TSJ Regiones - Decisión

EXP. 22767

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio –Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, incoada por el ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-12.693.049, asistido por la Abogada YAZMIN VASQUEZ MATHEUS, Defensora Pública Especializada; actuando en el interés y bienestar de los adolescentes SAMUEL DAVID Y PAULA PATRICIA GUTIERREZ, en contra de la ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.802.428.
En fecha 18 de Octubre de 2012, se admite en cuanto ha lugar en derecho dicha demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano EDGAR GUTIERREZ, plenamente identificado, actuando en el interés y bienestar de los adolescentes SAMUEL DAVID Y PAULA PATRICIA GUTIERREZ, contra la ciudadana PATRICIA MENESES, plenamente identificada; y en consecuencia este Tribunal ordenó: 1) la comparecencia de la ciudadana PATRICIA MENESES, a fin de que comparezca al tercer (03) día siguiente a la constancia de autos de su citación. 2) notificar la iniciación de este procedimiento a la Fiscal del Ministerio Público Especializado de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Asimismo se ordenó la comparecencia de los adolescentes SAMUEL DAVID Y PAULA PATRICIA GUTIERREZ, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en actas de su citación a los fines de que sea escuchada su opinión en la presente causa.

En fecha 30 de Octubre de 2012, se dejó constancia de haberse escuchado la opinión del adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ, en la presente causa.

En fecha 06 de Noviembre de 2012, el ciudadano Ronald González, Alguacil Titular de este Tribunal, dejó constancia de haber recibido del ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, plenamente identificado, los emolumentos necesarios para realizar la citación a la demandada de autos.

En fecha 02 de Noviembre de 2012, se notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público y en fecha 07 de Noviembre de 2012 se agregó la respectiva boleta por ante la secretaría.

Mediante diligencia de fecha 12 de Noviembre de 2012, la ciudadana IRISTELIS RINCÓN, procediendo en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Familia, solicitó a este Tribunal ordene elaborar un Informe Integral, con el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, en el hogar del adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ, y de sus progenitores.

Por auto de fecha 13 de Noviembre de 2012, este Tribunal proveyó conforme a lo solicitado.

En fecha 23 de Noviembre de 2012, se dio por citada la ciudadana PATRICIA MENESES, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.802.428, y en fecha 26 de Noviembre de 2012 se agregó la respectiva boleta por ante la secretaría.

En fecha 29 de Noviembre de 2012, siendo la Fecha y la hora fijada por este Tribunal para llevar a efecto el Acto Conciliatorio entre las partes intervinientes en la causa, se dejó constancia de que estuvo presente el ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, titular de la Cédula de identidad N° V-12.693.049, asistido por la Defensora Pública Abog. YAZMIN VASQUEZ, no estando presente la parte demandada.

En fecha 04 de Diciembre de 2012, la ciudadana PATRICIA MENESES, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.802.428, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio DENNYS GONZALEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.161. Presentó escrito de contestación de la demanda.

En fecha 06 de Diciembre de 2012, el ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, titular de la Cédula de identidad N° V-12.693.049, debidamente asistido por la Defensora Pública Abog. YAZMIN VASQUEZ, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 06 de Diciembre de 2012, se dejó constancia de haberse tomado la declaración a la adolescente PAULA PATRICIA GUTIERREZ MENESES, en la presente causa.

En fecha 07 de Diciembre de 2012, el ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, titular de la Cédula de identidad N° V-12.693.049, debidamente asistido por la Defensora Pública Abog. YAZMIN VASQUEZ, presentó un segundo escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 17 de Diciembre de 2012, este Tribunal ADMITE las pruebas contenidas en los escritos de fechas 04, 06 y 07 de Diciembre de 2012; y en consecuencia se ordenó oficiar a la Unidad Educativa Instituto Cervantes, en la persona de la Licenciada GHYNESKA DE ROMERO, en su carácter de coordinadora de la institución, a fin de que remita a este Juzgado el informe de los hechos acaecidos sobre el comportamiento del adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ; igualmente se ordeno oficiar a la Oficina del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, a los fines de que se sirvan realizar Informe Integral a los ciudadanos EDGAR GUTIERREZ PIRELA y PATRICIA MENESES, y a los adolescentes SAMUEL DAVID y PAULA PATRICIA GUTIERREZ MENESES. Por ultimo se comisionó al Juzgado Distribuidor de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lossada de esta misma Circunscripción Judicial, para que tome las testimoniales de los ciudadanos YVONNE YSABEL ORTA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V- 1.654.174 y YOLEIDA DEL CARMEN FERRER FUENMAYOR, titular de la Cédula de Identidad N° 7.713.778.

En fecha 16 de Enero de 2013, se recibieron las resultas de la comisión por evacuación de prueba testimonial, constante de nueve (09) folios, emanada del Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas, habida cuenta que solo la parte demandante hizo uso del lapso probatorio legal correspondiente:

PARTE MOTIVA
I
PUNTO PREVIO

Ahora bien, en relación a la solicitud realizada por la ciudadana PATRICIA DEL VALLE MENESES GUTIERREZ, mediante escrito de fecha 04 de Diciembre de 2012, en el sentido de que se declarase el carácter de Cosa Juzgada del presente procedimiento; este Tribunal aclara a la parte solicitante que si bien es cierto que mediante Sentencia dictada en fecha 30 de Noviembre de 2009, se declaró Sin Lugar la solicitud de Modificación de Custodia incoada por el demandante de autos, en el expediente signado con el N°12560, por ante este mismo Tribunal, no es menos cierto que el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé la posibilidad o potestad al Juez para revisar y modificar las decisiones en materia de Custodia, cuando los supuestos de hecho o de derecho que fundamentaron la decisión hayan variado, como ocurre en el caso de marras.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

- Corre al folio cuatro (04) del presente expediente, copia certificada de la partida de nacimiento N° 704, correspondientes al adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ MENESES, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Raúl Leoni del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de las cuales se evidencia el vínculo filial existente entre el adolescente antes mencionado y las partes del presente juicio. La misma posee valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil.
- Corre a los folios del cinco (05) al quince (15), copia certificada de las actuaciones del expediente No. 6496, expedidas por el Juzgado Unipersonal No. 02 de la Sala de Juicio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de la cual se evidencia que el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos EDGAR DAVID GUTIERREZ PIRELA y PATRICIA DEL VALLE MENESES GUERERE, fue disuelto mediante sentencia No. 247 de fecha 10 de Junio de 2005. Asimismo, en dicha sentencia se establecieron las instituciones familiares en beneficio de los adolescentes de autos. La misma posee valor probatorio por haber sido emitida por Órgano facultado para ello.
- Corre a los folios del quince (15) al veintitrés (23), copia certificada de las actuaciones del expediente No. 7900, expedidas por el Juzgado Unipersonal No. 03 de la Sala de Juicio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de la cual se evidencia que los términos en que fuera acordada la Obligación de Manutención por los ciudadanos EDGAR DAVID GUTIERREZ PIRELA y PATRICIA DEL VALLE MENESES GUERERE, fueron modificados mediante sentencia No. 23 de fecha 14 de Junio de 2011. Asimismo, en dicha sentencia se establecieron las instituciones familiares en beneficio de los adolescentes de autos. La misma posee valor probatorio por haber sido emitida por Órgano facultado para ello.
- Corre al folio veinticuatro (24) del presente expediente, Boletín Informativo emanado de la U.E Instituto Cervantes, el cual no posee valor probatorio por cuanto el mismo no fue ratificado en Juicio por su firmante de conformidad con el Articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio veinticinco (25) del presente expediente, copia fotostática de la cédula de identidad No. V.-12.693.049, correspondiente al ciudadano EDGAR DAVID GUTIERREZ PIRELA, de la cual se evidencia la identificación del prenombrado ciudadano. La misma posee valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte contraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio veintiséis (26) del presente expediente, misiva suscrita por el adolescente SAMUEL GUTIERREZ, la cual no posee valor probatorio por cuanto la misma no fue ratificada en Juicio por su firmante, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio cincuenta y cinco (55) del presente expediente, Constancia de Estudio del adolescente SAMUEL GUTIERREZ, emanada de la U.E Instituto Cervantes, la cual no posee valor probatorio por cuanto la misma no fue ratificada en Juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio cincuenta y seis (56) del presente expediente, Informe de aula realizado al adolescente SAMUEL GUTIERREZ, emanado de la U.E Instituto Cervantes, el cual no posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS TESTIMONIALES

- Corre al folio sesenta y nueve (69) del presente expediente, prueba testimonial de fecha 10 de Enero de 2013, la cual fue evacuada conforme lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y por ante el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. De dicho instrumento se evidencia la testimonial de la ciudadana IVONNE ISABEL ORTA GONZALEZ, de 45 años de edad, casada, Docente, venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. V-10.106.634, y domiciliada en la Urbanización la Rotaria, avenida 86, casa N° 10.103-35, de la Parroquia Raúl Leoni, en jurisdicción de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Seguidamente este Tribunal procedió a tomarle el Juramento de Ley de la siguiente manera: Jura usted decir la verdad en todo cuanto va a declarar? Contestó: Sí lo Juro. Igualmente el Tribunal la examinó sobre las generales de Ley y si tenía algún impedimento para declarar sobre lo indicado en los Artículos 477, 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, a lo cual manifestó: No tener ningún impedimento para declarar. En este estado, presente la abogada YAZMIN VASQUEZ, Defensora Pública Especializada N° 16, procedió a formularle a la testigo el siguiente interrogatorio: PRIMERA PREGUNTA: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos PATRICIA MENESES, EDGAR GUTIERREZ y al adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ MENESES; Contestó: Sí los conozco. SEGUNDA: Diga la testigo de que conoce a los referidos ciudadanos. Contestó: fueron representantes del alumno SAMUEL GUTIERREZ, en la escuela donde laboro llamada Unidad Educativa San Pablo Apostol. TERCERA: Diga que conocimiento tiene usted, del comportamiento de la ciudadana PATRICIA MENESES, con su hijo el adolescente SAMUEL GUTIERREZ, en la institución. Contestó: durante el periodo escolar en el cual fui docente del alumno SAMUEL GUTIERREZ, fueron pocos los contactos personales que sostuve con la ciudadana PATRICIA MENESES, ya que el contacto directo la mayoría de los casos, fue con la ciudadana MARÍA DE GUTIERREZ, abuela del alumno y su padre el señor EDGAR GUTIERREZ, en las oportunidades en las cuales tuve contacto con la señora PATRICIA MENESES, el proceso de comunicación no fue muy amplio, ya que ella manifestaba que su hijo SAMUEL, era difícil de abordar, pude evidenciar en algunas oportunidades el poco contacto agradado del niño SAMUEL, cuando estaba cerca de su madre PATRICIA, y en muchos casos, el propio SAMUEL me manifestó sentir que su madre PATRICIA no lo quería. CUARTA: Diga la testigo cual era la conducta del adolescente en el salón de clase durante el periodo en donde estuvo impartiéndole clase. Contestó: en el inicio del año escolar SAMUEL GUTIERREZ, ingresa a nuestra Institución Unidad Educativa San Pablo Apostol, como un niño si se quiere tranquilo, esta conducta se mantenía de lunes a viernes, tiempo en el cual vivía con su papá el señor EDGAR GUTIERREZ, posteriormente los días viernes era retirado de la Institución por la señora PATRICIA MENESES, para pasar el fin de semana en su compañía, eran muchos los días lunes que él retornaba en la institución presentando un carácter algo molesto o enfadoso, razón por la cual me vi en la necesidad de indagar el porque de su enfado, siempre la respuesta de SAMUEL, era no sentirse agradado de compartir con su mamá PATRICIA MENESES, y nuevamente aparecía la frase es que ella no me quiere, esta conducta se mantuvo durante algún tiempo realizando mi trabajo, ya enfocado a indagar mas sobre la situación familiar de SAMUEL, ya que cada vez podía sentir mas de cerca la poca atención que su madre PATRICIA, le brindaba a SAMUEL, durante el tiempo que permanecía con ella, esto se ponía en evidencia cuando olvidaba sus cuadernos de trabajo diario, y su presentación personal, no era la que normalmente él presentaba.. QUINTA: Diga la testigo cual era el rendimiento escolar de SAMUEL GUTIERREZ, en la institución. Contestó: en cuanto a su rendimiento escolar se puede considerar que su rendimiento era ajustado a su nivel de aprendizaje, aun cuando en algunas oportunidades, los problemas familiares, lo afectaba emocionalmente y esto traía como consecuencia distracción y manifestar continuamente, no sentirse bien con todo lo que estaba pasando. Es todo.
- Corre al folio Setenta y uno (71) del presente expediente, prueba testimonial de fecha 10 de Enero de 2013, la cual fue evacuada conforme lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y por ante el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. De dicho instrumento se evidencia la testimonial de la ciudadana MARÍA DE JESÚS PIRELA DE GUTIERREZ, de 72 años de edad, casada, Licenciada en Educación, venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. V-1.654.174, y domiciliada en la Urbanización La Floresta, calle 79F No.79E-77 en jurisdicción de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Seguidamente este Tribunal procedió a tomarle el Juramento de Ley de la siguiente manera: Jura usted decir la verdad en todo cuanto va a declarar? Contestó: Sí lo Juro. Igualmente el Tribunal la examinó sobre las generales de Ley y si tenía algún impedimento para declarar sobre lo indicado en los Artículos 477, 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, a lo cual manifestó: No tener ningún impedimento para declarar. En este estado, presente la abogada YAZMIN VASQUEZ, Defensora Pública Especializada N° 16, procedió a formularle a la testigo el siguiente interrogatorio: PRIMERA PREGUNTA: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos PATRICIA MENESES, EDGAR GUTIERREZ y al adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ MENESES; Contestó: Sí los conozco de trato y comunicación. SEGUNDA: Diga la testigo de que conoce a los referidos ciudadanos. Contestó: Bueno, a PATRICIA la conozco porque se caso con mi hijo EDGAR GUTIERREZ, y a EDGAR porque es mi hijo y a SAMUEL DAVID porque es mi nieto. TERCERA: Diga la testigo si sabe y le consta cual es el trato que tiene la ciudadana PATRICIA MENESES con su hijo SAMUEL DAVID GUTIERREZ Contestó: Bueno es un trato violento con él, y poco amistoso y falta de cariño de una madre hacia un hijo, y constantemente lo rechaza.-. CUARTA: Diga la testigo en que se basa usted para señalar que la ciudadana PATRICIA MENESES, mantiene un trato violento y falta de cariño para con el adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ. Contestó: bueno un día presencie que le puso un cuchillo en la garganta a SAMUEL, diciéndole si tu padre me deja yo te mato, en otra oportunidad tomo a SAMUEL en los brazos, salió a la calle y se lanzó al carro que mi hijo estaba manejando para que los atropellara, y en otra ocasión le dijo a SAMUEL, yo a ti no te quiero, te puedes ir que yo a quien quiero es a PAULA. QUINTA: Diga la testigo si tiene conocimiento que el adolescente SAMUEL DAVID, vive con su progenitor. Contestó: Si, él esta viviendo con su papá y se siente contento de vivir con su papá porque el mismo lo manifiesta. Es todo.
- Corre al folio Setenta (70) del presente expediente, prueba testimonial de fecha 10 de Enero de 2013, la cual fue evacuada conforme lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y por ante el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. De dicho instrumento se evidencia la testimonial de la ciudadana YOLEIDA DEL CARMEN FERRER FUENMAYOR, de 51 años de edad, soltera, Licenciada en Educación, venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. V-7.713.778, y domiciliada en la Urbanización La Floresta, calle 79F No.79E-77 en jurisdicción de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Seguidamente este Tribunal procedió a tomarle el Juramento de Ley de la siguiente manera: Jura usted decir la verdad en todo cuanto va a declarar? Contestó: Sí lo Juro. Igualmente el Tribunal la examinó sobre las generales de Ley y si tenía algún impedimento para declarar sobre lo indicado en los Artículos 477, 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, a lo cual manifestó: No tener ningún impedimento para declarar. En este estado, presente la abogada YAZMIN VASQUEZ, Defensora Pública Especializada N° 16, procedió a formularle a la testigo el siguiente interrogatorio: PRIMERA PREGUNTA: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos PATRICIA MENESES, EDGAR GUTIERREZ y al adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ MENESES; Contestó: Sí los conozco. SEGUNDA: Diga la testigo de que conoce a los referidos ciudadanos. Contestó: Con EDGAR DAVID he vivido durante treinta y ocho años con su mamá, desde que lo vi nacer, igual a SAMUEL también lo vi nacer y a su mama cuando se hizo novia de EDGAR DAVID. TERCERA: Diga la testigo cuando manifiesta que tiene treinta y ocho años, conociendo a su mamá a que mamá se refiere. Contestó: a la mamá de EDGAR DAVID GUTIERREZ. CUARTA: Diga la testigo si se está refiriendo a la ciudadana PATRICIA MENESES. Contestó: No, a la ciudadana MARÍA PIRELA DE GUTIERREZ. QUINTA: Diga la testigo si sabe y conoce cual es el trato que mantiene la ciudadana PATRICIA MENESES, con su hijo el adolescente SAMUEL. Contestó: lo que yo he visto cuando ella ha tratado a SAMUEL, siempre lo hace un poco fuerte, delante de mi incluso lo ha hecho sentir como un estorbo, como si el niño fuera culpable de lo que a ella le ha sucedido en la vida, y de hecho le ha sido muy facil dejar el niño con sus abuelos y perderse por unos meses. SEXTA: diga la testigo si usted ha visto un hecho en donde ha estado presente en relación a la conducta de la progenitora y su hijo SAMUEL DAVID GUTIERREZ. Contesto: Si, un día ella lo había dejado en casa de su abuela paterna y después de pasar varios días los niños en la casa de su abuela, ella fue a buscarlos y cuando llegó dijo que solo se iba a llevar a PAULA, y SAMUEL, se puso a llorar porque no se lo iba a llevar, le dijo a ti no te puedo llevar y te quedas. Es todo.

EXAMEN DE LOS TESTIGOS PROMOVIDOS Y EVACUADOS POR LA PARTE DEMANDANTE.

Los testimonios de las ciudadanas YAZMIN VASQUEZ, YOLEIDA DEL CARMEN FERRER FUENMAYOR y MARÍA DE JESÚS PIRELA DE GUTIERREZ, fueron evacuados conforme a las reglas del examen del testigo previsto en el artículo 480, 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y son apreciados plenamente por este sentenciador por tratarse de testigos hábiles y contestes, por no encontrarse incursos en ninguna de las inhabilidades previstas expresamente en la Ley para ser testigos, y por cuanto se observa que no hubo contradicciones en los interrogatorios presentados por los mismos; este Juzgador haciendo una apreciación de sus testimonios con base a las reglas de la sana crítica, aprecia plenamente el testimonio de las referidas testigos; por lo cual se les concede pleno valor probatorio a los testimonios presentados por las ciudadanas YAZMIN VASQUEZ, YOLEIDA DEL CARMEN FERRER FUENMAYOR y MARÍA DE JESÚS PIRELA DE GUTIERREZ.

De la declaración de los anteriores testigos, se evidencia que a pesar de que la ciudadana MARÍA DE JESÚS PIRELA DE GUTIERREZ, posee una relación de primer grado de consanguinidad con el demandante de autos, ciudadano EDGAR DAVID GUTIERREZ, el sentenciador en los procesos referidos a instituciones familiares, debe ser muy cuidadoso en la apreciación de las circunstancias que puedan inhabilitar a los testigos por la relación que guarden con las partes, pues, en la gran mayoría de los casos, no habrá otra prueba decisiva que la testimonial y será necesario que los declarantes, para tener real conocimiento de los hechos que puedan constituir abandono del hogar, tengan o hayan tenido algún grado de relación amistosa con las partes.

Aunado a lo expuesto, en la actualidad la Tendencia en Derecho de Familia, específicamente en los casos donde es dilucidado los conflictos familiares, los testigos son los parientes más cercanos o los amigos, tal como lo establece sabiamente la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su Titulo IV Instituciones Familiares, Capítulo IV, Procedimiento Ordinario, la cual no ha entrado en vigencia en el Estado Zulia, pero que dispone en su artículo 480, lo siguiente:

Artículo 480. Testigos.
“Pueden ser testigos bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en juicio. Serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la tacha de testigos, pero se apreciaran sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada.
Excepcionalmente, cuando el juez o jueza lo estime imprescindible para comprobar un hecho, puede testificar un niño o niña sin juramento. En estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y repreguntas, para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal, sin la presencia del niño o niña, aquellas que desean formular.
Los niños, niñas y adolescentes testificarán en los espacios dispuestos especialmente para su atención en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando prohibido hacerlo en la sala de audiencias. En todos estos casos el juez o jueza puede solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal.
En búsqueda de la verdad, el juez o jueza puede ordenar que declare como testigo a cualquier persona que se encuentre presente en la audiencia, especialmente a los padres, las madres, representantes, responsables y parientes de los niños, niñas y adolescentes”. (Subrayado del Tribunal).

De tal disposición, se desprende que podrán ser testigos en los procedimientos referidos a Instituciones Familiares, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica, entre otros.

Asimismo, en sentencia de fecha 19 de Febrero de 2001, la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, L.D Becerra contra E.J Sáez, establece el siguiente criterio:

“…Ahora bien, penetrada esta Corte Superior de estas ideas procesales y llevadas a la materia de familia donde la búsqueda de la verdad constituye el norte del Juez, es conveniente considerar en primer lugar la definición de testimonio, y para ello se destaca la que nos enseña el procesalista H. Devis Echandía en su “Teoría General de la Prueba Judicial” cuando expresa “… testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un Juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza…” (Tomo II. 4° edición. 1993.Dire. Pág. 33).
Los conflictos de familia se caracterizan por lo privado, es decir porque su formación y desarrollo se produce dentro de la esfera de la intimidad del hogar, tales acontecimientos puede ser que se mantengan indefinidamente desconocidos fueras de los muros del hogar, pero el hecho de que no se ventilen públicamente no los hace inexistentes, ni tampoco dejan de afectar a los miembros del grupo familiar. De manera que el Juez que conoce de ellos a partir de la pretensión de una de las partes, no podrá emitir un pronunciamiento sin antes indagar la certeza o veracidad de acontecimientos internos ocurridos en la vida familiar. La prueba de tales hechos resulta particularmente difícil en la instancia judicial, por cuanto ocurrieron en el pasado y, en muchos casos, no dejaron huella alguna. Por lo que la referencia testimonial se revela de gran importancia. Por las características referidas estos hechos generalmente solo presenciados, precisamente, por las razones más estrechamente vinculadas a las partes, sea por los lazos de parentesco, por amistad o por dependencia laboral; lo cual convierte a estos testigos en los únicos que pueden traer al conocimiento del Juez lo acontecido…”

Por lo que este sentenciador, haciendo uso de los principios rectores establecidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en especial el establecido en el literal j) que se refiere a la búsqueda de la verdad real, y en vista del juramento de ley hecho por la testigo MARÍA DE JESÚS PIRELA DE GUTIERREZ, el día de la celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, este Tribunal toma en cuenta la declaración de la referida testigo, por tratarse de testigo hábil y conteste; por lo tanto este Juzgador haciendo una apreciación de su testimonio con base a las reglas de la sana crítica, y adminiculando lo que se desprende del resto del material probatorio, aprecia plenamente el testimonio de la testigo MARÍA DE JESÚS PIRELA DE GUTIERREZ. Así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

- Corre al folio cuarenta y dos (42) del presente expediente, original del boletín de evaluación del adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ MENESES, emitido por la U.E. Instituto Cervantes, el cual no posee valor probatorio por cuanto el mismo no fue ratificado en Juicio por su firmante de conformidad con el Articulo 431 del Código de Procedimiento Civil
- Corre al folio cuarenta y tres (43) del presente expediente, Informe emanado por la Sociólogo María Gutiérrez, de la Oficina de Bienestar Estudiantil de la U.E Instituto Cervantes, el cual no posee valor probatorio por cuanto el mismo no fue ratificado en Juicio por su firmante de conformidad con el Articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre a los folios del cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y cinco (45) del presente expediente, Reporte Psicológico emanado del Centro de Atención y Orientación a la Familia, Niños del Sol, firmado por el Psicólogo DIXON HERNANDEZ, el cual se le practicó al adolescente SAMUEL GUTIERREZ, el cual no posee valor probatorio por cuanto el mismo no fue ratificado en Juicio por su firmante de conformidad con el Articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre a los folios del cuarenta y seis (46) al cuarenta y ocho (48) del presente expediente, Informe Educativo Integral emanado del Centro de Dificultades de Aprendizaje (CENDA), firmado por la Psicólogo LOLI NAVEA LEAL, el cual se le practicó al adolescente SAMUEL GUTIERREZ, el cual no posee valor probatorio por cuanto el mismo no fue ratificado en Juicio por su firmante de conformidad con el Articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio cuarenta y nueve (49) del presente expediente, Constancia de inscripción en relación al adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ emanada del Centro de Dificultades de Aprendizaje (CENDA) el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por el órgano facultado para ello.
- Corre al folio cincuenta (50) del presente expediente, Hoja de Remisión de la Unidad de Atención a la Victima de la Fiscalía del Ministerio Público al Servicio psiquiátrico de Salud de Maracaibo, donde se remite al adolescente SAMUEL GUTIERREZ. El cual posee valor probatorio por haber sido emitido por el Órgano Facultado para ello.
- Corre al folio cincuenta y uno (51) del presente expediente, solicitud de MEDIDA DE PROTECCIÓN, recomendada por la Dra. Jaquelina Molina Chacón, Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, la cual fuera dictada a la adolescente PAULA MENESES, dirigida a los consejeros del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Francisco del Estado Zulia. La cual posee valor probatorio por haber sido emitida por el Órgano facultado para ello.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:
II

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el principio del Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes de conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Ahora bien, se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:

ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.(Subrayado del Tribunal).
En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”

Asimismo, el artículo 360 de la referida Ley Orgánica establece:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

Ahora bien, luego de revisar minuciosamente las actas que conforman el presente expediente, este sentenciador observa que en la declaración de fecha 30 de Octubre de 2012, el adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ MENESES, de catorce (14) años de edad, manifestó su preferencia de querer vivir con su progenitor, ciudadano EDGAR GUTIERREZ.

Así las cosas, el artículo 13 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo que a continuación se transcribe:

Artículo 13: “Se reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes”.

Ahora bien, Por otra parte, que una vez reconocida la capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes, no es menos cierto que este Juzgador debe considerar, a fin de resguardar la relación material, espiritual y moral que debe existir entre los adolescentes de autos, debe observarse otros elementos los cuales se traen a colisión:

Los artículos 412 y 183 ordinal “b”, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen lo siguiente:

Artículo 412. Adopción de Uno entre Varios Hijos del Cónyuge. Cuando un cónyuge solicita la adopción de un solo hijo, entre varios, del otro cónyuge, el juez debe considerar la conveniencia o no de acordar la adopción, sobre la base de un informe elaborado, para tal fin, por el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, teniendo en cuenta, también, el interés de los otros hijos si estos son niños o adolescentes.

Artículo 183. Principios. Las entidades de atención, teniendo en cuenta el principio del interés superior del niño, de acuerdo al contenido del programa que desarrollen, deben ajustar su funcionamiento a lo siguiente:
(Omissis)
b) No separación de grupos de hermanos”.

En relación a los artículos antes transcritos, se puede inferir lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “...PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FRATRIA, que es el principio de que los hermanos deben de mantenerse juntos luego de la ruptura de los progenitores; la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ha hecho referencia a este principio una en el artículo 412 en materia de adopción cuando pone al juez en alerta, caso de que un cónyuge pretenda adoptar un solo hijo de otro cónyuge habiendo varios hermanos que quedan excluidos; también ha sido considerado como uno de los principios a los cuales deben someterse las entidades de atención, cuando en el artículo 183 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente indica “...no separación de grupos de hermanos...’. según este principio de la fratría, se debe preservar la unión entre los hermanos.

El principio de que los hermanos deben mantenerse juntos, lo contempla la doctrina como “(…) un deseo o consejo de buen sentido que parte de la misma convivencia familiar. Efectivamente, durante la minoridad los hermanos conviven todos junto a sus padres, luego, cuando una crisis afecta y quiebra la vida familiar, la salvaguarda de los hijos unidos es la garantía de que no se produzca una atomización de la familia, por lo menos que se mantenga el grupo de hermanos que refleje una identidad familiar o un sentido de pertenencia. Es una garantía mínima y consoladora para la fratría” (Morales, Georgina. Familia Intervenciones protectoras y mediación familiar, Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 69). En efecto, tal como ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizando la situación del niño, niña y adolescente cuando es separado de su hogar y entorno, ante la eventual retención del progenitor no conviviente, esa separación implica graves consecuencias, así pues, “se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere” (TSJ-SC. Sentencia dictada en expediente N° 07-0130 de fecha 27 de abril de 2007).

En el presente caso, los adolescentes SAMUEL DAVID y PAULA PATRICIA GUTIERREZ MENESES, son hermanos que se encuentran actualmente en residencias separadas, pues una vive con su progenitora, y el otro con su progenitor; sin embargo determinar realmente qué es lo más conveniente para un niño, niña o adolescente, o que lo puede beneficiar más, no es tarea fácil, y la regla es que cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de los niños, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es que no sean separados.

Aunado a lo antes expuesto, es preciso destacar que según lo alegado y probado en actas, la parte actora ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, sobre quien descansa la carga de la prueba en la presente causa, no logró demostrar el cambio en los supuestos de hecho y de derecho que fundamentaron la atribución de la custodia de los adolescentes SAMUEL DAVID Y PAULA PATRICIA GUTIERREZ a la progenitora PATRICIA MENESES GUERERE; en este sentido llama la atención de este Juzgador el hecho de que la parte actora fundamentara su pretensión sobre el supuesto de que la ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, quien ejerce la custodia de los adolescentes SAMUEL DAVID Y PAULA PATRICIA GUTIERREZ mantenga una actitud violenta y agresiva lo cual constituiría un peligro para el bienestar de los referidos adolescentes, no obstante la parte actora ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, plantea la solicitud de Modificación de Custodia en relación a solo uno de sus hijos procreados durante la relación conyugal que mantuvo con la ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, motivo por el cual cabría preguntarse, si ¿Bajo el supuesto negado de que la atribución de la custodia de los adolescentes de autos a la ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, significará un riesgo para el bienestar de los mismos, por qué el progenitor y demandante en la presente causa ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, no realizó la solicitud de la Modificación de Custodia en relación a ambos hijos, sino que lo hizo solo a favor de uno de ellos? ¿Debe comprender este Juzgador que la ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, no se encuentra en capacidad para ejercer la custodia del adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ MENESES, pero contradictoriamente si se encuentra hábil y capaz para ejercer la custodia de la adolescente PAULA PATRICIA GUTIERREZ MENESES? Del análisis de las actas se desprende que la pretensión del ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, es perfectamente admisible como se explicó anteriormente en el punto previo del presente fallo, sin embargo la parte actora al no lograr demostrar el cambio en los supuesto de hecho y de derecho que le atribuyeron la custodia de los adolescentes SAMUEL DAVID Y PAULA PATRICIA GUTIERREZ, a la ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE; al evidenciarse la profunda contradicción en la solicitud planteada por el ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, al incoar la presente demanda en beneficio e interés de solo uno de los adolescentes de autos y no en beneficio de ambos hijos; y esto aunado al PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FRATRIA, este Juzgador concluye que la demanda de Modificación de Custodia, incoada por el ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, plenamente identificado, en contra de la ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, antes identificada, no prospera en derecho.

En consecuencia, la custodia del adolescente de autos, seguirá siendo ejercida por la progenitora, ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 y siguientes de la reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 360 de la referida Ley. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) SIN LUGAR la demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano EDGAR GUTIERREZ PIRELA, titular de la cédula de identidad Nº 12.693.049, en contra de la ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, titular de la cédula de identidad Nº 12.802.428, en relación con el adolescente SAMUEL DAVID GUTIERREZ MENESES; por lo que la custodia del adolescente seguirá siendo ejercida por su progenitora, ciudadana PATRICIA MENESES GUERERE, antes identificada, y la patria potestad y responsabilidad de crianza del mismo será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
b) No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de Febrero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero.
La Secretaria,

Mgs. Angélica Barrios.

En horas de despacho de la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº _____.-. La Secretaria.
HRPQ/721
Exp. 22767