose signos de inclusión e identificación con el contexto familiar actual. Presenta omisión negación defensiva hacia la figura de la progenitora. Se muestra emocionalmente identificada con el progenitor, aún cuando se aprecia un apego ambivalente hacia el mismo. Reside con el progenitor. – La presente demanda es incoada por el ciudadano Eudis Sánchez, quien se muestra interesado en el ejercicio legal de la [c]ustodia de su hija (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Psicológicamente presenta un yo escasamente integrado y limitada capacidad de autocontrol, aún cuando se muestra capaz de establecer sanas relaciones interpersonales, canalizando las tendencias ansiosas, aún cuando recurre a la reactividad como mecanismo de respuesta social. Se encuentra activo laboralmente cuyos ingresos le permiten sufragar satisfactoriamente las erogaciones a su cargo. El inmueble ocupado por el grupo familiar presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad, apreciándose para el momento de la visita domiciliaria que la niña de autos dispone de mobiiliario acorde en la habitación ocupada por el progenitor junto a la pareja de éste, viéndose interrumpida la privacidad de los adultos. Según fuentes de información quienes comunucaron[sic]desconocer que el ciudadano Eudis Sánchez, resida en la comunidad. – La progenitora, ciudadana Keila Dávila, manifiesta encontrarse de acuerdo en que el progenitor ejerza la [c]ustodia de su hija (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), sin embargo es enfática en solicitar que se inste al progenitor a permitir la relación materno filial que hasta ahora se ha obstaculizado. Psicológicamente no presenta signos de psicopatologías, sin embargo se aprecia capacidad cognitiva por debajo del promedio, lo cual compromete su funcionamiento autónoma por debajo del promedio, lo cual compromete su funcionamiento autónomo, necesitando de apoyo externo constante para la toma de decisiones cotidianas. Refiere, que las erogaciones del hogar son cubiertas por ella con el apoyo económico de los tíos maternos Kervin y Nelly Dávila Parra, aspa como por la tía materna Luisa Dávila Parra. El inmueble ocupado está edificado con materiales sólidos y resistentes, observándose que la preparación de alimentos del grupo familiar es realizada en la vivienda contigua al mismo, la cual pertenece a la abuela materna”. Asimismo, se observan las siguientes recomendaciones integrales: “- Se recomienda promover la relación entre la niña de autos y su progenitora, en aras de garantizar su sano desarrollo emocional. – Es recomendable que ambos progenitores acudan a psicoterapia familiar que les permita adoptar estrategias adecuadas para el manejo emocional y disciplinario de su hija, así como para el abordaje de la comunicación coparental”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta Sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentra la (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), así como la condición psicológica de ellos. Riela desde el folio 54 hasta el folio 66.
3. TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial promovida por la parte actora, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de las ciudadanas María Bracho, Marelis Valbuena, Yusmely Criollo y Yennifer Pérez, titulares de las cédulas de identidad No. V-4.516.012, V-19.393.884, V-12.873.931 y V-11.660.555, respectivamente.
En fecha 30 de octubre de 2012, fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que la evacuación de testigos se realizó al octavo (8°) día del lapso probatorio, siendo que de los testigos promovidos, solo las ciudadanas Marelis Valbuena y Yusmely Criollo comparecieron en la oportunidad señalada y respondieron el cuestionario al cual fueron sometidos.
Analizada la testimonial de la ciudadana Marelis Valbuena, se evidencia que la misma no aportó elemento de convicción alguno a esta Sentenciadora, siendo que la misma es una testigo referencial ya que en la sexta pregunta realizada referida a si sabía y le constaba cuál era el trato que le dispensa la progenitora a la niña, la misma respondió: “bueno, el trato que le daba su madre no sé, pero yo le vi a la niña moretones en su cuerpo, y ella me dice a mí que fue su madre que le pegó” y en las demás preguntas se constata que la testigo solo se limitó a contestar afirmativa o negativamente, sin hacer referencia al modo, tiempo y lugar de los hechos que afirmaba o negaba; y nada aportó con respecto a los hechos controvertidos; en consecuencia, al ser analizada detenidamente la declaración rendida por la testigo, considera esta Juzgadora que la misma no hace plena prueba a favor de la parte actora en relación con los hechos que pretende probar, por cuanto es menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos que demuestren alegados en el libelo de la demanda, declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos, que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones.
En cuanto a la declaración rendida por la ciudadana Yusmely Criollo, se observa que existe contradicción en sus respuestas por cuanto al preguntársele si conoce suficientemente a la ciudadana Keila Dávila la misma respondió: “no, la vi dos veces que llegó a la casa donde vive el señor Eudis, y llegaba era buscando a la niña porque no quería que estuviera donde vive Eudi”, en la tercera pregunta en la cual se pretendía saber si conoce suficientemente a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), afirmó: “ella (la ciudadana Keila Dávila) la fue a buscar dos veces en una patrulla, yo vi cuando la mamá la fue a buscar”, y estas respuestas se contradicen cuando en la sexta pregunta referida a si sabía y le constaba cuál era el trato que le dispensa la progenitora a la niña, la testigo respondió: “cuando ella estaba en su casa, cuando todavía la tenía Keila, siempre la regañaba, le pegaba, porque la niña llegaba diciendo mami no quiere que yo venga para acá, siempre le decía si la vas a traer déjala en la esquina”. En ese sentido, considera este Sentenciador que la declaración rendida no hace plena prueba a favor del demandante en relación con los hechos que pretende probar, por cuanto es menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos que demuestren alegados en el libelo de la demanda, declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos, que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones.
Además, en el caso que nos ocupa no se pueden confrontar varias declaraciones que creen en el Juez la plena convicción de lo alegado, por cuanto sólo se evacuaron dos testigos, pero la declaración de la ciudadana Marelis Valbuena se desechó por no aportar elemento de convicción alguno, por lo tanto hay una sola apreciación del de los hechos.
Al no ser evacuados los testimonios de los otros testigos promovidos, no existen deposiciones que valorar de forma adminiculada para demostrar los hechos que pretenden probar, por lo que no merece fe su declaración, y en consecuencia esta Sentenciadora no aprecia el testimonio de la testigo Yusmely Criollo de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de julio de 2002, estableció lo siguiente:
“…Respecto al valor probatorio del testigo único es oportuno destacar que, la apreciación del mismo debe hacerse con base a las reglas de la sana crítica, con la adminiculación de lo que se desprende del resto del material probatorio que pueda corroborar o sustentar la fuerza del testimonio único para que pueda constituir plena prueba, el Juez debe estar convencido de que los hechos ocurrieron como lo señaló el declarante… (OMISIS) …El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración…” .
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte no promovió prueba alguna a valorar.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), actualmente de ocho (08) años de edad, establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007), de las actas se evidencia que efectivamente compareció ante esta Sala de Juicio en fecha 19 de septiembre de 2012, por lo que de conformidad con lo establecido en el precitado artículo y con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oída, y en la misma expuso:
“Yo vine porque vine a contar que yo me quiero ir a vivir con papi, mi papá se llama Eudis, y mi mamá la ciudadana Keila me pega mucho con la correa o con cualquier cosa que agarra. Yo me fui vivir a la casa de mi papá desde que terminé las clases y mi mamá me va a visitar en la casa de mi papá, no tengo más hermano, lo que tengo son tres hermanastros, quienes tienen diez (10), seis (06) y ochos (08) años de edad que son hijos de mi papá y una señora que se llama Yaliska; ellos viven con mi papá donde vivo ahorita. Yo no veo a mi mamá desde que ella fue visitarme. Mi papá le envió a decir con un muchacho, que es mi primo, que esperara la decisión del Juez. Bueno yo no sé cual es esa decisión. Desde que yo estoy en casa de mi papá solo he visto a mi mamá una sola vez, ya que mi papá no le permite que me vea; no he hablado con ella por teléfono. Yo quiero contar que yo estoy en consultas con una psicóloga, me llevó mi papá y ella me trata bien, me da amor y cariño. Mañana tengo la cita con ella, mi papá le dijo a la psicóloga que mi mamá me mete mucho casquillo, eso no lo entiendo. Mi mamá me pega mucho, ella me maltrata, tiene el carácter muy fuerte. Yo no quiero irme a vivir con mi mamá por todos sus maltratos. Yo la quiero ver pero que ella me vaya a visitar en la esquina de la casa de mi papá, porque yo tengo mucho miedo y temor de que yo vaya a la casa de mi mamá y después ella no me deje regresar a casa de mi papá, por eso no quiero, no quiero y no quiero. En una oportunidad yo tenía una cuerda de saltar y estaba jugando y ella me regañaba y en un momento ella me dijo que se iba a ahorcar con esa cuerda y bueno yo quedé callada. En la casa de mi mamá vive ella, mi tía la ciudadana Luisa y su hija Limsary, mi mamá no tiene más hijos. Me gustaría que mi mamá me tratara con amor y no me pegara, que fuera más cariñosa conmigo como lo es mi papá, y bueno yo quiero decir que me quiero quedar viviendo con mi papá”.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) debe ser apreciada por esta Juzgadora como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión; en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia” (subrayado del Tribunal).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.
Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
En el caso en estudio, resulta innegable que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (Subrayado del Tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas del Tribunal).
Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas y de las actas se evidencia que la niña se encuentra bajo los cuidados del progenitor (quien ejerce la custodia de hecho y demanda la atribución); no obstante, no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), aun cuando se promovió un acto conciliatorio entre los progenitores para tal fin, por lo cual corresponde a esta Juzgadora determinar si es procedente o no en derecho la atribución de custodia solicitada.
Es pertinente señalar que cuando se trata de niños o niñas de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos solo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76).
En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo al que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).
• Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría.
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA); en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Por cuanto solo la parte demandante promovió y evacuó medios probatorios para demostrar sus alegatos, estas deben ser valoradas y adminiculadas por esta Sentenciadora, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados en el libelo de demanda.
Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe realizado por el Equipo Multidisciplinario, en el cual en las pruebas practicadas al ciudadano Eudis Sánchez se evidencia que “se muestra interesado en el ejercicio legal de la [c]ustodia de su hija (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)”. En cuanto a la evaluación psicológica, el mismo “presenta un yo escasamente integrado y limitada capacidad de autocontrol, aún cuando se muestra capaz de establecer sanas relaciones interpersonales, canalizando las tendencias ansiosas, aún cuando recurre a la reactividad como mecanismo de respuesta social”.
Señala el referido informe que la ciudadana Keila Dávila “manifiesta encontrarse de acuerdo en que el progenitor ejerza la [c]ustodia de su hija (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), sin embargo es enfática en solicitar que se inste al progenitor a permitir la relación materno filial que hasta ahora se ha obstaculizado.” En la evaluación psicológica realizada a la progenitora, se observa de las conclusiones del informe técnico integral que “no presenta signos de psicopatologías, sin embargo se aprecia capacidad cognitiva por debajo del promedio, lo cual compromete su funcionamiento autónoma por debajo del promedio, lo cual compromete su funcionamiento autónomo, necesitando de apoyo externo constante para la toma de decisiones cotidianas”.
En cuanto a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) “muestra un desarrollo evolutivo acorde a su edad cronológica y adaptación a la situación de cambio de residencia, identificándose positivamente con el núcleo familiar paterno, apreciándose signos de inclusión e identificación con el contexto familiar actual. Presenta omisión negación defensiva hacia la figura de la progenitora. Se muestra emocionalmente identificada con el progenitor, aún cuando se aprecia un apego ambivalente hacia el mismo”.
Asimismo, según la opinión rendida por la niña, la misma expuso: “yo me quiero ir a vivir con papi, mi papá se llama Eudis, y mi mamá la ciudadana Keila me pega mucho con la correa o con cualquier cosa que agarra. Yo me fui vivir a la casa de mi papá desde que terminé las clases y mi mamá me va a visitar en la casa de mi papá (…) Desde que yo estoy en casa de mi papá solo he visto a mi mamá una sola vez, ya que mi papá no le permite que me vea (…) Mi mamá me pega mucho, ella me maltrata, tiene el carácter muy fuerte. Yo no quiero irme a vivir con mi mamá por todos sus maltratos. Yo la quiero ver pero que ella me vaya a visitar en la esquina de la casa de mi papá, porque yo tengo mucho miedo y temor de que yo vaya a la casa de mi mamá y después ella no me deje regresar a casa de mi papá, por eso no quiero, no quiero y no quiero (…). Me gustaría que mi mamá me tratara con amor y no me pegara, que fuera más cariñosa conmigo como lo es mi papá, y bueno yo quiero decir que me quiero quedar viviendo con mi papá”.
En el mismo orden de ideas, se evidencia que de los medios de pruebas promovidos no se resaltan aspectos negativos acerca de la progenitora que puedan crear en esta Sentenciadora la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de su hija. Contrario a ello, se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir el mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección de la niña de autos.
Una vez vista la opinión de la niña, es importante que ambos progenitores fomenten la relación materna filial, y que la progenitora comparta más con su hija, pues considera esta Sentenciadora que un cambio de progenitor custodio de forma repentina, sin una previa preparación gradual, sería perjudicial para la niña, ya que se encuentra adaptado al hogar y el entorno familiar paterno, pues cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno familiar de forma repentina e inadecuada, sin tomar las previsiones necesarias, “…con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 2007); puede causar perjuicios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del niño, niña o adolescente como individuo que interactúa en la sociedad.
En consecuencia, a criterio de esta Juzgadora, aun cuando se está en presencia de dos progenitores aptos, se observa de los alegatos de la parte actora así como de la opinión de la niña y del contenido del informe técnico integral que el hogar que le brinda mayor seguridad y cuidado a la niña es el hogar del progenitor, ciudadano Eudis de Jesús Sánchez, puesto que es el entorno familiar al cual se encuentra adaptada la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), aunado a que se observa en el informe técnico integral del Equipo Multidisciplinario que la progenitora manifestó estar de acuerdo que la custodia sea ejercida por el progenitor.
Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta lo alegado por la parte actora, las pruebas promovidas y evacuadas, las conclusiones hechas en el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, así como la opinión de la niña de autos, en aras de brindar protección integral y garantizarle a la niña de autos los derechos a la integridad personal y al buen trato, consagrados en los artículos 32 y 32-A, considera esta Sentenciadora que en el presente caso la demanda ha prosperado en Derecho. Así se declara.-
Sin embargo, en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se considera que la progenitora, ciudadana Keila Vanesa Dávila, no ha incurrido en ninguna causal grave que permita determinar, en aplicación del principio del interés superior, que la niña no pueda tener frecuentación con ella a los efectos de resguardar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en el artículo 27 ejusdem. De manera pues que la progenitora podrá mantener contacto con su hija e incluso mantiene el deber de ejercer, junto con el padre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA, 2007). Sin embargo, visto que la progenitora manifestó ante las profesionales del Equipo Multidisciplinario que le sea fijado un régimen de convivencia familiar, esta Juzgadora exhorta a la ciudadana Keila Dávila intentar la fijación de la convivencia familiar a través del procedimiento especial previsto para ello. Así se declara.-
Para finalizar, esta Sentenciadora no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como psicoterapia familiar a ambos padres que les permita adoptar estrategias adecuadas para el manejo emocional y disciplinario de su hija, así como para el abordaje de la comunicación coparental.
Por otra parte, se exhorta a ambos progenitores a dar cumplimiento al deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de su hija, la cual comprende a su vez el deber y el derecho de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, y afectivamente a las niñas de autos (Vid. arts. 358 y 359 de la LOPNNA, 2007), amen de que la custodia la ejerza únicamente el progenitor.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por el ciudadano Eudis de Jesús Sánchez, portador de la cédula de identidad No. V-17.669.870, en contra de la ciudadana Keila Vanesa Dávila, sin cédula de identidad, en relación con la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de ocho (08) años de edad.
• OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de incluir al grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como psicoterapia familiar a ambos padres que les permita adoptar estrategias adecuadas para el manejo emocional y disciplinario de su hija, así como para el abordaje de la comunicación coparental, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.
• SUSPENDE la medida de custodia provisional dictada por este Tribunal en fecha 24 de septiembre de 2012.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión. No se libran boletas de notificación por haberse dictado la sentencia en la oportunidad establecida en el auto de fecha 17 de octubre de 2012.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de 2013. Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Jueza Unipersonal Nº 3 (Temporal), La Secretaria,

Abg. Mariladys González González. Abg. Carmen A. Vilchez C.
En la misma fecha, a las 10:00 a.m., se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nº 126, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal, y se ofició bajo el No. 13-0894.

Exp. 21339.-
MGG/Diviana