Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 22 de febrero de 2010 es recibida por este Tribunal la presente demanda por COBRO DE BOLIVARES intentada por los profesionales del derecho MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 2.267 y 40.729 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.852.312, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representación que se evidencia de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 29 de enero de 2010, anotado bajo el No. 44, Tomo 18, contra la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, el día 23 de septiembre de 1957, bajo el No. 145, Libro 43, Tomo 1, Páginas 544 al 550, siendo modificado el documento constitutivo y sus estatutos sociales mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 19 de mayo de 1994, quedando anotada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 20 de mayo de 1994, bajo el No. 32, Tomo 17-A; con domicilio principal en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
I
RELACION DE LAS ACTAS
Mediante auto de fecha 26 de febrero de 2010, este Tribunal mediante auto le da entrada a la presente causa, e insta a la pare actora a consignar original y copia certificada del documento poder, copia del documento fundante de la acción y copia del acta constitutiva de la empresa demandada. En fecha 26 de febrero de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, mediante diligencia consignan instrumentales.
En fecha 4 de marzo de 2010, este Tribunal mediante auto admite la presente demanda, ordenando la citación de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., en la persona de su Presidente GEORGE EDWARD SHORTT BELLOSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.169.539, de este domicilio, para que conteste la demanda incoada en nombre de su representada dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en actas de su citación. Asimismo, se ordenó notificar al Procurador General de la República.
En fecha 12 de marzo de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan se libren los recaudos de citación, comisionándose a un Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asimismo, consignan copias simples del libelo y auto de admisión, dejando la Secretaria del Tribunal constancia del cumplimiento de dicho requerimiento.
En fecha 26 de marzo de 2010, se libró oficio No. 582-10, al Procurador General de la República. En fecha 13 de abril de 2010, el Alguacil del Tribunal expone que notificó al Procurador General de la República. En fecha 13 de abril de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan se libren los recaudos de citación, señalando como domicilio la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia; asimismo, consignan copias simples del libelo y auto de admisión, dejando la Secretaria del Tribunal constancia del cumplimiento de dicho requerimiento. En fecha 7 de mayo de 2010, se libró recaudos de citación.
En fecha 20 de mayo de 2010, el Alguacil expuso que recibió los gastos de transporte. En fecha 8 de junio de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan se libren los recaudos de citación, señalando como domicilio la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia; asimismo, consignan copias simples del libelo y auto de admisión, dejando la Secretaria del Tribunal constancia del cumplimiento de dicho requerimiento. En fecha 16 de junio de 2010, se libró recaudos de citación.
Mediante auto de fecha 17 de junio de 2010, se deja sin efecto la nota de secretaria sobre los recaudos de citación librados el día 16 de junio de 2010, ordenándose agregar en actas los mismos. En fecha 26 de julio de 2010, mediante auto se recibe oficio No. 001096 de fecha 7 de junio de 2010, librado por la Procuraduría General de la República, manifestando que se han dirigido a la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., con el objeto de informar sobre la notificación realizada a dicho organismo.
En fecha 27 de septiembre de 2010, el Alguacil del Tribunal expone que no pudo localizar al ciudadano GEORGE EDWARD SHORTT BELLOSO, a fin de practicar la citación de la empresa demandada. En fecha 29 de septiembre de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan la citación cartelaria de la parte demandada.
En fecha 1 de octubre de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan el resguardo del documento privado acompañado con la demanda (Informe de Auditoria), petición que es proveída previa su certificación en actas por este Tribunal mediante auto de fecha 6 de octubre de 2010.
En fecha 7 de octubre de 2010, se libran los carteles de citación. En fecha 11 de octubre de 2010, el abogado JAVIER MANSTRETTA CARDOZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 57.837, mediante diligencia en nombre de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., parte demandada, se da por citado, consignado a los efectos copias certificadas de instrumento poder.
En fecha 20 de octubre de 2010, el abogado JAVIER MANSTRETTA CARDOZO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, mediante escrito solicita sea tramitada la causa por la vía civil ordinaria y no por la vía mercantil ordinaria; asimismo, propone cuestiones previas. En fecha 25 de octubre de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante escrito contradicen las cuestiones previas, y hacen consideraciones sobre los alegatos planteados por la parte demandada.
En fecha 1 de noviembre de 2010, el abogado JAVIER MANSTRETTA CARDOZO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito. En fecha 4 de noviembre de 2010, este Tribunal dicta decisión mediante la cual establece que la presente causa se debe ventilar ante la jurisdicción mercantil, estableciendo además que el escrito de fecha 20 de octubre de 2010, no puede considerarse una intervención procesal de oposición de cuestiones previas ni contestación a la demanda.
En fecha 8 de noviembre de 2010, la abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 129.166, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante escrito opone cuestiones previas. En fecha 9 de noviembre de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, consignan escrito. Asimismo, los referidos abogados mediante diligencia de fecha 10 de noviembre de 2010, solicitan la certificación por secretaría de los días de despacho, desde el día siguiente al de la consignación del poder de la parte demandada, hasta ese día, petición que es proveída por este Tribunal mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2010.
En fecha 15 de noviembre de 2010, la abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito. En fecha 15 de noviembre de 2010, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, consignan escrito de contradicción a las cuestiones previas opuestas.
En fecha 18 de noviembre de 2010, este Tribunal mediante auto agrega y admite las pruebas presentadas por la representación judicial de la parte demandada. Asimismo, mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2010, este Tribunal mediante auto agrega y admite las pruebas presentadas por la representación judicial de la parte actora. Una vez sustanciada la incidencia de las cuestiones previas opuestas, el día 7 de junio de 2011, se dicta sentencia interlocutoria en la cual se declara sin lugar las cuestiones previas opuestas.
En fecha 28 de junio de 2011, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia se dan por notificados. Seguidamente, el día 30 de junio de 2011, la abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia se da por notificada.
En fecha 6 de julio de 2011, la abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, consigan escrito mediante el cual contesta la demanda. En fecha 29 de julio de 2011 y 1 de agosto de 2011, la Secretaria del Tribunal deja constancia que la parte actora presentó escritos de pruebas, los cuales son agregados en actas mediante auto de fecha 2 de agosto de 2011. En fecha 4 de agosto de 2011, la abogada ANMY TOLEDO de COLETTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 48.441, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante escrito se opone a las pruebas presentadas por la parte actora. En fecha 8 de agosto de 2011, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, consignan escrito.
En fecha 9 de agosto de 2011, este Juzgado mediante auto acuerda resolver sobre la oposición como punto previo en la definitiva, y admite las pruebas presentadas por la parte actora. En fecha 11 de agosto de 2011, este Tribunal amplía el auto de admisión. En fecha 21 de septiembre de 2011, se libró boleta de notificación al interprete público. En fecha 23 de septiembre de 2011, se libró despacho de prueba con el No. 1297-143-11. En fecha 27 de septiembre de 2011, el Alguacil expone que notificó a la intérprete público, quien pasó a aceptar y juramentarse del cargo mediante acto de fecha 30 de septiembre de 2011.
En fecha 7 de octubre de 2011, este Juzgado evacua la inspección judicial promovida por la parte actora. En fecha 11 de octubre de 2011, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan se revoque el nombramiento de la intérprete pública. En fecha 11 de octubre de 2011, el perito nombrado al efecto en la inspección judicial practicada, consigna informe fotográfico.
En fecha 14 de octubre de 2011, este Juzgado a petición de la parte actora, revoca el nombramiento de la intérprete pública, y nombra nuevo intérprete, siendo notificado del cargo recaído en su persona según consta de exposición del alguacil de fecha 20 de octubre de 2011. En fecha 21 de octubre de 2011, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante escrito promocionan pruebas.
En fecha 25 de octubre de 2011, los ciudadanos MARIA JOSE OQUENDO, NELSON JOSE VILCHEZ OQUENDO y ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, titulares de la cédula de identidad No. 13.659.016, 10.086.278 y 4.752.046 respectivamente, asistidos por la abogada KAREM PATRICIA JIMENEZ BRACHO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 168.715, consignan escrito. En fecha 25 de octubre de 2011, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante escrito promocionan pruebas.
En fecha 26 de octubre de 2011, el intérprete público pasó a aceptar y juramentarse del cargo recaído en su persona. En misma fecha, la abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia se opone a las pruebas promovidas por la parte actora. En fecha 31 de octubre de 2011, este Juzgado mediante auto declara inadmisible el escrito promocional de prueba presentados por la parte actora el día 21 de octubre de 2011.
En fecha 1 de noviembre de 2011, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia apelan del auto de fecha 31 de octubre de 2011. En misma fecha, el intérprete público mediante diligencia renuncia al cargo designado. Asimismo, los apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan se designe nuevo intérprete público y se prorrogue el lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 4 de noviembre de 2011, este Tribunal mediante auto designa nuevo intérprete público, y niega el pedimento de la parte actora, en relación con la prórroga del lapso de evacuación de pruebas. En fecha 8 de noviembre de 2011, mediante auto, este Juzgado oye la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora en un solo efecto. En fecha 8 de noviembre de 2011, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante escrito sostiene el criterio que no es necesario apelar de la supuesta extemporaneidad del pedimento de prórroga del lapso para evacuar la prueba de experticia.
En fecha 15 de noviembre de 2011, el Alguacil expone que notificó al nuevo interprete designado, quien pasó a aceptar y juramentarse del cargo recaído en su persona mediante acto de fecha 17 de noviembre de 2011. En fecha 22 de noviembre de 2011, se recibe despacho de pruebas No. 1297-143-11. En fecha 17 de enero de 2012, este Juzgado mediante auto otorgó la prórroga solicitada por el experto. En fecha 23 de enero de 2012, el experto designado consigna informe pericial. En fecha 20 de junio de 2012, se reciben las resultas de la apelación interpuesta, en la cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, declara con lugar el recurso de apelación, modificando la decisión de fecha 31 de octubre de 2011, en el sentido de declarase la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte actora, en el particular séptimo del escrito promocional de fecha 21 de octubre de 2011.
En fecha 26 de junio de 2012, la abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia solicita la fijación para la presentación de los informes. En fecha 27 de junio de 2012, este Juzgado mediante auto admite la prueba promocionada en el particular séptimo del escrito promocional de fecha 21 de octubre de 2011, suscrito por la representación judicial de la parte actora. En fecha 14 de agosto de 2012, este Juzgado fija la presentación de los informes, previa notificación de las partes.
En fecha 23 de octubre de 2012 y 5 de noviembre de 2012, el Alguacil expone que notificó a la parte actora y demandada respectivamente. En fecha 20 de noviembre de 2012, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan el resguardo del documento privado acompañado con el libelo de demanda, petición que es proveída por este Juzgado mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2012.
En fecha 27 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte demandada y la parte actora, presentaron tempestivamente sus respectivos escritos de informes. Igualmente, el día 10 de diciembre de 2012, las partes consignan escritos de observaciones a los informes. En fecha 18 de enero de 2013, los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia sustituyen poder reservándose en su ejercicio en la abogada MARIA DE LOS ANGELES CARROZ RINCON, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 51.881.
Siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar Sentencia en el presente juicio, este Jurisdicente lo hace previa las consideraciones siguientes:
II
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
La Parte Actora: Exponen los abogados MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, parte actora, lo siguiente:
Que a finales del año 1999, concretamente en los meses de noviembre y diciembre de ese año, su representado inició y mantuvo conversaciones con el ciudadano GEORGE EDWARD SHORTT BELLOSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.169.539 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando éste con el carácter de presidente para esa fecha de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., antes identificada, y con el ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.752.046 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, tendentes a la creación de una Sociedad Anónima, en la cual la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., tendría el sesenta y cinco por ciento (65%) del capital social, y el Ingeniero ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, en unión de su conferente, tendrían el treinta y cinco por ciento (35%) del capital social, es decir, que cada uno de ellos tendrían el diecisiete coma cincuenta por ciento (17,50%) de ese capital social, reuniones que culminaron en la última quincena del mes de diciembre de 1999, acordando en la última de ellas, estructurar una Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, cuya capital social se constituyese en los porcentajes que han quedado explicitados, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.649 del Código Civil.
Que la actividad económica de dicha compañía comenzaría el día 1 de enero de 2000. Que en dicha convención perfeccionada por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., por el Ingeniero ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, y por su representado, se dio cumplimiento a los elementos esenciales previstos en el artículo 1.141 del Código Civil.
Que la sociedad de hecho cumplió con el requisito esencial del aporte, que puede consistir en bienes o servicios susceptibles de una estimación económica, que en el presente caso se aportó por parte de su conferente y del socio Ingeniero ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, dinero el cual aparece cuantificado en las resultas de la auditoria que anexan al libelo, así como la capacidad intelectual de ambos, materializada en proyectos de inversión, estudios de factibilidad y asesoramiento en la celebración de contratos de índoles petroleros, y en los servicios personales de dirección técnica aportados a la actividad económica de la sociedad; y el aporte de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., consistió en el uso de bienes de su propiedad, en dinero, en la obligación de escriturar a su nombre los bienes propiedad de la Sociedad de Hecho, adquiridos por esa Sociedad de Hecho durante la existencia de la referida Sociedad Mercantil, tal como lo permite el artículo 208 del Código de Comercio, llevar la tesorería de la sociedad de hecho, recibiendo los ingresos de ella y efectuando los pagos pertinentes, y las tareas de representación de la indicada Sociedad de Hecho frente a terceros.
Que los aportes que han quedado singularizados fueron realizados con un fin económico común, como lo es ejercer una actividad económica petrolera en común, de manera colectiva, para alcanzar el objetivo económico propuesto, como lo es la división entre socios de los beneficios o gananciales que deben ser distribuidos entre todos los socios, proporcionalmente a los porcentajes que han quedado singularizados y que corresponden al aporte de cada uno en el fondo social, y la participación de ellos en las pérdidas, en los mismos porcentajes, si las hubiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.662 del Código Civil.
Que evidenciado la existencia en nuestro derecho mercantil de las sociedades de hecho, ello conlleva la legitimidad de la constitutita por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., el Ingeniero ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, y su representado SERGIO DE PÁNFILIS GUTIEREZ, debiendo señalar que ésta dio inicio a sus actividades económicas el 1 de enero de 2000, las cuales concluyeron el 13 de febrero del año 2006, fecha en que por voluntad unánime de los tres socios, expresada en la correspondiente Asamblea General de Socios, se acordó su disolución y la forma de llevarla a cabo.
Que es de señalar entre los negocios proyectados, con sus correspondientes estudios de ejecución, factibilidad y de beneficios, asesoramiento en la celebración de los correspondientes contratos, así como la dirección técnica de su ejecución, aportados conjuntamente por el socio Ingeniero ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, y su representado a la Sociedad de Hecho: negocios que fueron suscritos en representación de la Sociedad de Hecho, por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., la cual realizó las labores de Tesorería inherentes a los mismos, a fin de lograr la mencionada Sociedad de Hecho su objeto social, los siguientes:
1. Establecimiento de la base de operaciones o de logística de la compañía SHELL VENEZUELA, S.A., en las instalaciones lacustre de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., con los correspondientes contratos colaterales de adquisición de los equipos apropiados y de su financiamiento, suscritos con tal objeto con la Sociedad Mercantil SHELL VENEZUELA, S.A.
2. Contrato de remolcadores “Rig Moves”, para la mudanza de taladros.
3. Adquisición de seis (6) lanchas DAMEN y la obtención de contratos de servicios o uso de las mismas, por parte de la Sociedad Mercantil SHELL VENEZUELA, S.A.
4. Perfeccionamiento del contrato de adquisición, con financiamiento por parte de la Sociedad Mercantil SHELL VENEZUELA, S.A., de la Barcaza Coquivacoa, antes Breton Island y el de su utilización por parte de la empresa mencionada en último término.
5. Adquisición de los equipos correspondientes a los contratos de manejo de desechos y perfeccionamiento de los contratos de manejo de desechos.
6. La adquisición de los equipos correspondientes a manejo integral de logística y la celebración de los correspondientes contratos para su utilización.
7. La comisión por uso de equipos, incluyendo el de la Barcaza Coquivacoa y todo lo atinente a la adquisición de equipos, de repuestos, depreciación de esos equipos, Royalty, etc.
Que todos los negocios anteriormente singularizados, fueron de ejecución sucesiva y continuada en el tiempo. Que es de advertir, que todos los bienes materiales e inmateriales, utilizados para la ejecución de los contratos o negocios arriba enumerados, en razón de las convenciones acordadas por las partes en la constitución de la Sociedad de Hecho (representación ante terceros y trabajos de tesorería), aparecen como de la propiedad de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A
Que al comenzar las actividades o giro económico de la Sociedad de Hecho, las relaciones económicas entre los tres socios, Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., Ingeniero ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ y su representado SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, fueron cordiales e impregnadas de transparencia, principalmente las sostenidas por su representado y el Ingeniero ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, entre sí, y con la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., pues ésta última además de representar a la Sociedad de Hecho frente a terceros, en razón de que su giro comercial propio la obliga a llevar los Libros de Contabilidad exigidos por el Código de Comercio, como lo son el Libro Diario, el Libro Mayor y el de Inventario, así como todos los Libros Auxiliares que estimare conveniente, para mayor orden y claridad de sus operaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 y siguientes del Código de Comercio, que integran el ordinal 3° de la Sección II, del Título I del Libro Primero del indicado Código, denominado “De la contabilidad mercantil”, convino y se obligó en el contrato de sociedad, en llevar la Tesorería de la Sociedad de Hecho y anotar en sus Libros de Contabilidad todas las cuentas de Activo, Pasivo y Patrimonio de la Sociedad de Hecho, así como también estampar en los mismos, todos los asientos contables, cuyas sumatorias anuales aparecen reflejadas o estampadas en los Estados Financieros de Ganancias y Pérdidas, originados por los negocios u operaciones celebrados por la Sociedad de Hecho.
Que la cordialidad y transparencia antes mencionada, comenzó a desaparecer como consecuencia de una falta de comunicación e información de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., hacia sus socios, porque si bien ambos tenían conocimiento de los ingresos de la Sociedad de Hecho, provenientes de los negocios ejecutados por ella, información suministrada por las personas jurídicas que contrataron con la Sociedad de Hecho, la notificación o información de esos ingresos, así como de los gastos ocasionados en la ejecución de los indicados negocios, en la adquisición de equipos y repuestos, junto con la depreciación de los mismos, al igual que el monto y la amortización de los pasivos ocasionados por esos mismos negocios, no le fue proporcionados con periodicidad o claridad por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., a sus socios, para poder ellos determinar con precisión el Estado Financiero de la Sociedad de Hecho, así como el monto del superávit, es decir, de las utilidades arrojadas o producidas por esos negocios, las cuales debían obligatoriamente ser repartidas entre los socios en los porcentajes antes singularizados.
Que la situación de las relaciones entre los socios de la Sociedad de Hecho, existió durante los ejercicios económicos que concluyeron los días 31 de diciembre de 2001, 31 de diciembre de 2002, 31 de diciembre de 2003, 31 de diciembre de 2004 y 31 de diciembre de 2005, por lo que de cordiales las relaciones entre los socios se tornaron en tirantes, lo que motivó que en fecha 14 de diciembre de 2005, los socios integrantes de la Sociedad de Hecho acordaron unánimemente en Asamblea General, efectuar una Auditoria del Proceso de Manejo Financiero y Contable de la Sociedad Financiera conformada entre ZULIA TOWING & BARGE (ZT) y los socios SERGIO DE PÁNFILIS y ALEXIS MORALES, sobre el Proyecto de las Lanchas y Otros Acuerdos de Negocio; auditoria que fue concluida el día 3 de enero de 2006, consignando a los efectos un ejemplar de dicho informe el cual se encuentra debidamente firmado y visado por los licenciados Maria José Oquendo, Nelson José Vilchez, Alexis Morales, Olinto Bohórquez y el Dr. Jimmy Castellano.
Que el informe de auditoria le fue entregado en tres (3) ejemplares a los socios: ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., ALEXIS MORALES y SERGIO DE PÁNFILIS, quienes con posterioridad a la recepción del Informe de Auditoria, se reunieron en Asambleas Generales de Socios, con la asistencia de todos los socios, en cada una de ellas, los días jueves 5, jueves 12, jueves 19, jueves 26 del mes de enero; jueves 2, jueves 9 y lunes 13 de febrero, todos los meses correspondientes al año 2006, a las seis y treinta minutos de la tarde (6:30 p.m.) en el escritorio jurídico del Doctor JORGE MACHIN, asamblea general la última mencionada, en la cual se acordó por unanimidad la disolución de la Sociedad de Hecho, tal como lo prevé el ordinal 6 del artículo 340 del Código de Comercio, asumiendo en el acuerdo de disolución la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., como era lo lógico, el pago del monto total de lo adeudado por la referida empresa a los socios ALEXIS MORALES y SERGIO DE PÁNFILIS, por los conceptos explicitados en el Informe de Auditoria mencionado, que ascendió a la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL SESENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON CATORCE CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 3.907.060,14), estipulación del pago en moneda extranjera que permite y autoriza el dispositivo del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, por lo que el monto del saldo deudor de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., para con SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, por los indicados conceptos, ascienden a la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON SIETE CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 1.953.530,07); y el monto del saldo deudor de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., para con el Ing. ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, ascendió a la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON SIETE CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 1.953.530,07).
Que determinados los saldos deudores, la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., inició conversaciones con el socio Ing. ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, con la finalidad de llegar libre, voluntaria e irrevocablemente al perfeccionamiento de un contrato de transacción extrajudicial, bajo la tutela jurídica que consagran los artículos 1.713 y siguientes del Código Civil, contrato que consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, con fecha 21 de febrero de 2006, anotado bajo el No. 70, Tomo 21.
Que es de hacer notar que en el punto primero del citado contrato “objeto de la transacción”, en primer término se establece el lapso de duración de las relaciones negociables, es decir, de la Sociedad de Hecho en que ambos tenían el carácter de socios, en unión de su conferente, indicando que ellas existieron desde el año 2000 hasta el 13 de febrero del año 2006; y en segundo lugar, se encuentra los negocios mercantiles que se originaron en las relaciones inmediatamente antes mencionadas, los cuales son los mismos que aparecen descritas en el escrito libelar, marcados con los números del 1 al 7, y que constituyen los negocios de la Sociedad de Hecho tantas veces señaladas, perfeccionadas con el fin de lograr el objeto social de la citada Sociedad de Hecho.
Que en el punto segundo del aludido contrato “Oferta de Pago”, la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., con el objeto de quedar “con todos los derechos inherentes a la mencionada relación de negocios”, se obligó a pagar “por sus derechos y acciones” al Ing. ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.200.000.000,00), “la cual puede ser cancelada por ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., mediante la cesión, venta o traspaso de esta en plena propiedad a ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, de títulos valores negociables, emitidos por la República Bolivariana de Venezuela y cuyo valor de mercado asciende a la suma de UN MILLON QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 1.500.000,00), explicitando a continuación su forma de pago.
Que en el punto tercero “aceptación de la oferta”, el Ing. ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, aceptó la oferta que le fue formulada por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., y en los puntos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, las partes consagraron los términos, condiciones y estipulaciones que estimaron conveniente para finiquitar las relaciones mercantiles que existieron entre las partes otorgantes del referido documento, originadas en las tantas veces Sociedad de Hecho.
Que su representado SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, se encuentra vinculado con GEORGE EDWARD SHORTT BELLOSO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. 5.169.539, y de este domicilio, quien conserva el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., con el vínculo de afinidad constituido por el hecho de encontrarse casado este con la ciudadana CAROLINA DE PANFILIS GUTIERREZ DE SHORTT, quien es hermana de su poderdante, lo que dio lugar a que GEORGE EDWARD SHORTT BELLOSO, no obstante encontrarse de plazo vencido la obligación de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., para con SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, le pidiese a éste un lapso prudencial para efectuarle el pago de la cantidad de dinero que la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., le debe y que ha quedado especificada con anterioridad, pero que es el caso que ese lapso prudencial ha sido mal interpretado por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., la cual a través de su presidente, directores y funcionarios, sin justificación alguna, desde el 13 de febrero de 2006, hasta el día de hoy, ha venido posponiendo el pago de lo adeudado a su conferente, sin razón alguna, no obstante los múltiples requerimientos escritos y verbales que éste le ha hecho a su deudora la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., los cuales han resultados infructuosos.
Que conforme a los artículos 1.649, 1.141, 1.143, 1.155, 1.157, 1.652, 1.673, 1.264, 1.269, 1.270, 1.271, 1.277 y 1.737 del Código Civil, en nombre de su representado SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, demandan a la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., para que convenga a pagarle a su representado, la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON SIETE CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 1.953.530,07), cantidad ésta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, le debe ser cancelada con la entrega lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de fecha de pago, tipo de cambio que se encuentra establecido en el artículo 3 del Convenio Cambiario No. 14, emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es de CUATRO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, arrojando la operación de multiplicación pertinente, la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS DE BOLIVAR FUERTE (Bs.F. 8.400.179,30), y para el caso de que se niegue a ello sea obligado por el Tribunal.
Que reclaman los intereses insolutos que ha producido la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS DE BOLIVAR FUERTE (Bs.F. 8.400.179,30), desde el día 13 de febrero de 2006, fecha en que se celebró la Asamblea General de Socios que acordó la disolución de la Sociedad de Hecho antes singularizada, y en la que asumió la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., el pago de lo adeudado por ellas a los Socios: Ingenieros ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ y SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, obligación o deuda a favor de su poderdante que ha quedado explícitamente en el libelo, hasta su total y definitiva cancelación, calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual que es el interés legal, más el porcentaje que por mora tenga establecido el banco Central de Venezuela.
Igualmente, reclaman la indexación o corrección monetaria correspondiente al tiempo comprendido entre la admisión de la demanda y el momento en que se efectúe el pago de lo demandado. Por último, estiman la presente demanda en la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 10.400.000,00), solicitando a su vez la condenatorio en castas y costos, los cuales protestan.
La Parte Demandada: Expone la abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., lo siguiente:
Que la parte actora en su libelo de demanda, expresa que inició y mantuvo conversaciones con el ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ y con el ciudadano GEORGE SHORTT BELLOSO, plenamente identificados en actas, el último de ellos, a decir de la parte actora, actuó no en nombre propio, sino en su carácter de Presidente de su representada ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A.
Que el ciudadano GEORGE SHORTT, ocupó por primera vez la presidente de la Junta Directiva de ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., según consta de Acta de Asamblea General de Socios, celebrada el día 7 de mayo de 1997, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 17 de junio de 1997, bajo el No. 46, Tomo 49-A, por un período de tres (3) años, contados a partir de la referida fecha de celebración de la asamblea, la cual a su vez fue ratificada por Asamblea de fecha 22 de septiembre de 2000.
Que en la Asamblea celebrada el día 9 de mayo de 1994, e inscrita su acta por ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil, en fecha 20 de mayo de 1994, bajo el No. 32, Tomo 17-A, fueron modificados los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., estableciendo en su cláusula décima séptima que “sin embargo, cuando cualquiera de estos negocios considerado individualmente exceda en su cuantía de Bs. 2.000.0000,00, será necesaria la decisión favorable de la junta directiva…”
Que es preciso resaltar, que la suma establecida de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) equivalen a DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) actuales como consecuencia de la reconversión monetaria vigente desde el 1 de enero de 2008.
Que de ser cierto el negocio jurídico que la actora utiliza para fundar su reclamo, hecho que de forma rotunda niega, y aun siendo así, su representada no se encuentra obligada, ni en los términos aducidos en el libelo ni en ningún otro, por carecer el ciudadano GEORGE SHORTT BELLOSO de la facultad de obligarla o comprometerla por un monto superior al límite establecido estatutariamente como atributo de la Junta Directiva, en los términos que quedaron asentados.
Que en consecuencia, su representada no detenta la cualidad para sostener el presente juicio, por no encontrarse obligada ni comprometida con el actor, ni tercero alguno, con ocasión de una sociedad de hecho, ni de cualquier otro negocio jurídico que el ciudadano GEORGE SHORTT BELLOSO haya contraído en su nombre, por una suma mayor de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00), actualmente DOS MIL BOLIVARES FUERTES (BsF. 2.000,00).
Que su representada es una persona jurídica, que no puede obligarse ni llevar a cabo actos de esta índole, sino a través de sus órganos, quienes a su vez se encarnan en personas físicas legalmente investidas pro tempore de facultades para ello, por lo que su representación orgánica corresponde, dentro del límite que fijen los estatutos sociales a sus administradores, en los términos del artículos 243 del Código de Comercio. Que la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., no posee cualidad o legitimación para intervenir en esta causa, por carecer de vinculación con el deber jurídico o reclamo que se le hace, que no existe en actas ni en el mundo prueba alguna de la que se desprenda, que su mandante se obligara o comprometiera con terceros, mucho menos con la parte actora, de la menara como se establece en los hechos del libelo de demanda.
Que es falso, que a finales del año 1999, su representada, el actor y un tercero, estructuraran una Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, con los porcentajes establecidos en el libelo; que no es cierto, es falso, que estuviesen un económico común. Que en la sociedad, no se dio cumplimiento a los presupuestos establecidos en el artículo 1.141 del Código Civil, pues no hubo consentimiento, no existió objeto del contrato (actividad comercial) y no hubo causa, y en caso de haberla, esta fue ilícita. Que no es cierto, que en la mal llamada Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, se cumplió con aportes, que su representada no escrituró ningún bien a su nombre, proveniente de la inexistente Sociedad Mercantil Anónima de Hecho; no recibió ingresos de ella y menos aun efectuó pagos, ni representó nunca a esa etérea sociedad; los socios no tenían un fin económico común, mucho menos relacionados con la actividad petrolera.
Que niega que esa inexistente Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, tenga legitimidad y existencia en nuestro derecho mercantil, que rechaza que sus actividades económicas se iniciaron el día 1 de enero del año 2000, y que concluyeron el 13 de febrero del año 2006. Niega, que la mal llamada Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, se haya extinguido por la voluntad unánime de los tres socios y que esa voluntad quedó expresada en una supuesta asamblea general, en la cual, a decir del actor, se acordó su disolución y la forma de llevarla a cabo. Que niega que la mal llamada Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, haya celebrado alguna asamblea general de socios.
Que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos libelados por el demandante SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, por ser totalmente falsos, así como el derecho reclamado en su demanda, especialmente no le confieren al demandante ninguna tutela jurídica los artículos 1.649, 1.141, 1.143, 1.155, 1.157, 1.652, 1.673, 1.264, 1.269, 1.270, 1.271, 1.277 y 1.737 del Código Civil.
Que la constitución de la supuesta sociedad de hecho mercantil se fundamenta en el artículo 1.649 del Código Civil, indicando que su objeto social es, el ejercicio de una actividad mercantil, pero que seguidamente declara su disolución, sin presentar balance alguno, ni estados de ganancias y pérdidas, a lo cual está obligado por tratarse de una actividad mercantil y a la cual están obligadas todos los comerciantes y las sociedades mercantiles, incluso, las así denominadas sociedades irregulares o de hecho.
Que la pretensión del demandante, aduciendo que su representada convino y se obligó en llevar la tesorería de la sociedad de hecho, en los términos expuestos, es absolutamente ilegal, no puede llevarse la contabilidad de una sociedad de hecho, incluida en la contabilidad de una sociedad formalmente constituida, por cuanto el artículo 32 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 10 ejusdem, no lo permiten. Que el concepto de llevar “la tesorería de la sociedad de hecho” en los términos expuestos por el demandante, es ilegal en nuestro ordenamiento jurídico mercantil, pues este se refiere exclusivamente a los registros contables de las cuentas entre diferentes sujetos de derecho.
Que los términos expuestos, vinculados a la supuesta existencia de la sociedad, configurando su causa sobre la base de “llevar la tesorería”, antes discutidos, son absolutamente ilegales e inexistentes, corriendo por ende, con igual suerte, el supuesto contrato con el que el actor pretende darle vida, y en consecuencia, no tiene efecto jurídico alguno, por transgredir expresas disposiciones del Código de Comercio.
Que todos los tributos son aplicables a las sociedades irregulares o de hecho, tales como el Impuesto sobre la Renta (ISLR), según el artículo 7 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y el Impuesto al Valor Agregado (IVA), así como los tributos parafiscales como INCE, Hábitat y Vivienda, Seguro Social, entre otros.
Que es claro que la pretendida obligación alegada por el demandante, vinculada con su representada de ceder en uso bienes de su propiedad a la sociedad irregular, transgrediría ostensiblemente la normativa tributaria prevista en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, tanto para el oferente como para el receptor del respectivo servicio.
Que vistos las obligaciones que las leyes tributarias imponen a las sociedades irregulares, hace evidente en sostener y aceptar la existencia de una pretendida sociedad irregular, en los términos expuestos por el demandante, muy especialmente en cuanto a que su contabilidad estaría incluida en la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., y llevada o seguida por ésta última, sin llevar la tantas veces mencionada sociedad anónima de hecho, registros contables separados (sino incluidos en todos sus aspectos en los registros contables de su representada), ni balances, ni estados de ganancias y pérdidas, de los cuales se determinen los tributos que como contribuyente le imponen las leyes tributarias, sin reportar gastos necesarios para producir la renta, entre otros, es una sociedad que no puede existir, por su ilegalidad per se y porque esta ilegalidad configura la trasgresión de normas tributarias de orden público e imperativo cumplimiento. Que permitir la institucionalización de la evasión fiscal y hasta la desobediencia a las leyes tributarias.
Que es claro, que el referido contrato de sociedad en los términos expuestos por el demandante, no existió, ni existe, y por su naturaleza no tiene efecto jurídico.
Que aun cuando los papeles producidos juntos con el libelo, no han emanado de su mandante, no obstante serles opuestos como emanados de ella, formalmente niega que tengan algún valor probatorio (artículo 444 del Código de Procedimiento Civil), que no existe relación entre los hechos alegados y los papeles acompañados, no hay correspondencia entre ellos y los hechos que pretende probar.
Que aún cuando la contraloría debía efectuarse en la sede de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho y no en la sede de su representada, según el título del informe de auditoria, pareciera que la misma no se practicó ni en la sede de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, ni en la sede de su representada, sino en la sede de una sociedad denominada ZULIA TOWING & BARGE ZT, denominación que corresponde a una persona jurídica distinta a su representada y a la llamada Sociedad Mercantil Anónima de Hecho.
Que sin entrar a analizar los requisitos de fondo, no cumplidos por la aspirante a Auditoria, que esa denominación de “auditoria del proceso de manejo financiero de la sociedad financiera”, no reviste ninguno de los requisitos formales y necesarios para su validez, no es objetiva, y entra en el misterio de saber quien nombró los auditores. Que según el demandante, se tiene dos asambleas de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, una el 14 de diciembre de 2005, y otra el 13 de febrero de 2006, asambleas tenidas como vitales para el futuro de la pretendida sociedad, en donde una acuerda la auditora y la otra, su disolución y la forma de llevarla a cabo, sin existir ni siquiera una simple minuta, que rija los acuerdos tomados.
Que de pronto, aparecen seis (6) auditores, formando el equipo auditor, quienes traen unos papeles que denominan Auditoria; que tal equipo lo conforman: MARIA JOSE OCANDO, quien se denomina administrador-contador-auditor; NELSON JOSE VILCHEZ, quien se denomina administrador-contador-auditor; Ingeniero ALEXIS MORALES, quien se atribuye la cualidad de Auditor Jefe, y quien no siendo contador público, y además parte interesada en el resultado de la auditoria, buscando su beneficio, por ser supuestamente socio de la inexistente Sociedad Anónima Mercantil de Hecho, según el actor, no puede ser objetivo, imparcial, independiente, idóneo, transparente, capaz y responsable, por lo que su participación en esa auditoria, afecta la nulidad absoluta, por lo que carece de eficacia probatoria; JIMMY CASTELLANO, abogado, representante de ALEXIS MORALES, es evidente que su participación vicia los papeles en su validez jurídica y eficacia probatoria; OLINTO BOHORQUEZ, supuestamente contador; y el doctor JORGE MACHIN, quien dignamente no suscribió el mismo.
Que indudablemente la auditoria no fue solicitada por su representada, adminiculado ello a que fue elaborada, fundamentándose en algunos aspectos y supuestos especialmente dirigidos a obtener un fin, demostrar mediante el análisis dirigista que su representada era deudora de los supuestos socios de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, quien por ley, está obligada a llevar los libros de contabilidad, expresar sus balances y estados financieros, de acuerdo al principio de la anualidad y a principios de contabilidad universalmente aceptados, y reflejar en sus libros auxiliares las cargas impositivas registradas en su libro de compra y venta, cumplir con las disposiciones emanadas del Seniat, sobre los requisitos formales de facturación, realizar y llevar en sus archivos las respectivas declaraciones impositivas.
Que en la aludida auditoria del proceso financiero del manejo financiero y contable, se dice aplicada a una sociedad financiera, sin constar en que la denominada y supuesta sociedad financiera haya sido constitutita y sometida a las disposiciones imperativas de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente. Que en ella son asumidos resultados, supuestas desviaciones financieras contables de la sociedad demandada e incluso, son establecidas rectificaciones en base a decisiones gerenciales inadecuadas o de supuesto sobreprecio, que corresponden al giro comercial propio de la sociedad demandada. Que ningún representante de su mandante, estaba legitimado estatutariamente para asumir su representación en la auditoria, por cuanto quien fuera su apoderado judicial para ese entonces, el abogado JORGE MACHIN, no suscribió su contenido. Que en la auditoria no fue practicada a la sociedad irregular, no son cuantificadas las cargas impositivas de esa sociedad, ni los gastos de personal, ni es causada la relación de gastos y no son calificados ni cuantificados sus ingresos.
Que el superávit del respectivo ejercicio anual no podría estar disponible para los socios como renta en dividendos, o después de su disolución, si una asamblea de socios no aprueba previamente los balances y estados financieros, cumpliendo con las formalidades previstas en el artículo 275 del Código de Comercio, y en el supuesto de disolución, necesariamente y con carácter previo, debe realizarse la presentación y aprobación de los balances y estados financieros, sin cuyo conocimiento, como en el caso facti especie, no se tendría información sobre la renta neta, mucho menos sobre el superávit (de haberlo) de la supuesta sociedad irregular, por lo que no es posible determinar ni realizar, el eventual reparto de la renta como dividendos a los supuestos socios. Que la renta como dividendos a repartir por la supuesta sociedad irregular, no se calcula como pretende el demandante en el libelo, por cuanto hay normas tributarias imperativas y de estricto orden público, que deben cumplirse.
Que el demandante no expone que la sociedad irregular, de la cual dice ser socio, haya cumplido con lo previsto en la Ley Especial Tributarias para el cálculo de la renta neta, de haber procedido al pago del referido impuesto, al cálculo del superávit, y al reparto de dividendos como renta entre los socios. Que al no cumplirse con el complejo proceso imperativo y de orden público de calcular la renta, ni presentar balances y estados financieros, no pueden pagarse dividendos a los accionistas, sino por utilidades líquidas. Que en consecuencia, no hay renta, proveniente de la actividad mercantil de la supuesta sociedad irregular, para repartir entre los supuestos socios, por carecer esta supuesta renta de existencia material.
Por todo lo antes expuesto, solicita se declare sin lugar la demanda incoada en contra de su representada ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A.
III
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Una vez abierto el lapso probatorio, este Sentenciador pasa a analizar las pruebas que rielan en autos, las cuales quedaron debidamente promovidas y evacuadas en el proceso por la parte actora, en los siguientes términos:
La parte actora, promueve y evacua las siguientes pruebas:
1. Invoca el principio de la comunidad de la prueba y de las actas procesales.
A tales efectos, la representación judicial invoca el mérito favorable de todas las actuaciones acaecidas en la pieza principal, desde la el libelo de demanda hasta la etapa probatoria, incluyendo las referentes a las Cuestiones Previas promovidas por la parte demanda.
En este sentido, este Tribunal de una revisión a las actas procesales, puede verificar que la parte actora con la diligencia de fecha 26 de febrero de 2010, incorpora en actas las siguientes documentales:
• Original de poder autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de enero de 2010, anotado bajo el No. 44, Tomo 18.
Como dicha documental fue expedida por autoridad competente para ello, y no siendo impugnada por la parte adversaria dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-
• Original de Informe de Auditoria denominado “AUDITORIA DEL PROCESO DE MANEJO FINANCIERO Y CONTABLE DE LA SOCIEDAD FINANCIERA CONFORMADA ENTRE ZULIA TOWING & BARGE (ZT), Y LOS SOCIOS SERGIO de PANFILIS Y ALEXIS MORALES SOBRE EL PROYECTO DE LAS LANCHAS Y OTROS ACUERDOS DE NEGOCIOS.”
En el escrito de contestación de la demanda, la representación judicial de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., expone en relación con dicha documental, que aún cuando esta no ha emanado de su mandante, no obstante serles opuestos como emanados de ella, formalmente niega que tengan algún valor probatorio, señalando el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, siendo que la parte demandada, no pasó expresamente a utilizar unos de los medios de impugnación como es el desconocimiento de documento privado, regulado en la norma indicada, pasando solo a señalar que niega que el mismo posea algún valor probatorio, pasa en consecuencia a desechar dicha defensa al no ser circunscrita la misma en un medio de impugnación establecida en la Ley, no siendo dable a este Juzgador encuadrar la misma, por cuanto ello, le causaría una indefensión a la parte actora, quien desconocería que procedimiento y mecánicos debe seguir a fin que ratificar el valor probatorio de la instrumental objeto de análisis. Así se establece.-
No obstante, este Tribunal procederá al análisis del valor probatorio de la misma, en el desarrollo del presente capitulo. Así se establece.-
• Copias certificadas de Contrato de Transacción Extrajudicial celebrado entre la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., parte demandada, y el ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ; autenticado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo del Estado Zulia, el día 21 de febrero de 2006, anotado bajo el No. 70, Tomo 21.
Considerando que dicho instrumento no fue impugnado por la parte adversaria dentro de la oportunidad legal correspondiente conforme el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ni fue desconocido o tachado de falso, este Órgano Jurisdiccional a tenor de lo previsto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, así con en el artículo 1.363 del Código Civil, le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-
• Copia fotostática simple del Convenio Cambiario No. 14 dictado por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 8 de enero de 2010.
Considerando que la parte actora, pretende probar con dicho medio probatorio, el tipo de cambio oficial para las operaciones de venta de divisas, este Tribunal como conocer del derecho y atendiendo que el mencionado convenio es parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico positivo mediante gaceta oficial No. 39.342 de fecha 8 de enero de 2010, pasa no obstante a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-
Asimismo, la representación judicial de la parte actora invoca el mérito favorable del oficio emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de la República Bolivariana de Venezuela, No. PRE-VECO-GCP-000161, de fecha 6 de enero de 2011, el cual es agregado en actas mediante auto de fecha 1 de febrero de 2011, a través del cual el referido organismo señala que la empresa ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., no se encuentra inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSDA). Este Tribunal visto que dicha información guarda relación con los hechos discutidos en el presente proceso, pasa en consecuencia conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-
De igual forma, la representación judicial de la parte actora invoca a favor de su representado la supuesta confesión contenida en el escrito de contestación efectuada por la parte demandada. Ahora bien, sobre este particular el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia No. 681 de fecha 11 de agosto de 2006, estableció:
“En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. contra F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. (Ratificada por sentencia N° 794, de fecha 3 de agosto de 2004, caso: Giovanni Gancoff contra la sociedad mercantil Unidad Educativa Pbro).
Así, pues, el demandado en un juicio, el opositor en una querella interdictal o el ejecutado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, no comparecen como “confesantes” sino para defenderse de las pretensiones de sus contrapartes y tratar de enervarlas.
Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.
La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa.
Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano Hernando Devis Echandía, cuando señala al respecto, lo siguiente:
“…Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...”. (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décimaprimera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.).” (Negrillas de la Sala)
Con fundamento al criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal, y por cuanto las defensas efectuadas en la contestación de la demanda no pueden ser considerados como confesión de parte, este Tribunal desecha dicho particular. Así se establece.-
2. Promueve la testimonial jurada de los ciudadanos Lic. MARIA JOSE OQUENDO, Lic. NELSON JOSE VILCHEZ, Ing. ALEXIS MORALES, Dr. JIMY CASTELLANO y Lic. OLINTO BOHORQUEZ, para ratificar el contenido y firma del documento denominado como: “AUDITORIA DEL PROCESO DE MANEJO FINANCIERO Y CONTABLE DE LA SOCIEDAD FINANCIERA CONFORMADA ENTRE ZULIA TOWING & BARGE (ZT), Y LOS SOCIOS SERGIO de PANFILIS Y ALEXIS MORALES SOBRE EL PROYECTO DE LAS LANCHAS Y OTROS ACUERDOS DE NEGOCIOS.”
En fecha 22 de noviembre de 2011, mediante auto se recibe despacho de pruebas, en la cual consta la declaración de la ciudadana MARIA JOSE OQUENDO, quien se identificó como venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.659.016, licenciada en Administración de Empresas, la cual pasó a ratificar el documento identificado como: “AUDITORIA DEL PROCESO DE MANEJO FINANCIERO Y CONTABLE DE LA SOCIEDAD FINANCIERA CONFORMADA ENTRE ZULIA TOWING & BARGE (ZT), Y LOS SOCIOS SERGIO de PANFILIS Y ALEXIS MORALES SOBRE EL PROYECTO DE LAS LANCHAS Y OTROS ACUERDOS DE NEGOCIOS.”, afirmando que el mismo fue firmado por ella, con respecto al contenido declaró que fue un trabajo que hicieron aproximadamente durante un mes, diciembre de 2005, que fue contratada para realizar una auditoria en la Empresa ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., bajo los términos y condiciones acordadas por las partes, que los documentos se revisaron tanto en la oficina del abogado Machín, como en las instalaciones de la compañía.
Por su parte, el ciudadano OLINTO ALBERTO BOHORQUEZ SALAZAR, quien se identificó como venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.865.679, ratificó el contenido y firma del documento, así como el ciudadano NELSON JOSE VILCHEZ OQUENDO, quien se identificó como venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.086.278, y el ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, quien se identificó como venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.752.046.
En cuanto a la manifestación de los hechos expuestos por los citados testigos, este Tribunal considerando que en el particular segundo del escrito promocional de pruebas suscrito por la representación judicial de la parte actora, los referidos testigos fueron promovidos conforme a las reglas del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esto es, solo para que ratifiquen el contenido y firma del Informe de Auditoria inserto en actas, este Sentenciador en consecuencia solo pasa a valorar tales testimoniales conforme al objeto del medio probatorio promovido por la parte demandante, por lo cual se desechan cualquier otro hecho o afirmación expuestos por los citados testigos que se encuentran fuera del límite del objeto de la prueba, asimismo se desechan las oposiciones y defensas opuestas por las partes en relación con este particular. Así se establece.-
Ahora bien, este Tribunal por cuanto observa que el documento denominado como “AUDITORIA DEL PROCESO DE MANEJO FINANCIERO Y CONTABLE DE LA SOCIEDAD FINANCIERA CONFORMADA ENTRE ZULIA TOWING & BARGE (ZT), Y LOS SOCIOS SERGIO de PANFILIS Y ALEXIS MORALES SOBRE EL PROYECTO DE LAS LANCHAS Y OTROS ACUERDOS DE NEGOCIOS.”, fue ratificado por la parte promovente conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, procede en su aspecto formal a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-
3. Legajo de documentos identificados en el particular cuarto el escrito promocional de pruebas.
En este sentido, este Tribunal observa que las referidas documentales están extendidas en un idioma distinto al castellano, idioma oficial en nuestro país conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, requerimiento indispensable a fin de que surtan los efectos legales correspondientes en nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo. Debido a ello, y a petición de la parte promovente, este Juzgado mediante auto de fecha 11 de agosto de 2011, ordenó la traducción de los referidos instrumentos, mediante la designación de un intérprete público, tal como lo establece el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, informe pericial el cual fue consignado en actas el día 23 de enero de 2012.
A tales efectos, los referidos instrumentos están representados por:
• Legajo referente al Registro Mercantil de la empresa ZULIA MANAGEMENT, LLC. Legajo de documentos referente a Trasferencias de las acciones de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING & BARGE, C.A. y GEORGE E SHORT en las empresas de PAN FINE BAKERY LTD y ZULIA MANAGEMENT, LLC., al ciudadano SERGIO DE PANFILIS.
Este Tribunal una vez revisado las documentales antes señaladas, así como su debida traducción, considera que los mismos no arrojan elemento alguno tendiente a comprobar los hechos discutidos en el proceso, referido a la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho alegado por la parte actora, a fin de probar la obligación cuyo cumplimiento se solicita, por cuanto de las mismas solo puede evidenciarse las relaciones comerciales que en un momento determinado unieron a las partes del presente proceso, sin que con ello, puede considerarse que tal hecho sea un elemento de convicción para que este Juzgador pueda declarar la existencia de la sociedad irregular cuya existencia se postula; no obstante, este Tribunal pasa a valorar tales documentales, solo en cuento a la veracidad de las relaciones existentes entre las partes del presente proceso. Así se establece.-
• Legajo de documentos referente a Transferencias electrónicas bancarias.
Este Tribunal una vez revisado las documentales antes señaladas, así como su debida traducción, considera que los mismos solo prueban las diferentes transferencias efectuadas en moneda extranjera (dólares americanos), debitadas de la cuenta cuyo titular es la Sociedad Mercantil ZULIA MANAGEMENT. LLC., a diferentes personas naturales, las cuales solo se identifican con nombre y apellido, así como a personas jurídicas, entre las cuales destaca la parte demandada. No obstante, visto que el ciudadano SERGIO DE PANFILIS era miembro de la empresa ZULIA MANAGEMENT. LLC., tal como se evidencia del legajo de documentos referente al Registro Mercantil de la empresa antes señalada, y de los documentos referente a trasferencias de acciones, este Tribunal considera que tales documentales solo demuestran las relaciones comerciales que existió entre las partes del presente proceso, pero en modo alguno, puede conllevar a un elemento de convicción para quien decide, que dicha situación compruebe la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, cuya existencia se afirma en el escrito libelar, por ello, este Juzgador pasa a valorar dichas documentales solo a los fines del establecimiento de las relaciones comerciales existente entre las partes de esta causa. Así se establece.-
• Legajo de estados de cuentas bancario de la compañía ZULIA MANAGEMENT, LLC.
Este Tribunal una vez revisado las documentales antes señaladas, así como su debida traducción, considera que las mismas no pueden constituir elementos de convicción para quien decide sobre la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho postulada por la parte actora en su escrito libelar, ya que las diferentes transferencias en moneda extranjera (dólares americanos) fueron debitadas de la cuenta ZULIA MANAGEMENT, LLC., y no de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A.; asimismo, aun cuando se evidencia dos (2) trasferencias a favor del ciudadano ALEXIS MORALES por la cantidad de CIENTO DOCE MIL DOLARES AMERICADOS (US$ 112.000,00) cada una de fechas 26/01/07 y 23/02/07 (tal como se evidencia de los estados de cuenta), esto no conlleva a precisar que la misma sea por el concepto que alega el demandante de autos, esto es, por un pago pendiente originado de la liquidación de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, cuya existencia afirma, por cuanto tal como antes se señaló, el débito de dichas cantidades de dinero en moneda extranjera fueron debitadas de la Sociedad Mercantil ZULIA MANAGEMENT, LLC., persona jurídica que al poseer personalidad jurídica y patrimonio propio, es distinta a la demandada de autos.
Por otra parte, a pesar que en los referidos estados de cuenta se evidencia una transferencia al abogado JORGE MACHIN, por la cantidad de QUINCE MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 15.000,00) el día 19 de abril de 2007, dicho pago no puede imputarse al concepto que pretende la parte actora, por no constar así en el concepto de transferencia, aunado al hecho cierto que dicha transferencia fue debitada tal como antes se señaló, de la cuenta cuyo titular es la Sociedad Mercantil ZULIA MANAGEMENT, LLC., y no de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., parte demandada.
En consecuencia, como dichas documentales no aportan elementos algunos de convicción tendientes a comprobar los hechos discutidos en el presente proceso, como es la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho postulada por la parte actora en su escrito libelar, cuya afirmación es de necesaria comprobación a fin de que proceda la pretensión referida al cobro de bolívares, este Órgano Jurisdiccional, desecha las mismas debido a su impertinencia. Así se establece.-
4. Inspección Judicial.
Mediante escrito de fecha 4 de agosto de 2011, la representación judicial de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., parte demandada, se opone a la dicha prueba fundamentado en la impertinencia de la misma, en este sentido, alega que no guarda relación con las partes dentro del proceso, que la misma no interesan al juicio, adminiculado al hecho que no es la prueba idónea, ya que sería en tal caso la del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, alega que las empresas o sociedades mercantiles sobre la cual se solicita la evacuación de la prueba, no fueron debidamente identificadas, que se trata de terceros ajenos al proceso, una de ellos como una empresa extranjera, por lo que debe cumplir con formalidades especiales para ejercer su objeto social dentro del territorio de la República.
Primeramente, este Juzgador considera que atendiendo al principio de la libertad de la prueba, las partes pueden promover cualquier de los medios probatorios permitidos por la Ley, para demostrar un determinado hecho; así en el caso de autos, la parte actora promovió la prueba de inspección judicial para que este Juzgado dejare constancia específicamente sobre el contenido de los archivos de la Sociedad Mercantil LA BONNEVENTURE, S.A. y del ciudadano ALEXIS MORALES, hecho que si bien puede ser traído al proceso para la obtención de los archivos de la empresa mercantil mediante la prueba de informes, la misma no es limitativa a dicho medio de prueba, sino que se puede obtener mediante la evacuación de otro medio probatorio, como fue en el caso de autos, a través de la inspección judicial. Por otra parte, la oposición fundamentada en el particular referido a que no fueron identificadas las empresas terceras ajenas al proceso, este Órgano Jurisdiccional considera que dichas especificaciones no eran necesarios a fin de promover la prueba de inspección judicial, siendo como requerimiento importante indicar al Tribunal la dirección donde se debe efectuar el traslado a fin de evacuar la mismas, y los puntos sobre la cual debe limitarse la inspección.
Ahora bien, a los fines de resolver sobre la oposición efectuada en relación con la pertinencia de la prueba, este Juzgador pasa a analizar la inspección judicial practicada por este Juzgado el día 7 de octubre de 2011. Así, en la indicada inspección se dejó constancia que se pasó a notificar de la misma al ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.752.046, en su condición de Presidente de las empresas PREGO, C.A. y LA BONNEVENTURE, S.A.; asimismo, se dejó constancia que se encontraban presente para el día de la inspección el notificado y el ciudadano NELSON JOSE VILCHEZ OQUENDO, titular de la cédula de identidad No. 10.086.278, en su condición de Administrador de la empresa PREGO, C.A.; igualmente dejó constancia de tres (3) archivos y una telefonera con gavetas, los cuales corresponden uno a la empresa PREGO, C.A., otro a la empresa LA BONNEVENTURE, S.A. y otro a la empresa PAPASAM, C.A.; que el archivo de la empresa LA BONNEVENTURE, S.A. consta de una (1) gaveta y el archivo personal del ciudadano ALEXIS MORALES consta de una (1) gaveta; que en el archivo de la empresa LA BONNEVENTURE, S.A. se encuentran once (11) expedientes descritos de las siguiente manera: 1) Acta Constitutiva; 2) Estados de Cuenta apostillados y traducidos al español de la cuentas jurídicas de LA BONNEVENTURE, S.A. y entidad financiera SALOMON SMITH BARNEY; 3) Actas constitutivas y Estados Sociales de la compañía LA BONNEVENTURE, S.A., certificados de acciones al portador, resoluciones del único director, renuncia del director, presidente y secretario Sr. GEORGE E. SHORTT y nombramiento del nuevo presidente y secretario Sr. ALEXIS MORALES; 4) Estados de Cuenta apostillados y traducidos al español, cuentas jurídicas de LA BONNEVENTURE, S.A., entidad financiera SALOMON SMITH BARNEY; 5) Documentos originales de la constitución de la empresa LA BONNEVENTURE, S.A. en el idioma inglés; 6) Estados de cuenta de la empresa LA BONNEVENTURE, S.A. en el idioma inglés; 7) Originales y copias de estados de cuenta de la empresa LA BONNEVENTURE, S.A., año 2001-2004, en el idioma inglés; 8) Originales y copias de los Estados de Cuenta de la empresa LA BONNEVENTURE, S.A. en el idioma inglés. Por otra parte, el Tribunal dejó constancia que el archivo del ciudadano ALEXIS MORALES está compuesto por seis (6) expedientes identificados de la siguiente manera: 1) Estados de cuentas apostillados y traducidos al español, cuentas personales del ciudadano Ing. ALEXIS MORALES, entidad financiera UBS Internacional Inc.; 2) Auditoria del proceso de manejo y contable de la Sociedad financiera conformada entre ZULIA TOWING AND BARGE (ZT) y los socios SERGIO DE PANFILIS y ALEXIS MORALES sobre el proyecto de las lanchas y otros acuerdos de negocios; 3) Copias fotostáticas de los estados de cuentas personales del Ing. ALEXIS MORALES, entidad financiera UBS Internacional Inc.; 4) Auditoria de la empresa Tinenca; 5) Estados de cuentas personales del ciudadano ALEXIS MORALES, en original y copia fotostática, años 2006 (febrero) y abril 2007; 6) Copia fotostática de estados de cuentas bancarias apostillados del ciudadano ALEXIS MORALES. Igualmente se dejó constancia, de los estados financieros de la empresa LA BONNEVENTURE, S.A., correspondiente a los años septiembre 2001 al mes de mayo de 2005, acompañado de la comunicación de la entidad financiera en la cual anexa a los mencionados estados financieros; así como los estados financieros personales del ciudadano ALEXIS MORALES, correspondiente al mes de febrero de 2006 y al mes de febrero de 2007, acompañado de la correspondencia anexa a los mencionados estados financieros del Banco UBS Internacional Corporación.
Para la evacuación de dicha prueba, el Tribunal ordenó la reproducción de los documentos objeto de la inspección, mediante copia certificada así como la elaboración de un informe fotográfico levantado por el experto nombrado en el acto, quien pasó a consignarlo mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2011.
Ahora bien, del análisis probatorio de dicha prueba, este Juzgador observa que la misma solo aporta la comprobación del hecho referido a la existencia de las relaciones comerciales entre el ciudadano ALEXIS MORALES y las partes del presente proceso, pero en modo alguna la inspección judicial objeto de estudio, así como las documentales anexas a las misma, tienden a demostrar las afirmaciones dadas por la parte actora en su escrito libelar, referido a la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho cuya certeza se afirma. Sin embargo, siendo que dicha prueba tal como antes se expresó tiende a comprobar las relaciones existente entre uno de los supuestos socios de la sociedad irregular, con las partes del proceso, este Tribunal considera la misma pertinente con los hechos controvertidos del presente proceso, y pasa a valorarla solo en relación a este hecho; en consecuencia en derivación de todo lo anteriormente expuesto, se declara improcedente la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-
5. Testimonial jurada de los ciudadanos FREDDY DE JESUS MORLES GONZALEZ y MANUEL TROCONIS PULGAR, venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.771.977 y 7.778.398, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
El día fijado para oír la declaración del ciudadano MANUEL TROCONIS PULGAR, dicho testigo expone que conoce al ciudadano SERGIO DE PANFILIS, que este era uno de los que les daba las instrucciones para trabajar en el muelle; asimismo, cuando se le pregunto sobre si conocía sobre la existencia de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., respondió que eso venia siendo la sociedad que tenían ellos, por lo que él oía hablar entre ellos, que es una sociedad que empezó desde el 2000 al 2005. De igual forma, al preguntarse sobre si la sociedad a que el hace referencia en la pregunta anterior es la sociedad que existió entre SERGIO DE PANFILIS, ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A. y ALEXIS MORALES, este respondió que esa era, porque ellos cuando bajaban al muelle de ZULIA TOWING, bajaban prácticamente los tres a inspeccionar las lanchas y las barcazas, y ellos eran los que les daban las instrucciones para ejercer las labores; por otra parte, expuso que trabajó en ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., en el 99 hasta el 2007, que conoce al ciudadano ALEXIS MORALES, quien era socio de SERGIO DE PANFILIS, y entre ellos dos les daban las instrucciones para el trabajo que se iba a realizar; que conoce al ciudadano GEORGE SHORTT, quien era presidente de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., que conoció los negocios existente entre la referida empresa y los ciudadanos ALEXIS MORALES y SERGIO DE PANFILIS, porque ellos prácticamente hablaban y coordinaban entre ellos mismos el trabajo, como las lanchas rápidas como de turbo para embarcar y desembarcar trabajadores, barcazas como la Coquivacoa, donde se cargaba y de descargaba materiales como tuberías, químicos, etc., que se les prestaba el servicio a Shell de Venezuela.
Por su parte, el ciudadano FREDDY DE JESUS MORLES GONZALEZ, expone conoce al ciudadano SERGIO DE PANFILIS, porque el era su jefe inmediato y le daba instrucciones para el mejor desempeño de su trabajo, que él trabaja en ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., que los ciudadanos ALEXIS MORALES y SERGIO DE PANFILIS, tenían otra empresa, eso fue en los años 2000, 2001 y 2002, que en esa empresa era parte la sociedad mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., porque él cada vez que estaba en el muelle se reunían el ciudadano ALEXIS MORALES y SERGIO DE PANFILIS con el presidente de tal compañía que era GEORGE SHORTT, y les explicaban que se iban a comprar unas lanchas turbo que eran muy delicadas, señalándoles como iba ha hacer el manejo de esas lanchas que eran para transportar a los ingenieros y obreros a las plataformas y una barcaza que se llamaba La Coquivacoa, que allí era donde enviaban los materiales al lago y recogían todos los que eran los desechos y se trasladaban al muelle otra vez con instrucciones de la compañía, de SERGIO, ALEXIS MORALES y ZULIA TOWING. Que en los años 2000, 2001 y 2002, el laboraba como despachador de herramientas y materiales para la compañía ZULIA TOWING, y para la otra sociedad mercantil que era de ALEXIS MORALES y SERGIO DE PANFILIS, quienes tenían una oficina en Valle Frío y otra en el Milagros; que conoce al ciudadano ALEXIS MORALES debido a que este tenía una asociación con la empresa ZULIA TOWING, y le daba instrucciones para el mejor desempeño de todos los trabajadores en el muelle o base de operaciones para chequear las lanchas y las balcazas que estuvieron en buenas condiciones y siempre estaba en compañía de GEORGE SHORTT, ALEXIS MORALES y SERGIO DE PANFILIS; que conoce al ciudadano GEORGE SHORTT, porque él era el presidente de la empresa ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., y este visitaba el muelle o base de operaciones en compañía del ciudadano ALEXIS MORALES y SERGIO DE PANFILIS, dándoles instrucciones a todo el personal para cualquier cambio de orden que se iba a hacer en el día o en la noche, inspecciones a los equipos de lanchas y barcazas; que el ciudadano GEORGE SHORTT de la empresa ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., reunió a todo el personal de esa empresa y les autorizó a seguir las ordenes de la empresa que tenían el ciudadano ALEXIS MORALES y SERGIO DE PANFILIS, para todos los movimientos que se hacían en las lanchas y balcazas, que el ciudadano GEORGE SHORTT les decía que era una sociedad mercantil entre ALEXIS MORALES, SERGIO DE PANFILIS y ZULIA TOWING, pero nunca les dio nombres de la referida compañía.
Ahora bien, este Tribunal a pesar que los referidos testigos fueron contestes en sus deposiciones, y con las afirmaciones de hechos expuestos por la parte demandante en el escrito libelar, a tenor del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas…”, pasará a examinar su valor probatorio, en las conclusiones del presente fallo. Así se establece.-
6. Copias certificadas de los siguientes documentos: 1) Acta Constitutiva y estatutos sociales de la compañía LA BONNEVENTURE, S.A.; certificado de acciones al portador; resoluciones escritas del único director; renuncia del director presidente y secretario y nombramiento de nuevo presidente y secretario; 2) Estados de cuentas apostillados y traducidos al español, cuenta jurídica de LA BONNEVENTURE, S.A., en la entidad financiera SALOMON SMITH BARNEY; 3) Estados de cuenta apostillados y traducidos al español, cuentas personales del ciudadano ALEXIS MORALES en la entidad financiera UBS Internacional Inc.
Este Tribunal en estricta sujeción a lo decido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, acordó admitir las referidas documentales, cuyo análisis se efectuará dentro de las consideraciones del presente fallo.. Así se establece.-
Asimismo, este Juzgador en base al principio de la Comunidad de la Prueba, y por cuanto es obligación de quien decide, hacer pronunciamiento expreso sobre todos los medios probatorios insertos en actas, pasa a consecuencia a analizar las pruebas consignadas por la parte demandada anexas al escrito de contestación de la demanda, a saber:
• Copias fotostáticas simples de: Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., de fecha 7 de mayo de 1997, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 17 de junio de 1997, anotado bajo el No. 46, Tomo 49-A; y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., de fecha 19 de mayo de 1994, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 20 de mayo de 1994, anotado bajo el No. 32, Tomo 17-A.
Con relación a dichas documentales, este Tribunal considerando que las mismas están constituidas por documentos públicos, al no ser impugnadas por la parte adversaria, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-
• Original de periódico “El Boletín” de fecha 10 de julio de 1997, donde consta la publicación del registro del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., de fecha 7 de mayo de 1997, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 17 de junio de 1997, anotado bajo el No. 46, Tomo 49-A.
Por cuanto se observa, que dicha documental está constituida por una publicación del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., en un periódico de esta jurisdicción, en cumplimiento al requerimiento establecido en el artículo 212 del Código de Comercio, este Tribunal a tenor de lo pautado en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se decide.-
En cuanto a los fondos negros de los títulos universitarios consignados en actas mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2011, por los ciudadanos MARIA JOSE OQUENDO, NELSON JOSE VILCHEZ OQUENDO y ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, titulares de la cédula de identidad No. 13.659.016, 10.086.278 y 4.752.046 respectivamente, asistidos por la abogada KAREN PATRICIA JIMENEZ BRACHO; este Tribunal visto que los mismos fueron incorporados en actas por terceras personas ajenas al presente proceso, las cuales no se hicieron parte a través de cualquiera de las intervenciones de terceros estipuladas en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, invocando a los efectos la norma para tal fin, y por cuanto solo las partes del presente proceso son las que deben promocionar los medios de pruebas pertinentes para probar sus alegatos y defensas dentro del lapso legal establecido para ello, el cual que para estos tipos de documentos, sería solo en el lapso de promoción de pruebas, ya que no estamos en presencia de documentos públicos, y pese a que tales instrumentos posteriormente fueron promocionados por la representación judicial de la parte actora mediante escrito de misma fecha, este Juzgador debido a la ilegalidad de la forma como fueron incorporados al proceso pasa a desecharlas, al no ser promovidas por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, como es el lapso de promoción de pruebas, atendiendo a que el hecho que se pretende probar con tales títulos, fue controvertido por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, y no en el acto de evacuación de testigos. Así se establece.-
En relación con las copias fotostáticas simples del pensum de estudio del programa de administración ofrecido por La Universidad del Zulia, instrumentales que fueron incorporadas en actas mediante escrito de informes de fecha 27 de noviembre de 2012, suscrito por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal considerando que las referidas documentales no se circunscriben a las establecidas en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que surtan efectos, procede en consecuencia a desecharlas. Así se establece.-
Respecto a la reproducción de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración publicada en gaceta oficial No. 3.004 de fecha 26 de agosto de 1982, incorporada en actas mediante escrito de informes de fecha 27 de noviembre de 2012, suscrito por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal conforme al artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 435 ejusdem, procede a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-
Por último, respecto a las copias fotostáticas simples de las Normas Interprofesionales para el ejercicio de la función del comisario, de fecha 27 de mayo de 1987, dictada por los Directorios Nacionales de las Federaciones de Colegios de Licenciados en Administración, de Economistas y de Contadores Públicos, y las cuales fueron incorporada en actas por la representación judicial de la parte actora mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2012, este Tribunal al respecto considera importante resaltar que dichas normas fueron derogadas por las Normas Interprofesionales para el ejercicio de la función del comisario, de fecha 17 de agosto de 2005, dictada por los antes señalados directorios, normas vigentes para la fecha de la elaboración del informe de auditoria (03-01-2006). No obstante, siendo que dicha documental no es pertinente con los hechos trabados en el presente proceso a través del libelo de demanda y su contestación, pues ella atañe a la función propia del cargo de comisario, y no a las funciones del auditor externo, tal como se evidenció en el caso de autos, en cuyo caso aplicaría las normas de auditoria generalmente aceptadas (NAGA), pasa en consecuencia a desecharla debido a su impertinencia. Así se establece.-
IV
PUNTO PREVIO
FALTA DE CUALIDAD PASIVA
La abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., alega que su representada no detenta la cualidad para sostener el presente juicio, por no encontrarse obligada ni comprometida con el actor, ni tercero alguno, con ocasión de una sociedad de hecho, ni de cualquier otro negocio jurídico que el ciudadano GEORGE SHORTT BELLOSO haya contraído en su nombre, por una suma mayor de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00), actualmente DOS MIL BOLIVARES FUERTES (BsF. 2.000,00), ya que en la asamblea celebrada el día 9 de mayo de 1994, e inscrita su acta por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de mayo de 1994, bajo el No. 32, Tomo 17-A, fueron modificados los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., estableciendo en su cláusula décima séptima que “sin embargo, cuando cualquiera de estos negocios considerado individualmente exceda en su cuantía de Bs. 2.000.0000,00, será necesaria la decisión favorable de la junta directiva…”. Asimismo alega que de ser cierto el negocio jurídico que la actora utiliza para fundar su reclamo, hecho que de forma rotunda niega, y aun siendo así, su representada no se encuentra obligada, ni en los términos aducidos en el libelo ni en ningún otro, por carecer el ciudadano GEORGE SHORTT BELLOSO, de la facultad de obligarla o comprometerla por un monto superior al límite establecido estatutariamente como atributo de la Junta Directiva, en los términos que quedaron asentados.
A los fines de resolver sobre la defensa previa de la falta de cualidad, este Tribunal considera procedente citar el criterio señalo por el autor Arístides Rengel-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, quien expone lo siguiente:
“La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurase indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación jurídico material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva) (Subrayado del Tribunal)
Por otra parte, el autor patrio Luís Loreto, señala que: “…La demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: la actora y la demandada (Principio de bilateralidad de las partes). Con el tribunal, ellas constituyen los sujetos de la relación procesal. Es de importancia práctica capital determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de cualidad…Cuando se pregunta: ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, se plantea la cuestión práctica de saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quiénes son, en un proceso, las partes legítimas…”. (“Ensayos Jurídicos. Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”. Pág. 177,189).
De lo antes expuesto, se colige que la legitmatio ad causa es un requisito esencial para que el Órgano Jurisdiccional pueda hacer pronunciamiento expreso sobre la pretensión aducida por la parte actora, y sobre las defensas opuestas por la parte demandada, quienes conforman la relación jurídica material del proceso; por ello, la falta de cualidad puede estar encaminada a la condición especial del ejercicio del derecho de acción que posee la parte actora (legitimación activa) o contra aquella que se pretende hacer valer dicha acción (legitimación pasiva).
A su vez, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 446 de fecha 20 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, estableció lo siguiente:
“En este sentido, la Sala de Casación Civil ha reproducido abundante doctrina patria sobre el tema, como la siguiente:
“...El ilustre procesalista patrio Dr. Luis Loreto, en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil, ha dejado un meduloso trabajo en relación al concepto de la cualidad, que el Código de 1916 abrogado, figuraba como una excepción de inadmisibilidad, y que en el Código vigente, constituye una defensa perentoria o de fondo, que podrá proponer el demandado en el momento de dar contestación a la demanda. Dice así el autor citado:
(Omissis).
...2. La cualidad, en el sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o legitimación pasiva.
El problema de la cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado.
(Omissis).
4. Si la noción de cualidad que se ha dado anteriormente es exacta, aparece manifiesto que ella denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación y nada más.
5. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda, ya que, precisamente la efectiva y real titularidad de la relación o estado jurídico cuya protección se solicita, forman el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se demanda. Mientras la relación litigiosa no se halle definitivamente decidida y la sentencia que así lo reconozca pase en autoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurídicamente si la relación o estado jurídico existe realmente...." (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 12 de mayo de 1993, en el juicio seguido por la Junta de Condominio del Edificio La Pirámide contra Promotora La Pirámide C.A.) (Resaltado de la Sala)
Ahora bien, conforme a los criterios de cualidad antes señalados, la identidad lógica entre las partes que aparecen señaladas en el escrito libelar, en apariencia son exactos a los sujetos que integran la relación procesal, por cuanto el ciudadano SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, demanda el COBRO DE BOLIVARES devenido de las gananciales que se causaron por la constitución de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho la cual afirma existió, estando conformada a su decir por él, así como por el ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ, y la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., siendo esta última la supuesta responsable debido a sus labores de tesorería dentro de dicha empresa irregular, en hacer efectivo el pago por concepto de gananciales surgidas con ocasión a la actividad económica desplegada por esta.
En consecuencia, este Sentenciador considerando que el fundamento dado por la representación judicial de la parte demandada, referido a si el ciudadano GEORGE SHORTT BELLOSO, puede o no obligar o comprometer a la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., parte demandada, por un monto superior al límite establecido estatutariamente como atributo de la Junta Directiva, en los términos que quedaron asentados, corresponde a materia de fondo, y no a esta fase previa, por cuanto tal defensa ataca la validez del supuesto contrato de sociedad celebrado entre los ciudadanos SERGIO DE PANFILIS y ALEXIS MORALES VILCHEZ, y su representada, existencia la cual será objeto de análisis en el capitulo siguiente, este Juzgador en derivación de ello desecha la defensa esgrimida por la abogada ANDREA GOMEZ MUNTANER, en relación a este particular. Así se decide.-
V
CONSIDERACIONES
Una vez resuelto el punto previo antes señalado, y analizados como fueron los alegatos de las partes y las pruebas declaradas por este Tribunal como fidedignas, este Juzgador pasa a decidir sobre el fondo de la causa de la manera siguiente:
En relación con el tema de las sociedades irregulares, el autor Roberto Goldschmidt, en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, Editorial Texto, C.A, Año 2008, páginas 404 y 405, ha establecido lo siguiente:
“A menudo, especialmente en lo que concierne a las sociedades de personas, no se cumple con dichas formalidades, sea que falte el contrato escrito, sea que dicho contrato no haya sido inscrito o publicado. El artículo 219 llama estas sociedades no legalmente constituidas; la doctrina emplea también el término de “sociedades irregulares”. Se habla, asimismo, de “sociedades de hecho”, término que proviene de la doctrina francesa, pero que no debería ser usado dentro del régimen ítalo-venezolano, ya que las sociedades de referencia no son jurídicamente nulas, contrariamente a lo que ocurre en el derecho francés.
El problema de las sociedades irregulares ha dado lugar a numerosas controversias y se presentan, en el derecho venezolano, particularmente difícil, ya que hay que delimitar los artículos 25, 126, 219, 220 y 251. Del artículo 220 resulta que dichas sociedades no son nulas sino que tienen existencia jurídica, aunque de carácter precario.”
Del mismo modo, en la obra Código de Comercio y Normas Complementarias, de Legis Editores, C.A, 4ta edición enero 2005 - enero 2006, páginas 146-147, se cita el siguiente criterio jurisprudencial en relación al tema en estudio:
“Las sociedad irregulares: Existencia. “…Y en sentencia de fecha 13-7-83 la Sala explicó lo siguiente: ‘La doctrina nacional, salvo aisladas voces discrepantes, ha puntualizado que la sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación, pues como su existencia se deriva de un contrato, nace junto con el contrato mismo. Las formalidades de registro y publicación no tienen entre nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines de publicidad frente a terceros, de modo que el incumplimiento de dichas formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto que la sanción que la Ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la sociedad no se debe considerar entonces como legalmente constituida. Es pues una sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derechos y obligaciones, dado que su ‘objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente’; o para decirlo en otras palabras de una sentencia de casación del 2-4-48, que al referirse a la sociedad irregular, expresa: ‘cuya existencia reconoce el legislador, como voluntad conjunta de los asociados, creadora del nexo jurídico que lo liga, para consumar la unidad en pluralidad por el mismo fin perseguido’
Por lo demás, el texto de los artículos 219 y 220 del Código de Comercio, que se refiere por cierto en forma muy poco precisa a esta materia, se encarga de demostrar la existencia de las sociedades en las cuales no se haya dado cumplimiento a los requisitos formales exigidos por la Ley, ya que el primero no establece ninguna sanción correlativa de nulidad o inexistencia de la sociedad, sino que únicamente dispone que en tales circunstancias, la sociedad no se tendrá por legalmente constituida…
…omissis…
‘…las sociedades irregulares tienen una existencia reconocida por la Ley, aun de carácter precario, ya que los socios tienen el derecho de hacer cumplir ellos mismos las formalidades omitidas, o el de pedir su disolución (artículos 218 y 200, Código de Comercio)’
…omissis…
(Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Civil. Ponente: Dr. Carlos Oberto Vélez. Sentencia del 14-06-2000. Exp. Nº 99-419).” (Negrillas del texto)
Asimismo, en la citada decisión de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, se dejó asentado lo siguiente:
“El artículo 219 del Código de Comercio denunciado por el formalizante,
“Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las formalidades que ordenan los artículos 213, 214 y 215, según sea el caso, y mientras no se cumplan la compañía no se tendrá por legalmente constituida. Los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ella, quedaran personal y solidariamente responsables por sus operaciones”.-
Como ya se expuso anteriormente, en el texto de la ley no se fija plazo alguno para cumplir con las formalidades legales para registrar la compañía. La disposición legal dice y “mientras no se cumplan no se tendrá por legalmente constituida...” Es decir que la compañía es una sociedad de hecho que tiene vigencia y es sujeto de obligaciones y derechos…”
De lo antes señalado, este Tribunal concluye que es innegable la postura en nuestro derecho mercantil, la existencia de las sociedades irregulares, las cuales están representadas por aquellas sociedades civiles o mercantiles que no han cumplidos con los requerimientos de ley, para la declaratoria de su constitución, más no de su existencia, por cuanto ellas nacen del contrato de sociedad celebrado válidamente por las partes contratantes (llámese accionistas o socios, entre otros), por ello, tal como lo expresa el criterio jurisprudencial, la inscripción ante la autoridad competente mercantil para ello, y su posterior publicación, solo son requisitos que conllevan al aspecto declarativo de la sociedad, no así a su aspecto constitutivo.
Importante se considera resaltar el hecho, que las sociedades irregulares de carácter mercantil a pesar que poseen una condición precaria, las mismas tienen una existencia reconocida por la Ley, atribuyéndosele personalidad jurídica, esto es, aptas para ser titular de derechos y obligaciones.
En el caso bajo estudio, la representación judicial del ciudadano SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, parte actora, solicita el pago de la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS DE BOLIVAR FUERTE (Bs.F. 8.400.179,30), más los intereses generados y su indexación, producto de utilidades arrojadas o producidas por las actividades económicas desplegadas por la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, cuya existencia postula, afirmando que su constitución se efectuó mediante un acuerdo de sociedad verbal celebrado entre su representado SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, el ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, y la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A.
A tales efectos, la representación judicial de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., parte demandada, en su escrito de contestación pasó a negar, rechazar y contradecir las afirmaciones de hechos expuestas por la parte actora en su escrito libelar, negando la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, constituida por su representada y los ciudadanos SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ y ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ. Debido a ello, y conforme a lo pautado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que reza: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…” este Tribunal concluye que es carga procesal de la parte actora demostrar la constitución de la sociedad irregular cuya existencia afirma, la cual al no constar mediante documento privado, tendrá que demostrar su constitución mediante la comprobación de elementos contundentes que tiendan a probar tal afirmación. Así se determina.-
En este sentido, del material probatorio inserto en actas, se observa que entre las partes del proceso, esto es, entre el ciudadano SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ y la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., existió relaciones comerciales, tal como se evidencia del legajo referente al Registro Mercantil de la empresa ZULIA MANAGEMENT. LLC, así como del legajo de documentos referente a Trasferencias de las Acciones de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING & BARGE, C.A. y GEORGE E. SHORTT en las empresas de PAN FINE BAKERY LTD y ZULIA MANAGEMENT, LLC.., al ciudadano SERGIO DE PANFILIS. No obstante, tales documentales no arrojan elementos suficientes para comprobar la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, por cuanto la situación cierta de haber mantenido las relaciones como socios dentro de una determinada sociedad regular, no es indicativo que pactaron la constitución de la sociedad irregular objeto de estudio.
Por otra parte, del legajo de documentos referente a transferencias electrónicas bancarias, tal como antes se señaló, solo prueban las diferentes transferencias efectuadas en moneda extranjera (dólares americanos), debitadas de la cuenta cuyo titular es la Sociedad Mercantil ZULIA MANAGEMENT, LLC., a diferentes personas naturales, las cuales solo se identifican con nombre y apellido, así como a personas jurídicas, entre las cuales destaca la parte demandada. No obstante, visto que el ciudadano SERGIO DE PANFILIS era miembro de la empresa ZULIA MANAGEMENT, LLC., tal como se evidencia del legajo de documentos referente al Registro Mercantil de la empresa antes señalada, y de los documentos referente a trasferencias de acciones; este Tribunal considera que tales documentales solo demuestran las relaciones comerciales (en calidad de socios) que existió entre las partes del presente proceso, pero en modo alguno, puede conllevar a un elemento de convicción para quien decide, que dicha situación compruebe la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, cuya existencia se afirma en el escrito libelar. Así se determina.-
Asimismo, es de acortar que no es cierto, el hecho alegado por la representación judicial de la parte actora, referido a que el ciudadano SERGIO DE PANFILIS representó a la accionista ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., en varias instituciones bancarias del exterior, por cuanto del material probático inserto en actas se evidencia el hecho innegable que los débitos efectuados a la cuenta bancaria identificada en el legajo de transferencias bancarias, se efectuaban de la cuenta cuyo titular es la Sociedad Mercantil ZULIA MANAGEMENT. LLC., y no de la empresa demandada. De igual forma, la representación judicial de la parte demandante, tampoco probó que dichas transferencias estaban destinadas como beneficiarios al personal que trabajaba para la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, ni mucho menos que fueron trabajadores de la empresa demandada. Así se determina.-
Tampoco este Tribunal puede tomar como elemento convincente a fin de sopesar la constitución de la Sociedad Mercantil Anónima de Hechos, las dos (2) trasferencias debitadas de la cuenta ZULIA MANAGEMENT, LLC.., a favor del ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ por la cantidad de CIENTO DOCE MIL DOLARES AMERICADOS (US$ 112.000,00) cada una de fechas 26/01/07 y 23/02/07 (tal como se evidencia de los estados de cuenta), y la efectuada al abogado JORGE MACHIN, por la cantidad de QUINCE MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 15.000,00) el día 19 de abril de 2007, también debitadas de la citada empresa extranjera, por cuanto de actas no se evidencia el comprobante que demuestre el concepto de dichas transferencias, o en su defecto de otro documento que haga referencia expresamente sobre el motivo o concepto de dichos pagos, pudiendo así relacionarse directamente con las actividades desplegadas con la sociedad irregular cuya existencia se postula.
Por ello, de las copias certificadas de Contrato de Transacción Extrajudicial celebrado entre la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A. y el ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, autenticado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo del Estado Zulia, el día 21 de febrero de 2006, anotado bajo el No. 70, Tomo 21, no se evidencia que las transferencias efectuadas al ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ, antes singularizadas, se deban a la constitución de la sociedad irregular que apunta el demandante, por cuanto tal documento sólo contiene la declaración de voluntades por parte de la demandada de autos, y del ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ, en la conclusión de las relaciones negociables que existieron entre ellos, sin hacer mención a la parte actora, pactándose a su vez como formas de pago, la utilización de transferencias bancarias que deben ser debitadas de la cuenta de la deudora, esto es, de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A. y no de la empresa extranjera ZULIA MANAGEMENT. LLC., la cual posee patrimonio autónomo y diferente al de sus socios, no debiendo confundirse el patrimonio de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., con el de la empresa extranjera. Por ello, no es cierto, el alegato expuesto por la representación judicial de la parte actora, que el pago efectuado al ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ, a través de las transferencias bancarias antes singularizadas, fue realizado por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., y que ello se debió a su participación accionaria en la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho. Así se determina.-
Por otra parte, el hecho que la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., haya pactado con el ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ, la cancelación en moneda extrajera de la deuda originada por las relaciones comerciales que declaran haber existido solo entre ellos, y pese a la información suministrada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de la República Bolivariana de Venezuela, mediante oficio No. PRE-VECO-GCP-000161, de fecha 6 de enero de 2011, a través del cual señalan que la referida empresa, no se encuentra inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSDA), no tienen a conformar un elemento de convicción para quien decide, que el pago efectuado al tercero antes identificado, por la demandada, fue efectuado a través de las cuentas bancarias en moneda extranjera de otras sociedades mercantiles del cual es socia. Así se determina.-
Con respecto a las copias certificadas del Acta Constitutiva y estatutos sociales de la compañía LA BONNEVENTURE, S.A., del certificado de acción al portador así como de las resoluciones escritas del único director, y de la renuncia del director presidente y secretario y nombramiento de nuevo presidente y secretario, solo se evidencia que el ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ mantenía relaciones comerciales personales con el ciudadano GEORGE SHORTT, relaciones las cuales no pueden confundirse con aquellas derivadas del Contrato de Transacción Extrajudicial, autenticado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo del Estado Zulia, el día 21 de febrero de 2006, por cuanto en esta última el ciudadano GEORGE SHORTT, no actuó en forma personal, sino como un órgano (presidente) de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A.
En cuanto a los estados de cuentas apostillados y traducidos al español de la cuenta jurídica de LA BONNEVENTURE, S.A., en la entidad financiera SALOMON SMITH BARNEY, una vez efectuado el análisis correspondiente, este Juzgador no puede extraer de los mismos elementos de convicción que tiendan a demostrar la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho que invoca la parte actora, por cuanto se está en presencia de una persona jurídica distinta a las partes del presente proceso, inclusive al tercero supuestamente partícipe en la constitución de la sociedad irregular, objeto de estudio.
Por otra parte, de los estados de cuenta apostillados y traducidos al español del ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ en la entidad financiera UBS Internacional Inc., este Tribunal luego de un exhaustivo análisis, observa que los mismos no reflejan elementos de convicción tendientes a la comprobación del aporte del identificado ciudadano, para la constitución de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, cuya existencia invoca la parte actora. Así se determina.-
Debido a lo antes señalado, este Tribunal considera que la inspección judicial evacuada el día 4 de agosto de 2011, y en la cual se anexa a su vez copia certificada de las documentales promovidas por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2011, no arrojan elementos concluyentes para que este Órgano Jurisdiccional pueda determinar la existencia de la sociedad irregular objeto de análisis. Así se determina.-
Continuando con el análisis del caso sometido a estudio, este Tribunal considera importante traer a colación lo expuesto por el autor Roberto Glodschmidt, en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, página 406, el cual señala lo siguiente:
“Las sociedades irregulares no sólo existen sino que tienen un patrimonio autónomo, lo que, según lo dicho anteriormente, implica, al menos dentro del régimen del código vigente, su personalidad jurídica, tal como ocurre en todas las sociedades mercantiles,…”
De lo antes señalado, se colige que uno de los elementos que determinarían la existencia de la sociedad irregular, es su patrimonio propio y autónomo, lo cual implica su personalidad jurídica. En el caso de autos, la representación judicial de la parte actora, alega que a finales del año 1999, concretamente en los meses de noviembre y diciembre de ese año, su representado inició y mantuvo conversaciones con el ciudadano GEORGE EDWARD SHORTT BELLOSO, actuando éste con el carácter de presidente para esa fecha de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., y con el ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, tendentes a la creación de una Sociedad Anónima, en la cual la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., tendría el sesenta y cinco por ciento (65%) del capital social, y el Ingeniero ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, en unión de su conferente, tendrían el treinta y cinco por ciento (35%) del capital social, es decir, que cada uno de ellos tendrían el diecisiete coma cincuenta por ciento (17,50%) de ese capital social, reuniones que culminaron en la última quincena del mes de diciembre de 1999, acordando en la última de ellas, estructurar una Sociedad Mercantil Anónima de Hecho.
Asimismo, alega que la actividad económica de dicha compañía comenzaría el día 1 de enero de 2000, y que el aporte dado por su representado y el ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, está representado por el dinero el cual aparece cuantificado en las resultas de la auditoria que anexan al libelo, así como la capacidad intelectual de ambos, materializada en proyectos de inversión, estudios de factibilidad y asesoramiento en la celebración de contratos de índoles petroleros, y en los servicios personales de dirección técnica aportados a la actividad económica de la sociedad; Por otra parte, expuso que el aporte de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., consistió en el uso de bienes de su propiedad, en dinero, en la obligación de escriturar a su nombre los bienes propiedad de la Sociedad de Hecho, adquiridos por esa Sociedad de Hecho durante la existencia de la referida Sociedad Mercantil, así como llevar la tesorería de la sociedad de hecho, recibiendo los ingresos de ella y efectuando los pagos pertinentes, y las tareas de representación de la indicada Sociedad de Hecho frente a terceros.
A fin de resolver sobre dicho particular, llama poderosamente la atención a este Juzgador, que la parte actora en su escrito libelar afirma que los socios, esto es, los ciudadanos SERGIO DE PANFILIS, ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ y la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., convinieron, que la empresa mercantil llevaría la Tesorería de la Sociedad de Hecho, y por ende anotaría en sus Libros Contables todas las cuentas de Activo, Pasivo y Patrimonio de la Sociedad de Hecho, así como también estampar en los mismos, todos los asientos contables, cuyas sumatorias anuales aparecen reflejadas o estampadas en los Estados Financieros de Ganancias y Pérdidas, originados por los negocios u operaciones celebrados por la Sociedad de Hecho.
Frente a tal afirmación, este Tribunal considera que la misma no puede ser aceptada dentro de la esfera de nuestro derecho mercantil, por cuanto aún cuando los socios dentro del contrato de sociedad tienen ciertas libertades a fin de estipular sus estatutos, estos no pueden contrariar las normas establecidas en la Ley. Así, en el punto 3 denominado “De la Contabilidad Mercantil”, inserto en la Sección II “De las Obligaciones de los Comerciantes”, del Título I “De Los Comerciantes”, del Libro Primero “Del Comercio en General” inserto en el Código de Comercio vigente, se observa que el legislador patrio estableció la forma de llevar la contabilidad de los comerciantes, entre ellos, las sociedades mercantiles bien sean regulares o irregulares.
En ese sentido, el artículo 32 del Código de Comercio estipula:
“Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá, obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios.
Podrá llevar, además, todos los libros auxiliares que estimara conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones.”
De igual forma, los artículos 34 y 35 ejusdem, rezan:
Artículo 34. “En el libro Diario se asentarán, día por día, las operaciones que haga el comerciante, de modo que cada partida exprese claramente quién es el acreedor y quién el deudor, en la negociación a que se refiere, o se resumirán mensualmente, por lo menos, los totales de esas operaciones siempre que, en este caso, se conserven todos los documentos que permitan comprobar tales operaciones, día por día.
No obstante, los comerciantes por menor, es decir, los que habitualmente sólo vendan al detal, directamente al consumidor, cumplirán con la obligación que impone este artículo con sólo asentar diariamente un resumen de las compras y ventas hechas al contado, y detalladamente las que hicieran a crédito, y los pagos y cobros con motivo de éstas.”
Artículo 35. “Todo comerciante, al comenzar su giro y al fin de cada año, hará en el libro de Inventarios una descripción estimatoria de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles y de todos sus créditos, activos y pasivos, vinculados o no a su comercio.
El inventario debe cerrarse con el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas; ésta debe demostrar con evidencia y verdad los beneficios obtenidos y las pérdidas sufridas. Se hará mención expresa de las fianzas otorgadas, así como de cualesquiera otras obligaciones contraídas bajo condición suspensiva con anotación de la respectiva contrapartida.
Los inventarios serán firmados por todos los interesados en el establecimiento de comercio que se hallen presentes en su formación.”
De lo antes señalado, se observa que es deber de todo comerciante llevar su contabilidad en los Libros denominados: Diario, Mayor e Inventario, los cuales tienen como función principal anotar los asientos contables causados por las actividades mercantiles desplegada por el comerciante, así como la verificación de sus ingresos y egresos originados de dicha actividad. Es innegable, el hecho que cada sociedad bien sea regular o irregular debe llevar su propia contabilidad en los libros contables exigidos por la Ley, libros que solo deben contener los asientos contables causados por el despliegue de las actividades propia de una empresa, y a través de los cuales se puede verificar contablemente el patrimonio de dicho ente, considerado este como un rubro del balance general que se debe levantarse al efecto dentro del ejercicio económico.
Por ello, aceptar la afirmación de la representación judicial de la parte demandante, referida a que la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., se obligó a ser la tesorera de la sociedad de hecho, llevando la contabilidad de esta, dentro de los libros contables de aquella, es una aseveración que este Juzgador no puede validar, por cuanto ello contraía la norma imperativa establecida por el legislador venezolano en materia mercantil, y contra los principios de contabilidad generalmente aceptados (PCGA), entre los cuales destaca que el patrimonio del ente es distinto al de sus propietarios, pues si bien la empresa demandada puede como supuesto miembro de la Sociedad Irregular fungir como tesorero, este Juzgador no puede aceptar la tesis que la contabilidad de la sociedad irregular se fusione como la contabilidad de otro socio, pues ello infringiría lo establecido en la Ley.
No obstante, en relación con este punto, la representación judicial de la parte actora, promovió y evacuó a fin de demostrar que la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho existió y que su contabilidad está relacionada dentro de los libros contables de su tesorero, es decir, de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., un informe de auditoria denominado: AUDITORIA DEL PROCESO DE MANEJO FINANCIERO Y CONTABLE DE LA SOCIEDAD FINANCIERA CONFORMADA ENTRE ZULIA TOWING & BARGE (ZT), Y LOS SOCIOS SERGIO de PANFILIS Y ALEXIS MORALES SOBRE EL PROYECTO DE LAS LANCHAS Y OTROS ACUERDOS DE NEGOCIOS.”, el cual pasó a ser ratificado por sus firmantes.
Si bien, en el informe de auditoria antes señalado, se observa que los auditores llegaron a la conclusión que existen “desviaciones en el manejo financiero y contable de la sociedad conformada entre Zulia Towing & Barge y los Socios (Sergio de Panfilis y Alexis Morales), con perjuicio notable y financiero en contra de sus Socios”. Estableciendo a su vez: “3. El monto total de la deuda de ZT con Sergio de Panfilis asciende al monto de US$ 1.953.530,07)”, este Tribunal no puede pasar por alto lo antes señalado, referido a que las partes no pueden relajar las normas imperativas al registro de las actividades de los comerciantes, pues ello, desnaturalizaría la esencia de la actividad comercial, aunado al hecho que el patrimonio propio de un comerciante se confundiría con otro.
Sumado a lo antes señalado y aun cuando se pueda inferir que dicho informe de auditoria, se determine una obligación pecuniaria a favor del ciudadano SERGIO DE PANFILIS, por parte de la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A.; este Tribunal observa que en el singularizado informe no fue autorizado para su elaboración por un órgano competente para ello por parte de la empresa demandada, debido a que no se demostró que el ciudadano OLINTO BOHORQUEZ, es una persona capaz de obligar a la compañía, y aun cuando en el mismo aparece como parte del equipo de auditor el abogado JORGE MACHIN, no se evidencia la rúbrica de su firma en señal de haber sido refrendado por él.
Asimismo, la parte actora, no probó la celebración de la asamblea general de fecha 14 de diciembre de 2005, en la cual supuestamente se acordó la elaboración de dicho informe, ni las reuniones para su supuesta discusión, mediante Asambleas Generales de Socios los días jueves 5, jueves 12, jueves 19, jueves 26 del mes de enero; jueves 2, jueves 9 y lunes 13 de febrero, todos los meses correspondientes al año 2006, a las seis y treinta minutos de la tarde (6:30 p.m.), hechos que fueron refutados por la parte demandada. Por otra parte, considerando que los auditores deben ser personas ajenas al proceso de revisión y análisis, a fin de brindar la mayor objetividad que conlleva la auditoria, este Juzgador considera impropio que el ciudadano ALEXIS MORALES, quien es supuestamente uno de los socios de la Sociedad Irregular sea el “Auditor Líder” de dicho proceso de revisión, tal como lo refiere el informe en cuestión.
De lo antes analizado, este Órgano Jurisdiccional concluye que el informe de auditoria no puede obligar a la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., por cuanto los datos analizados según los alegatos de la parte actora, para la elaboración de la misma, fueron extraídos de la contabilidad de la empresa demandada, y no de la contabilidad propia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, cuya existencia invoca la representación judicial de la parte actora, por lo cual no se puede determinar a través de tal informe el supuesto patrimonio con el cual se constituyó y funcionó la supuesta sociedad irregular. Aunado a esta situación, tampoco se probó que el indicado informe fue autorizado para su elaboración por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., ni mucho menos discutido y aprobado por esta, a fin de nacer a favor de la parte actora y en detrimento de la demandada, algún tipo de obligación.
Por otra parte, este Tribunal de una revisión a todo el material probatorio inserto en actas, observa que la representación judicial de la parte demandante no probó la celebración de reuniones efectuadas entre el ciudadano SERGIO DE PANFILIS, y el ciudadano ALEXIS MORALES VILCHEZ y la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., representada por su presidente, ciudadano GEORGE SHORTT, las cuales según lo expuesto en el escrito libelar, culminaron en la última quincena del mes de diciembre de 1999, acordando en la última de ellas, la constitución de la sociedad irregular; asimismo, tampoco probaron el inicio de las actividades económicas, las cuales indicaron que fue el día 1 de enero de 2000, concluyendo el día 13 de febrero del año 2006, ni el objeto social para la cual fue creada.
Tampoco se demostró en actas el aporte dado por cada uno de los socios, a fin de que se constituyera el patrimonio autónomo de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, el cual no solo estaba referido por parte de los ciudadanos SERGIO DE PANFILIS y ALEXIS MORALES VILCHEZ, a dinero, sino además la capacidad intelectual de ambos, materializada en proyectos de inversión, estudios de factibilidad y asesoramiento en la celebración de contratos de índoles petroleros, aportes los cuales no logró demostrar.
De igual forma, la representación judicial de la parte actora, no demostró el supuesto aporte dado por la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., para la constitución de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, referido al uso de bienes de su propiedad, dinero, en la obligación de escriturar a su nombre los bienes propiedad de la Sociedad de Hecho, adquiridos por esa Sociedad de Hecho durante la existencia de la referida Sociedad Mercantil, llevar la tesorería de la sociedad de hecho, recibiendo los ingresos de ella y efectuando los pagos pertinentes, y las tareas de representación de la indicada Sociedad de Hecho frente a terceros; por cuanto en actas no existe documento alguno en la cual la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., haya aportado y por ende trasladado a la sociedad irregular bienes propiedad de la demandada, ni dinero, así como no se evidencia que haya adquirido bienes en nombre de la sociedad de hecho, o haya efectuado labores de tesorería o de representación.
Por ello, este Tribunal visto que los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte actora, referido a la existencia de la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, solo concuerdan con las deposiciones de los ciudadanos FREDDY DE JESUS MORLES GONZALEZ y MANUEL TROCONIS PULGAR, quienes fueron promovidos a fin de rendir declaración como testigos frente a las preguntas efectuadas por las partes, y atendiendo a lo estipulado en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que reza: “Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas…”, este Tribunal pasa a desechar tales declaraciones, por cuanto sus testimonios no pueden valorarse con otro medio de prueba u otro elemento de convicción tendiente a demostrar la existencia de la sociedad irregular que pretende la parte actora se declare. Así se determina-
En derivación de lo antes expuesto, y visto que la suma de dinero reclamada, conforme a lo alegado por la parte actora es producto de las utilidades arrojadas o producidas por las actividades económicas desplegadas supuestamente por la Sociedad Mercantil Anónima de Hecho, cuya existencia invoca afirmando que su constitución se efectuó mediante un acuerdo de sociedad verbal celebrado entre su representado SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, el ciudadano ALEXIS RAMON MORALES VILCHEZ, y la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., y por cuanto el ciudadano SERGIO DE PANFILIS al no demostrar en actas la existencia de la Sociedad Irregular, tampoco logró demostrar la existencia de la obligación cuyo cobro pretende; este Órgano Jurisdiccional conforme al artículo 1.354 del Código Civil que establece: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, le resulta forzoso declara SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLIVARES intentada por los profesionales del derecho MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, contra la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., todos plenamente identificados en actas. Así se decide.-
VI
DECISIÓN DEL ORGANO JURISDICCIONAL
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLIVARES intentada por los profesionales del derecho MANUEL EUGENIO DE LA TRINIDAD GOVEA LEININGER y JUAN RUBEN GOVEA GUEDEZ, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano SERGIO DE PANFILIS GUTIERREZ, contra la Sociedad Mercantil ZULIA TOWING AND BARGE COMPANY, C.A., todos plenamente identificados en actas.
2.- SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante, por haber sido vencido en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez,
Abog. Adan Vivas Santaella. La Secretaria,
Abog. Zulay Virginia Guerrero
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