TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 25 de Febrero de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005251
ASUNTO : OP01-R-2012-000119

JUEZA PONENTE: EMILIA URBÁEZ SILVA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO: SEXAGESIMO SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. GUILLERMO MORENO Y SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: ABG. CRUZ HERMINIA PULIDO.

ACUSADO: MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Maiquetía, estado Vargas, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.725.893, nacido en fecha 03-10-1980, domiciliado en el sector los delfines de Bella Vista, calle Virgilio Fajardo, casa Nº B-79, de color blanco, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

DEFENSA PRIVADA: ABG. CARLOS VILLARROEL, en su carácter de Abogado de confianza y Defensor del ciudadano MARCOS ALBERO ZAPATA LAGUNA

DELITO: ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, y FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO, EN LA COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).
TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
ANTECEDENTES

En fecha ocho 17 de enero del año dos mil trece (2013), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000119, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3464-12, de fecha cuatro (04) de diciembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha catorce (14) de junio del año dos mil doce (2012), por el Abogado CARLOS VILLARROEL, en su carácter de Defensor Privado, fundado en los artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-002521, seguido contra el imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha ocho (08) de junio del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. EMILIA URBÁEZ SILVA.…”

En fecha veinticuatro (24) de enero del año dos mil doce (2013), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2012-000119, por el Abogado CARLOS VILLARROEL, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal (Actualmente artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de junio del año dos mil doce (2012), en el Asunto Principal Nº OP01-P-2011-005251, seguido contra del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, por la presunta comisión de los delitos de delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENSION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto…”.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-P-201P1-005251, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

El ciudadano Abogado CARLOS VILLARROEL, en su carácter de Defensora Privado del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, suscribe escrito de Apelación en tales términos:

“..Quien suscribe, CARLOS VILLARROEL…a los fines de interponer formal RECUIRSOD E APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión judicial (auto), dictada en fecha 08 de junio de 2012…mediante la cual admitió totalmente la acusación fiscal interpuesta en contra de mi defendido con graves vicios por defecto en su promoción y subvirtió el orden de intervención de las partes, lesionando considerablemente derechos y garantías fundamentales como : EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO RPOCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en perjuicio de mi representado…
…en donde ni siquiera se respeto el derecho a la defensa del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, quien solicitó se recibiera su declaración y se le permitió realizar la mis a después que la acusación fiscal estaba admitida en su totalidad; y la segunda se circunstancia se origina como consecuencia de la admisión de unos medios probatorios ofrecidos por la representación fiscal que no cumplen con los principios generales de la prueba…en virtud de la debida oposición formulada y fundamentada por esta defensa técnica…lo que constituyó por parte del tribunal a quo inobservancia de las formas y condiciones establecidas e el Título VII, capítulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…Razón por la cual y con fundamento en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente y admisible el pretendido Recurso de Apelación.
…Al respecto arguye el recurrente que la Jueza a quo pasó a pronunciarse sobre ña admisión total de la acusación fiscal sin previamente permitirle a esta defensa técnica el descargo correspondiente, peo lo que resulta más insólito aún, es que ni siquiera le cedió el derecho de palabra a mi defendido y mucho menos lo impuso de las formular alternativas a la prosecución del proceso, evidentemente antes de dictar cualquier pronunciamiento judicial…
…Ahora bien, la oposición realizada por esta defensa estuvo dirigida a señalarle a la ciudadana jueza que en virtud del procedimiento flagrante, mediante el cual fue sometido mi defendido a una Audiencia Oral de Presentación, no permitía el conocimiento previo de persona alguna que posteriormente practicara actuaciones para fundamentar la cuestionada acusación fiscal…
…Tales elementos de prueba por así decirlo, fueron ofrecidos por la representación fiscal durante el desarrollo de cuestionada audiencia Preliminar, con graves vicios que no permiten el cumplimiento de los principios generales de la prueba…al verificarse la ausencia del control judicial...que origina como consecuencia el equilibrio necesario entre las partes intervinientes…
VI
PETITORIO
…En virtud de los alegatos expuesto, de la normativa legal señalada y de sus consideraciones, le solicito a Ustedes Honorables Jueces Miembros de la Corte de Apelaciones..
1.- DECLAREN CON LUGAR, el presente recurso de apelación, fundamentado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, se encuentran suficientemente verificadas las violaciones a los derechos fundamentales en perjuicio de mi defendido, que consecuentemente originó un gravamen irreparable a los efectos del proceso, en el desarrollo de la cuestionada Audiencia Preliminar.
2.-DECLAREN LA NULIDAD ABSOLUTA de la referida Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 191 de nuestra Ley Adjetiva Penal…”

CONTESTACIÓN AL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de junio del año dos mil doce (2012), emplaza a la Fiscal Segunda del Ministerio Público parte en este proceso, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto representante de la Defensa Privada del imputado de autos, observándose que la vindicta pública no dio contestación al recurso interpuesto por la defensa técnica.

RESOLUCIÓN JUDICIAL OBJETADA

La decisión recurrida, dictada en fecha ocho (08) de junio del año dos mil doce (2012), por el Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, entre otras cosas, manifestó:
ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR

“En el día de hoy, ocho (08) de junio del año Dos Mil Doce (2012), siendo la 10:00 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el asunto seguido en contra del imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Maiquetía, estado Vargas, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.725.863, nacido en fecha 03-10-1980, de 30 años de edad, domiciliado en el sector los delfines de Bella Vista, calle Virgilia fajardo, casa Nº B-79, de color blanco, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Debidamente asistido en este acto por el ciudadano Abg. CARLOS VILLARROEL, en su condición de Defensor Privado Penal. Hizo acto de presencia la ABG. MARIA LETICIA MURGYE LÓPEZ en su carácter de Juez en Funciones de Control Nº 01 y la Secretaria ABG. BRENDA JIMENEZ GONZÁLEZ.- Así mismo se deja constancia que en el presente asunto se encuentra comisionado un Fiscal con Competencia Nacional, la cual no ha hecho presencia en la presente audiencia, en tal sentido se le cede el derecho de palabra a la Fiscal Segunda del Ministerio Público, a los fines de preguntarle si no es necesario la presencia del mismo en la presente audiencia. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Fiscal Segunda del Ministerio Público, quien expone que el Tribunal no debería realizar la referida pregunta por cuanto el Ministerio público es único y indivisible, así mismo manifestó la Fiscal Auxiliar que dicha representación fiscal le realizo la llamada al fiscal Nacional, y el mismo manifestó que no había problema en que la misma fuera realizada sin su presencia, aunado a esto que la Fiscalia Segunda del Ministerio Público esta totalmente facultada para realizar la misma. Seguidamente, la ciudadana Juez verificó la presencia de las partes, estando presentes el imputado de autos, la Fiscal Segunda (A) del Ministerio Publico ABG. ESTHER ALFONZO RIVERA, la Defensa Privada Penal Abg. CARLOS VILLARROEL y el imputado de autos, MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA. Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra al Fiscal Segunda (A) del Ministerio Público, presenta formal acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, por unos hechos ocurridos en fecha 09 de agosto de 2011 cuando el funcionario Miguel Carmona, funcionario adscrito a la Gerencia de Investigaciones de CANTV, formulo denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, ya que tenia conocimiento a través de labores de investigación que en la sede Central de CANTV, en Porlamar, personas desconocidas se encontraba utilizando computadores de CANTV, y realizaba activaciones irregulares por la aplicación mtx611, ingresaban de forma fraudulenta en la herramienta SICISWB, para crear usuarios ficticios y de esa manera ingresar a la aplicaron MTX611, y así activar líneas movilnet que se encuentra cesantes para que las mismas trafiquen ilegalmente llamadas internacionales sin techo de consumo, ocasionado así un daño patrimonial a la Corporación CANTV y por ende al Estado Venezolano; y que es ese preciso momento en la sede Central de CANTV, Porlamar, el ciudadano Marcaos Zapata, estaba conectada desde su computador y un equipo personal, teniendo conocimiento de que se estaba cometiendo este hecho punible, la acusación penal que en el presente caso realiza el estado venezolano a través de esta representación fiscal en contra del ciudadano Marcos Zapata, en tal sentido, la acusación penal por la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 326 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dimana de los elementos de convicción que fueron producidos en dicha investigación esta sustentada en el resultado de las diligencias realizadas por funcionarios, en tal sentido se acusa formalmente al referido ciudadano por los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos, así mismo ofrece los medios de pruebas para que se debata en el juicio oral y público como son la Declaración del Experto Jairo Alexander Molina Dávila, Declaración del experto Miguel Carmona, Declaración del Experto Julio Isava , Declaración del Experto Miguel Carmona, Declaración del experto Carlos Carrero, Declaración de los funcionarios Francisco Rodríguez, Jean Pierre Soto y Julio Isava, Declaración de la testigo Denis Ernesto Rumbos Antillano, Declaración del testigo Alberto José Aponte Monserrate, así como lo dispone el artículo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal se ofrece para su incorporación al juicio mediante lectura el Informe Técnico forense Digital, reconocimiento Legal N° 9700-103-143 de fecha 09 de agosto de 2011, Informe Avance realizado por el funcionario Miguel Carmona, Informe realizado por el funcionario Jairo Alexander Molina Dávila, Informe realizado por el funcionario Jairo Alexander Molina Dávila, el Ministerio Público respetuosamente, se reserva el derecho de ofrecer en la oportunidad legal correspondiente, si fuera procedente, nuevas pruebas conforme a lo previsto en los artículos 343 y 249 del Código Orgánico Procesal penal, en tal sentido solicito que la presente acusación sea admitida totalmente así como los medios de pruebas ofrecidos en el presente escrito por ser estos lícitos, legales, pertinentes y necesarios, tal y como ha quedado fehacientemente demostrado, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal por último solicitó el enjuiciamiento del mencionado imputado y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien si el mismo desea acogerse a una de las medidas alternativas a la prosecución del Proceso como lo es la admisión de los hechos, se le imponga la pena de manera inmediata y se mantenga la medida privativa de libertad del referido acusado, motivado a que se mantiene los presupuestos de peligro de fuga y presunción de obstaculización al proceso, aunado que no se ha producido ningún cambio en las circunstancia que dieron lugar a la imposición de la misma. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Público, ABG. CARLOS VILLARROEL, en su condición de Defensa Privado Penal del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA quien expuso que en esta ocasión opongo la excepción contenida en el ordinal 4° literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal establece el citado artículo para la procedencia de la excepción propuesta la carencia de los requisitos formales para presentar la acusación fiscal al tal efecto dichos requisitos se encuentra contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a los cuales debe concurrir conjuntamente y de manera expresa en el escrito acusatorio, toda vez que es manera expresa en el escrito acusatorio, toda vez que es materia inminente orden público y no puede bajo ninguna circunstancia de ser relajado por el acusador, ha sido criterio reiterado y sostenido de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que la acusación como documento público debe bastarse por si sola, que su contenido deber ser cierto y verificable con las actas ejecutadas en la investigación que le antecede, en el caso que nos ocupa, la defensa se percato y ubico en el escrito acusatorio presentado en contra de mi representado graves vicios existente en los ordinales 2° y 3° del artículos 326 de nuestra Ley Adjetival Penal, para lo cual debo señalar que la acusación debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado y los fundamentos de la imputación, del hecho punible que se le atribuye al imputado, como un derivado del irrenunciable derecho a la defensa contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se desprende una serie de circunstancia mediante las cuáles la representación fiscal establece la conducta presuntamente antijurídica desplegada por mi defendido, para lo cual indica que la gerencia de seguridad de la empresa cantv, había realizado una investigación previa al procedimiento flagrante que instauro en fecha 09 de agosto de 2011, mediante la cual formularon denuncia común en contra de mi representado, que el ciudadano Marcos zapata, laboraba en las instalaciones de dicha empresa como técnico en informática contratado y que le fueron incautados unos objetos al momento de su aprehensión, en relación al ordinal 3° del artículo 326 de nuestra Ley Adjetiva Penal, la representación fiscal señalo que recabo una serie de elementos de convicción para acreditar lo que seria la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, indicando que mi defendido incurrió presuntamente en la comisión de los delitos Acceso Indebido A Sistemas Protegidos Que Utilizan Tecnologías De Información, Sabotaje A Sistemas Protegidos, Posesión De Equipos O Prestación De Servicios De Sabotaje, Espionaje Informático, Hurto, Fraude, Obtención Indebida De Bienes Y Servicios, todos de la ley especial contra delitos Informáticos, ahora bien dentro de los elementos de convicción señalados y los ofrecimiento de medios probatorios, no existe la verificación a la comisión de la mayoría de los delitos atribuidos a mi defendido mediante la cuestionada acusación fiscal, tomando especialmente en cuenta la exigencia de dichos delitos para su efectiva configuración, en cuanto al delito de Sabotaje a sistemas Protegidos, exige que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación correspondiente haya acreditado que mi defendido destruyo, daño modifico o realizo, cualquier acto que altero el funcionamiento o haya inutilizado un sistema que utilice tecnología de información, siempre en perjuicio verificable, situación esta que no encuentra acreditada en la acusación fiscal interpuesta en contra de mi defendido, en cuanto al delito de Posesión de Equipos o prestación de Servicios de sabotaje exige que el Ministerio Público haya acreditado que mi defendido importo, fabrico distribuyo, vendió o utilizo equipos, dispositivos o programas; con el propósitos de destinarlos a vulnerar o eliminar la seguridad de cualquier sistema que utilice tecnología de información; para el delito de Hurto, la representación fiscal debió acreditar que mi representado accedió, intercepto, interfirió, manipulo o uso de cualquier forma un sistema o medio de comunicación para apoderarse de bienes o valores tangibles de carácter patrimonial sustrayéndolos a sus tenedores, con el fin de procurarse un provecho económico para si o para otro, en este caso la exigencia para la configuración de este delito estriba no solo en la acreditación de la acción, sino que específicamente se debe acreditar el beneficio que obtuvo mi defendido con dicha acción o en su defecto el beneficio que le procuro a un tercero, situación esta que no se verifica en la acusación fiscal presentada en contra de mi defendido, para el delito de fraude, se exige que el Ministerio público haya acreditado mediante las actuaciones de investigación ejecutadas, que mi defendido a través de un uso indebido de tecnologías de información consiga insertar instrucciones falsa o fraudulentas que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, a tal exigencia el Ministerio Público, no acredito las instrucciones falsas o fraudulentas, presuntamente realizada por mi defendido, ni mucho menos la obtención de un provecho injusto en perjuicio ajeno, basta solo con indicar que con relación a las actividades económicas con las que posiblemente se pudiera desenvolverse mi defendido, estas no se encuentra debidamente acreditada en la acusación fiscal, interpuesta en su contra, la acusación fiscal adolece de grande vicios no tanto formales si no de formas, en tal sentido solicito que se ejerza el control judicial conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal penal, así como lo establece nuestra Constitución la acusación como documento público deber bastarse por si misma, por la investigación que realizo y ejecuto, no considero ni siquiera el daño particular. Seguidamente, y habiendo solicitado el derecho de palabra, se le cede a la Fiscal Segunda (A) del Ministerio Público, quien expone: “Si bien es cierto el artículo 330 en su ordinal 4° le da la facultad de proponer excepciones, esta representación fiscal observo que la defensa interpuso en fecha 21 de octubre de 2011, su escrito de descargo siendo que la audiencia estaba fijada para el 27 de octubre tomado en cuenta lo que establece 172 de la norma adjetiva, así como el criterio reiterado de la sala la cual establece que en la fase intermedia no se debe contar ni los días en que el tribunal no tuvo despacho, ni los fines de semana y la defensa introdujo su escrito un día viernes lo que considera esta representación fiscal que se desincorpore escrito de descargo y se proceda a la admisión de la acusación, así como los medios de pruebas.” Seguidamente el Tribunal para a dar respuesta sobre la excepción propuesta por la defensa, por ser el pronunciamiento de ésta de carácter previo según lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo imprescindible verificar si éste es, tal y como lo ha alegado la representación Fiscal en esta anuencia, extemporaneo, lo cual, luego de ser revisado por la Juez de este despacho, fue declarado sin lugar, toda vez que se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, que el escrito presentado por la defensa fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, cinco días antes al fijado para la realización de la Audiencia preliminar, lo cual constituye facultad y carga de la partes. Así las cosas, y a los fines de dar contestación a la excepción propuesta por la defensa de autos, contenida en el ordinal 4° literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en la carencia de los requisitos formales para presentar la acusación fiscal, específicamente porque éste no cumple con el requisito exigido por el legislador penal en el numeral 2° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de una relación clara y precisa de los hechos que se le imputan a su defendido. Al respecto, y luego de la revisión del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, se evidencia de éste que se hace una relación de los hechos que se le imputan al hoy acusado, describiéndose la conducta asumida por éste a fin de encuadrarla en los delitos por los cuales se le acusa, haciendo uso la vindicta pública de tecnicismos usados en las experticias efectuadas en la etapa de investigación, los cuales, a criterio de esta Juzgadora, si bien en función a la materia de que se trata la Ley Especial Sobre Delitos Informáticos no se explican por si solos, son circunstancias que deberán ser objeto de análisis y controversia por las partes en un eventual juicio oral y público, ya que de pasar esta decisora a analizar los hechos objeto del presente proceso, estaría sobrepasando los límites impuestos por el Juzgador en la parte in fine del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por los que en consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa del hoy acusado. Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal pasa a efectuar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, en contra del ciudadano MARCOS LAGUNA ZAPATA, por los delitos como los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos.- A CONTINUACIÓN, SOLICITA NUEVAMENTE EL DERECHO DE PALABRA EL ABG. CARLOS VILLARROEL, A FIN DE COMPLEMENTAR SUS ALEGATOS DE DEFENSA, ANTES DE QUE EL TRIBUNAL SE PRONUNCIE RESPECTO A LA ADMISIÓN O NO DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, cediéndole esta Juzgadora la palabra, en respeto al derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público interrumpe en varias ocasiones, de manera grosera y haciendo caso omiso de las advertencias efectuadas por la Juez del Despacho a la Defensa, solicitando que se le ceda el derecho de palabra, por lo que le es indicado por el Tribunal al Ministerio Público que es el Tribunal el que lleva la dirección de la audiencia, procediendo la representación fiscal a contestar de manera grosera y dirigiéndose directamente a la Juez “Entonces haga su trabajo!”, instando este Tribunal a la representación fiscal a respectar la majestad del Tribunal, contestando esta “Respete usted también”. Seguidamente, y habiéndose logrado el orden debido de la sala de audiencias, el Tribunal le cede nuevamente el derecho de palabra a la Defensa, quien expone: “Me parece ilógico que se admita una acusación que esta viciada, así mismo solicito que no se admita las declaraciones de dos testigos la prueba esta viciada, el Ministerio Público solicita que se admita la declaración de dos testigos que ya tenian conocimiento de los hechos mucho antes de la aprehensión de mi defendido, no solo eso lo juramentaron por este mismo Tribunal, así mismo solicita la admisión de un informe para su exhibición y Lectura, me opongo a la admisión de la testimonial de Denis Ernesto Rumbos Antillano y de Miguel Carmona por tener conocimiento previo sobre los hechos, Miguel Carmona es funcionario que venia ya amañado y realizó posteriormente una experticia, es algo de lógica debe tener una condición de imparcialidad si ya tenia con antelación conocimiento desde el mismo que vamos a obtener de este experto, en tal sentido solicito que se controle la admisión de las testimoniales, así como de su Exhibición y Lectura. SEGUNDO: Seguidamente, habiendole sido cedido nuevamente el derecho de palabra a la defensa a fin de que éste hiciere la oposición que considere conveniente a las pruebas presentadas por el Ministerio Público, las cuales ya ha ofrecido el Ministerio Público, alegando su necesidad, legalidad y pertinencia, este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Declaración del Experto Jairo Alexander Molina Dávila, Declaración del experto Miguel Carmona, Declaración del Experto Julio Isava , Declaración del Experto Miguel Carmona, Declaración del experto Carlos Carrero, Declaración de los funcionarios Francisco Rodríguez, Jean Pierre Soto y Julio Isava, Declaración de la testigo Denis Ernesto Rumbos Antillano, Declaración del testigo Alberto José Aponte Monserrate, así como lo dispone el artículo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal se ofrece para su incorporación al juicio mediante lectura el Informe Técnico forense Digital, reconocimiento Legal N° 9700-103-143 de fecha 09 de agosto de 2011, Informe Avance realizado por el funcionario Miguel Carmona, Informe realizado por el funcionario Jairo Alexander Molina Dávila, Informe realizado por el funcionario Jairo Alexander Molina Dávila, por ser utiles, legales y pertinentes, declarándose sin lugar la solicitud de no admisión de las testimóniales ni la exhibición ni Lectura de la experticia efectuada en el presente proceso, en su etapa de investigación, por ser éstas necesarias y pertinentes a fin de demostrar los hechos objeto del presente proceso, siendo el Tribunal de Juicio en su sentencia a quien corresponda pronunciarse sobre la valoración de los testimonios rendidos por éstos. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: MARCOS ZAPATA LAGUNA, quien expuso: “Primero no voy admitir los hechos Quiero dejar claro que en un primero momento estaba realizado actividades a un usuario y no en mi oficina y una persona solicita un punte de red y estaba en un techo sacando un cable para mo0ntsraselo a un usuario y es cuando me abordan la gente de CANTV y me pidieron que los llevara a mi oficina y los llevo y me preguntaron por unos equipos que estaban buscando y revisaron los equipos uno a uno y en ningún momento dijeron aquí esta el equipo y me condujeron a otra oficina y ellos quedaron en mi oficina verificando y se subieron en el techo y es donde dicen que estaba el supuesto cable fraudulento y mi laptop lo cual es mentira porque yo se lo entregue y ese cable era un cable de red muerto y para utilizar una conexión me puedo referida a los dos punto de red de la oficina y no tengo necesidad de montarme en el techo y cada usuario tiene una contraseña personal y caducan cada 60 días y la cambia cada cierto tiempo y yo tengo mi usuario y mí contra seña y las actividades que realizo no tiene que ver con instalación ni llamadas solo reparación de equipos y todos pero no configuro ni nada y con respecto a la cedula no sede quien son porque esta estaban en la oficina cuando agarre el cargo, así mismo le solicito que se me revise la medida de privación ya vulgarmente eso es estar preso, vulgarmente. TERCERO: Ahora bien, como quiera que el acusado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la revisión de la medida solicitada por el acusado, considera esta juzgadora que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma, encontrándose presente una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, no siendo el hoy acusado natural de este estado. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS VILLARROEL, defensor privado del ciudadano MARCOS ALBERTO ZABALA LAGUNA en fecha 14 de junio de 2012; y se hace basándose en las siguientes consideraciones:

De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el Asunto, así como de los alegatos explanados por la recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado; este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación.

Con el recurso interpuesto, fundamentado de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa técnica pretende se declare con lugar el escrito de impugnación y en consecuencia, se anule la audiencia preliminar celebrada en fecha 08 de junio de 2012, donde se admitiera totalmente la acusación fiscal y los medios de prueba, argumentando igualmente el defensor que se cercenó el derecho a la defensa invirtiéndose el orden procesal de intervención de las partes en la citada audiencia, además al declarar sin lugar las excepciones opuestas planteada, por esta defensa por considerar que con todo ello se causa un gravamen irreparable a su representado, según lo alegado en el recurso en comento.

Ahora bien, el artículo 447 (Actualmente articulo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 5 referido a las decisiones que Causen un Gravamen Irreparable; tal como se desprende lo siguiente:
“….Las que Causen un Gravamen irreparable.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable en este caso a la víctima del proceso, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable.

Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

En este sentido establecen los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 179: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.
En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…”

De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando:
“…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”
De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta conteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Por otra parte, en el presente asunto, la Sala al revisar los fundamentos del abogado defensor observa, que él mismo recurre contra un pronunciamiento emitido por el Tribunal Primero de Control, con ocasión de la Audiencia Preliminar una vez presentado el libelo acusatorio por la vindicta publica, y donde las partes expresaron cada una sus argumentos, y en razón de ello, el A-quo consideró pertinente en la fase del proceso, la apertura a Juicio Oral y Público. Ante los señalamientos expuestos por la defensa, esta Alzada estima pertinente mencionar, los artículos 330 y 331 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, en la cual disponen lo siguiente:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.
Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado.
Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”. (Sentencia Nº 1824 del 24-08-04. Magistrado Antonio J. García García).
De igual manera el artículo 329 del referido Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al desarrollo de la audiencia preliminar, establece que: “…El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Subrayado de la Sala).
Es decir, de acuerdo a las doctrinas citadas, en esa etapa del proceso, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, tales como, análisis de pruebas, juicios de valor, y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria (celebración de juicio oral y público) así como los principios de inmediación, concentración y continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas.

En relación a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decidió lo siguiente: “…advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente: ‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’ toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados…”. (Sentencia Nº 689 del 29 de abril de 2005. Magistrado Ponente Dra. Luisa Estela Morales Lamuño).

En lo relacionado al debido proceso, se tiene que en sentencia de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de junio de 2004, fue ratificado el criterio establecedor de los elementos configuradores de la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, caso: (Supermercado Fátima S.R.L.), la Sala asentó:
“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que PERMITE OÍR A LAS PARTES, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y el medio adecuado para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.

En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide sus participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Sentencia del 24-01-2001, caso Supermercados Fátima S.R.L.)

En conclusión, por las razones expuestas en el fallo citado, esta Sala, desecha los argumentos expuestos por los accionantes en amparo acerca de la violación de los derechos del debido proceso y a la defensa, ya que el análisis del expediente se observó que la quejosa tuvo acceso a las instancias correspondientes, pudiendo alegar sus defensas y excepciones, así como presentar las pruebas que consideró oportunas…”

Sobre el debido proceso, en cuanto a su noción y protección constitucional, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nro. 29 de fecha 15 de febrero de 2000, caso Enrique Méndez Labrador, expresó:

“…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales debe garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva...”.

Como se puede apreciar de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, el debido proceso no es otro que aquel que ofrece las garantías indispensables para que se abone una tutela de derechos e intereses idónea y rápida, es decir, el preestablecido por el legislador o en su defecto el creado por el Juez por autorización de aquél que asegure una tutela judicial efectiva; y entre otras garantías de orden procesal, están los términos o lapos procesales que el legislador ha dispuesto para que los órganos jurisdiccionales dicten las resoluciones sobre los asuntos sometidos a su consideración. Esto último, también en precaución del derecho de orden constitucional a petición de una oportuna y adecuada respuesta.

Ahora bien, se puede apreciar de la recurrida que al inicio de la audiencia, previa formalidades de Ley, se le cedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público para que presentara de manera oral su escrito acusatorio, luego a la defensa para que expusiera sus alegatos, donde entre otras cosas expresó los motivos de las excepciones opuestas a la acusación fiscal, siendo que el Ministerio Público dio contestación a las mismas; para luego pronunciarse el Tribunal al respecto, lo cual consta de la siguiente trascripción:

“Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Público, ABG. CARLOS VILLARROEL, en su condición de Defensa Privado Penal del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA quien expuso que en esta ocasión opongo la excepción contenida en el ordinal 4° literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal establece el citado artículo para la procedencia de la excepción propuesta la carencia de los requisitos formales para presentar la acusación fiscal al tal efecto dichos requisitos se encuentra contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a los cuales debe concurrir conjuntamente y de manera expresa en el escrito acusatorio, toda vez que es manera expresa en el escrito acusatorio, toda vez que es materia inminente orden público y no puede bajo ninguna circunstancia de ser relajado por el acusador, ha sido criterio reiterado y sostenido de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que la acusación como documento público debe bastarse por si sola, que su contenido deber ser cierto y verificable con las actas ejecutadas en la investigación que le antecede, en el caso que nos ocupa, la defensa se percato y ubico en el escrito acusatorio presentado en contra de mi representado graves vicios existente en los ordinales 2° y 3° del artículos 326 de nuestra Ley Adjetival Penal, para lo cual debo señalar que la acusación debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado y los fundamentos de la imputación, del hecho punible que se le atribuye al imputado, como un derivado del irrenunciable derecho a la defensa contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se desprende una serie de circunstancia mediante las cuáles la representación fiscal establece la conducta presuntamente antijurídica desplegada por mi defendido, para lo cual indica que la gerencia de seguridad de la empresa cantv, había realizado una investigación previa al procedimiento flagrante que instauro en fecha 09 de agosto de 2011, mediante la cual formularon denuncia común en contra de mi representado, que el ciudadano Marcos zapata, laboraba en las instalaciones de dicha empresa como técnico en informática contratado y que le fueron incautados unos objetos al momento de su aprehensión, en relación al ordinal 3° del artículo 326 de nuestra Ley Adjetiva Penal, la representación fiscal señalo que recabo una serie de elementos de convicción para acreditar lo que seria la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, indicando que mi defendido incurrió presuntamente en la comisión de los delitos Acceso Indebido A Sistemas Protegidos Que Utilizan Tecnologías De Información, Sabotaje A Sistemas Protegidos, Posesión De Equipos O Prestación De Servicios De Sabotaje, Espionaje Informático, Hurto, Fraude, Obtención Indebida De Bienes Y Servicios, todos de la ley especial contra delitos Informáticos, ahora bien dentro de los elementos de convicción señalados y los ofrecimiento de medios probatorios, no existe la verificación a la comisión de la mayoría de los delitos atribuidos a mi defendido mediante la cuestionada acusación fiscal, tomando especialmente en cuenta la exigencia de dichos delitos para su efectiva configuración, en cuanto al delito de Sabotaje a sistemas Protegidos, exige que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación correspondiente haya acreditado que mi defendido destruyo, daño modifico o realizo, cualquier acto que altero el funcionamiento o haya inutilizado un sistema que utilice tecnología de información, siempre en perjuicio verificable, situación esta que no encuentra acreditada en la acusación fiscal interpuesta en contra de mi defendido, en cuanto al delito de Posesión de Equipos o prestación de Servicios de sabotaje exige que el Ministerio Público haya acreditado que mi defendido importo, fabrico distribuyo, vendió o utilizo equipos, dispositivos o programas; con el propósitos de destinarlos a vulnerar o eliminar la seguridad de cualquier sistema que utilice tecnología de información; para el delito de Hurto, la representación fiscal debió acreditar que mi representado accedió, intercepto, interfirió, manipulo o uso de cualquier forma un sistema o medio de comunicación para apoderarse de bienes o valores tangibles de carácter patrimonial sustrayéndolos a sus tenedores, con el fin de procurarse un provecho económico para si o para otro, en este caso la exigencia para la configuración de este delito estriba no solo en la acreditación de la acción, sino que específicamente se debe acreditar el beneficio que obtuvo mi defendido con dicha acción o en su defecto el beneficio que le procuro a un tercero, situación esta que no se verifica en la acusación fiscal presentada en contra de mi defendido, para el delito de fraude, se exige que el Ministerio público haya acreditado mediante las actuaciones de investigación ejecutadas, que mi defendido a través de un uso indebido de tecnologías de información consiga insertar instrucciones falsa o fraudulentas que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, a tal exigencia el Ministerio Público, no acredito las instrucciones falsas o fraudulentas, presuntamente realizada por mi defendido, ni mucho menos la obtención de un provecho injusto en perjuicio ajeno, basta solo con indicar que con relación a las actividades económicas con las que posiblemente se pudiera desenvolverse mi defendido, estas no se encuentra debidamente acreditada en la acusación fiscal, interpuesta en su contra, la acusación fiscal adolece de grande vicios no tanto formales si no de formas, en tal sentido solicito que se ejerza el control judicial conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal penal, así como lo establece nuestra Constitución la acusación como documento público deber bastarse por si misma, por la investigación que realizo y ejecuto, no considero ni siquiera el daño particular. Seguidamente, y habiendo solicitado el derecho de palabra, se le cede a la Fiscal Segunda (A) del Ministerio Público, quien expone: “Si bien es cierto el artículo 330 en su ordinal 4° le da la facultad de proponer excepciones, esta representación fiscal observo que la defensa interpuso en fecha 21 de octubre de 2011, su escrito de descargo siendo que la audiencia estaba fijada para el 27 de octubre tomado en cuenta lo que establece 172 de la norma adjetiva, así como el criterio reiterado de la sala la cual establece que en la fase intermedia no se debe contar ni los días en que el tribunal no tuvo despacho, ni los fines de semana y la defensa introdujo su escrito un día viernes lo que considera esta representación fiscal que se desincorpore escrito de descargo y se proceda a la admisión de la acusación, así como los medios de pruebas.” Seguidamente el Tribunal para a dar respuesta sobre la excepción propuesta por la defensa, por ser el pronunciamiento de ésta de carácter previo según lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo imprescindible verificar si éste es, tal y como lo ha alegado la representación Fiscal en esta anuencia, extemporaneo, lo cual, luego de ser revisado por la Juez de este despacho, fue declarado sin lugar, toda vez que se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, que el escrito presentado por la defensa fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, cinco días antes al fijado para la realización de la Audiencia preliminar, lo cual constituye facultad y carga de la partes. Así las cosas, y a los fines de dar contestación a la excepción propuesta por la defensa de autos, contenida en el ordinal 4° literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en la carencia de los requisitos formales para presentar la acusación fiscal, específicamente porque éste no cumple con el requisito exigido por el legislador penal en el numeral 2° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de una relación clara y precisa de los hechos que se le imputan a su defendido. Al respecto, y luego de la revisión del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, se evidencia de éste que se hace una relación de los hechos que se le imputan al hoy acusado, describiéndose la conducta asumida por éste a fin de encuadrarla en los delitos por los cuales se le acusa, haciendo uso la vindicta pública de tecnicismos usados en las experticias efectuadas en la etapa de investigación, los cuales, a criterio de esta Juzgadora, si bien en función a la materia de que se trata la Ley Especial Sobre Delitos Informáticos no se explican por si solos, son circunstancias que deberán ser objeto de análisis y controversia por las partes en un eventual juicio oral y público, ya que de pasar esta decisora a analizar los hechos objeto del presente proceso, estaría sobrepasando los límites impuestos por el Juzgador en la parte in fine del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por los que en consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa del hoy acusado…”

Prosiguiendo con el desarrollo de la audiencia preliminar, se observa que la Jueza de la recurrida se pronunció sobre la admisibilidad de la acusación; no obstante, antes de que la Jueza se pronunciara sobre la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se le cedió nuevamente el derecho de la palabra a la defensa privada, quien se opuso a la admisión de tales pruebas presentadas por la vindicta pública, para luego ser emitida la decisión del Tribunal, a tal efecto se transcribe:

“…Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal pasa a efectuar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, en contra del ciudadano MARCOS LAGUNA ZAPATA, por los delitos como los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos.- A CONTINUACIÓN, SOLICITA NUEVAMENTE EL DERECHO DE PALABRA EL ABG. CARLOS VILLARROEL, A FIN DE COMPLEMENTAR SUS ALEGATOS DE DEFENSA, ANTES DE QUE EL TRIBUNAL SE PRONUNCIE RESPECTO A LA ADMISIÓN O NO DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, cediéndole esta Juzgadora la palabra, en respeto al derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público interrumpe en varias ocasiones, de manera grosera y haciendo caso omiso de las advertencias efectuadas por la Juez del Despacho a la Defensa, solicitando que se le ceda el derecho de palabra, por lo que le es indicado por el Tribunal al Ministerio Público que es el Tribunal el que lleva la dirección de la audiencia, procediendo la representación fiscal a contestar de manera grosera y dirigiéndose directamente a la Juez “Entonces haga su trabajo!”, instando este Tribunal a la representación fiscal a respectar la majestad del Tribunal, contestando esta “Respete usted también”. Seguidamente, y habiéndose logrado el orden debido de la sala de audiencias, el Tribunal le cede nuevamente el derecho de palabra a la Defensa, quien expone: “Me parece ilógico que se admita una acusación que esta viciada, así mismo solicito que no se admita las declaraciones de dos testigos la prueba esta viciada, el Ministerio Público solicita que se admita la declaración de dos testigos que ya tenian conocimiento de los hechos mucho antes de la aprehensión de mi defendido, no solo eso lo juramentaron por este mismo Tribunal, así mismo solicita la admisión de un informe para su exhibición y Lectura, me opongo a la admisión de la testimonial de Denis Ernesto Rumbos Antillano y de Miguel Carmona por tener conocimiento previo sobre los hechos, Miguel Carmona es funcionario que venia ya amañado y realizó posteriormente una experticia, es algo de lógica debe tener una condición de imparcialidad si ya tenia con antelación conocimiento desde el mismo que vamos a obtener de este experto, en tal sentido solicito que se controle la admisión de las testimoniales, así como de su Exhibición y Lectura. SEGUNDO: Seguidamente, habiendole sido cedido nuevamente el derecho de palabra a la defensa a fin de que éste hiciere la oposición que considere conveniente a las pruebas presentadas por el Ministerio Público, las cuales ya ha ofrecido el Ministerio Público, alegando su necesidad, legalidad y pertinencia, este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Declaración del Experto Jairo Alexander Molina Dávila, Declaración del experto Miguel Carmona, Declaración del Experto Julio Isava , Declaración del Experto Miguel Carmona, Declaración del experto Carlos Carrero, Declaración de los funcionarios Francisco Rodríguez, Jean Pierre Soto y Julio Isava, Declaración de la testigo Denis Ernesto Rumbos Antillano, Declaración del testigo Alberto José Aponte Monserrate, así como lo dispone el artículo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal se ofrece para su incorporación al juicio mediante lectura el Informe Técnico forense Digital, reconocimiento Legal N° 9700-103-143 de fecha 09 de agosto de 2011, Informe Avance realizado por el funcionario Miguel Carmona, Informe realizado por el funcionario Jairo Alexander Molina Dávila, Informe realizado por el funcionario Jairo Alexander Molina Dávila, por ser utiles, legales y pertinentes, declarándose sin lugar la solicitud de no admisión de las testimóniales ni la exhibición ni Lectura de la experticia efectuada en el presente proceso, en su etapa de investigación, por ser éstas necesarias y pertinentes a fin de demostrar los hechos objeto del presente proceso, siendo el Tribunal de Juicio en su sentencia a quien corresponda pronunciarse sobre la valoración de los testimonios rendidos por éstos…”

De seguidas, la Jueza del Tribunal de Control, previa garantía de los derechos constitucionales y legales del acusado, y estando en conocimiento de los hechos por los cuales se le formuló cargos, lo impuso de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, pasando de inmediato a expresar el acusado de autos a viva su autodefensa, lo cual se evidencia de la siguiente trascripción:
“…Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: MARCOS ZAPATA LAGUNA, quien expuso: “Primero no voy admitir los hechos Quiero dejar claro que en un primero momento estaba realizado actividades a un usuario y no en mi oficina y una persona solicita un punte de red y estaba en un techo sacando un cable para mo0ntsraselo a un usuario y es cuando me abordan la gente de CANTV y me pidieron que los llevara a mi oficina y los llevo y me preguntaron por unos equipos que estaban buscando y revisaron los equipos uno a uno y en ningún momento dijeron aquí esta el equipo y me condujeron a otra oficina y ellos quedaron en mi oficina verificando y se subieron en el techo y es donde dicen que estaba el supuesto cable fraudulento y mi laptop lo cual es mentira porque yo se lo entregue y ese cable era un cable de red muerto y para utilizar una conexión me puedo referida a los dos punto de red de la oficina y no tengo necesidad de montarme en el techo y cada usuario tiene una contraseña personal y caducan cada 60 días y la cambia cada cierto tiempo y yo tengo mi usuario y mí contra seña y las actividades que realizo no tiene que ver con instalación ni llamadas solo reparación de equipos y todos pero no configuro ni nada y con respecto a la cedula no sede quien son porque esta estaban en la oficina cuando agarre el cargo, así mismo le solicito que se me revise la medida de privación ya vulgarmente eso es estar preso, vulgarmente…”

Finalmente, el Tribunal ordenando la permanencia de la medida impuesta al acusado de autos, y visto que el mismo no se acogió a ninguna de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, ordenó el auto de apertura a juicio y la remisión de las actuaciones al Tribunal Competente, lo cual se evidencia de lo siguiente:

“…TERCERO: Ahora bien, como quiera que el acusado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la revisión de la medida solicitada por el acusado, considera esta juzgadora que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma, encontrándose presente una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, no siendo el hoy acusado natural de este estado. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes…”

Como ya se indicó precedentemente, el quejosa fundamentó su recurso en los numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando entre otras cosas de lo decidido en la celebración de la Audiencia Preliminar donde fue admitida por el Tribunal de Control la acusación presentada por la Vindicta Pública en contra de ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, la cual en criterio del impugnante no reúne los requisitos establecidos en la Ley, al pretender establecer un hecho no materializado, pues según sus dichos aquél no se realizó y no puede atribuírsele a su defendido.

Ahora bien, es menester destacar el contenido de la sentencia de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, que estableció entre otras cosas que:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De la trascripción anterior, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación.

Esta Corte de Apelaciones advierte que es jurisprudencia reiterada que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisión podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, a de desvirtuar la imputación fiscal, pues en esta caso en concreto no se están declarando inadmisibles pruebas, por el contrario se están admitiendo en su totalidad, lo cual será de apreciación y valoración o no, del Juez de Juicio en el debate oral y público. (Subrayado de la Corte)

En el caso bajo examen, esta Corte de Apelaciones considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida, ya que la decisión que tomó fue a consecuencia de la verificación de las formalidades propias de la acusación y de los medios de prueba de acuerdo a la normativa legal vigente, siendo en definitiva, que la recurrida se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de las garantías Constitucionales y legales, entendiéndose como gravamen irreparable, aquel que está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad.

Esta Corte de Apelaciones verifica que del escrito de recurso de apelación del thema in decidendum, que la defensa señala entre sus denuncias el tema de las decisiones que causen gravamen, pero luego señala situaciones violatorias de principios fundamentales de derecho como son: debido proceso, derecho a la defensa y Tutela Judicial Efectiva. Se deja expresa constancia que tales alegatos serán resueltos por esta Alzada como nulidad absoluta y no como gravamen irreparable pues ya este punto fue resuelto ut supra toda vez que la defensa privada al referir que la decisión recurrida le ocasionó a su defendido un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como son debido proceso, derecho a la defensa y Tutela Judicial Efectiva, obviamente confundió ambos planteamientos.

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia del recurso de apelación interpuesto por la representante fiscal, amparada en el numeral 5 del artículo 447 ( Actualmente artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indicó anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

Puede observar la Alzada que la decisión impugnada por la defensa no es contra la inadmisibilidad de un medio probatorio por ella ofrecido, sino por el contrario contra la admisión de las pruebas aportadas por este despacho Fiscal, decisión esta que de modo alguno causa al acusado un gravamen irreparable, sino por el contrario permite al ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, hacer uso de su derecho a la defensa durante el juicio oral, en el cual podrá desvirtuar las mismas, por lo que de acuerdo a lo sentado por la doctrina y la jurisprudencia y al no quedar evidenciado de los autos que la admisión de los referidos medios probatorios causaren gravamen irreparable en perjuicio del accionante.

Asimismo, la decisión recurrida de admitir los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, no representa en el presente caso un gravamen irreparable, ya que tales pruebas admitidas pueden ser desvirtuadas por el acusado y su defensa durante el Juicio Oral, ya que las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso. En tal sentido, si por el contrario, el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; y aún y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa; tal y no es el caso en cuestión y objeto de estudio por esta Alzada.

Como lo indica la expresión del numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos de estar en presencia de un DAÑO IRREPARABLE, cuyos efectos sean insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste, y ya hemos advertido a esta honorable Sala de Apelaciones, que la decisión recurrida para nada establece decisiones ininmutables en el tiempo, y más por el contrario son garantistas que respetan el derecho y garantía a la presunción de Inocencia, y permiten al acusado, participar activamente en el juicio cuya apertura se ordena, y demostrar su Presumida Inocencia, que dicho sea de paso ni el acusado ni su defensa han negado su participación en los hechos que se le imputan; no obstante la representación Fiscal y el propio tribunal de la recurrida les inquirió y les impuso en todo momento del derecho que tiene de declarar el acusado, así como que su declaración es un medio para su defensa.

Al hilo de estas ideas, se observa que no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso que nos ocupa no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable la admisión de la acusación fiscal y los medios pruebas, así como tampoco la manera en que se llevó a cabo la audiencia, toda vez que todas las partes tuvieron el derecho de palabra y de expresar sus argumentos, más aún se les cedió este derecho en varias oportunidades, así como no se evidencia que se le haya cercenado el derecho a ser oído al acusado de autos . En consecuencia, resulta conveniente afirmar la decisión recurrida no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS VILLARROEL, defensor privado del ciudadano MARCOS ALBERTO ZABALA LAGUNA en fecha 14 de junio de 2012, fundamentado de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión tomada en la audiencia preliminar por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 08 de junio de 2012. En consecuencia se confirma la decisión Apelada. ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el profesional del derecho CARLOS VILLARROEL, defensor privado del ciudadano MARCOS ALBERTO ZABALA LAGUNA en contra de la decisión tomada en la audiencia preliminar por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 08 de junio de 2012,.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha ocho (08) de junio de dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Trasládese a los Adolescentes de auto a los efectos de dar lectura al contenido de la presente decisión. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

LISSELOTTE GOMEZ URDANETA
JUEZA INTEGRANTE

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
ABG. FREMARY ADRIAN
1:07 PM