EXP. Nº 0371-13
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: ORLANDO EMILIO CABAS CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.758.137, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: Leonardo Jesús Ruíz Chacín y María Elena Pérez García, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 140.488 y 152.310 respectivamente.
CONTRARECURRENTE: ESTRELLA MARÍA OJEDA MUÑOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.138.706, domiciliada en municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADAS JUDICIALES: Mariela del Valle Aldana Adame y Marisol Hung Huang, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.486 y 176.585 respectivamente.
MOTIVO: Divorcio ordinario.
Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 18 de enero de 2013, al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ORLANDO EMILIO CABAS CASTILLO, contra sentencia definitiva dictada en fecha 13 de diciembre de 2012 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3, la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio propuesta por el mencionado ciudadano contra la ciudadana ESTRELLA MARÍA OJEDA MUÑOZ donde aparece involucrado el adolescente hijo común de la pareja.
En fecha 28 de enero de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. En fecha 29 de enero del año en curso, compareció la abogada María Elena Pérez García y con el carácter de apoderada judicial del demandante, consignó diligencia en la que expone “el desistimiento a la acción judicial para la cual fui autorizada judicialmente por el ciudadano ORLANDO EMILIO CABAS CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, casado y portador de la Cédula de identidad N° V-13.758.137, a razón de su propia decisión de NO continuar con la misma”. Con vista a la diligencia suscrita por la apoderada judicial del recurrente, éste Tribunal dictó auto mediante el cual ordena sean aclarados los términos del desistimiento planteado el día 4 del mes y año en curso, se dejó constancia por secretaria que el recurrente no formalizó el recurso de apelación y el día de 6 de febrero compareció la apoderada judicial del recurrente y mediante diligencia expuso: “Acudo a esta instancia a los fines de aclarar que desisto del Recurso de apelación”.
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 3 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.
II
ANTECEDENTES DEL CASO
De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano ORLANDO EMILIO CABAS CASTILLO, demandó por divorcio a su cónyuge ESTRELLA MARÍA OJEDA MUÑOZ; señala que contrajeron matrimonio civil en fecha 22 de marzo de 1989 por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Santa Lucia del municipio Maracaibo del estado Zulia, que procrearon 5 hijos que llevan por nombres OMITIDOS, siendo el último menor de edad y que su domicilio conyugal fue fijado en la urbanización el naranjal, calle 47, casa numero 15-0-33, parroquia Juana de Ávila de este municipio.
Refiere que por el lapso de 15 años todo transcurrió en armonía, pero en los últimos meses su esposa empezó a cambiar de carácter, que mantiene una conducta ofensiva hacia su persona, que no cumple con los deberes conyugales, que altera la forma de vida a la que estaba acostumbrado y la cual debe llevar porque sufre de hipertensión arterial y ha padecido 4 infartos, que se ha distanciado de él y de su menor hijo, que sale del país por temporadas largas de 7 a 15 días por mes a la República de Colombia, conducta que persiste a pesar de las gestiones cordiales de su parte para que cambie de actitud, que por los hechos narrados demanda por divorcio a la ciudadana ESTRELLA MARÍA OJEDA MUÑOZ con fundamento en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.
Señala como bienes conyugales un inmueble situado en la urbanización el Naranjal, calle 47, casa N° 15-0-33, parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia, adquirido por su persona dentro del matrimonio quedando anotado bajo el N° 39, Tomo N° 2, Protocolo 1°, de fecha 10 de abril de 1990, y un apartamento ubicado en la carrera 1C, signado el Edificio con el N° 23-32, Edificio Gómez Cepeda, Apartamento N° 202, anotado en la Oficina de Registros Públicos de Santa Marta con el Certificado de Tradición, Matrícula Inmobiliaria 080-76039, Círculo Registral 080 Santa Marta, Dpto. Magdalena, municipio Santa Marta, Vereda Santa Marta, fecha de apertura 22 de noviembre de 2000, Radicación 2000-7754 con escritura de 21/11/2000, Cod. Catastral: 47001010400140016902, Cod. Catastral Ant: 010400140016902; Marcado “O”.
Asimismo, en cuanto a las Instituciones Familiares solicita que la Patria Potestad sea compartida por ambos progenitores, que la Custodia del adolescente NOMBRE OMITIDO le sea concedida, ya que su progenitora se lo llevó a la fuerza de su domicilio el día 20 de enero de 2011, que no cumple con sus deberes de madre y cónyuge, que continuamente viaja a la República de Colombia, y por cuanto no ha sido posible llegar a un acuerdo entre ellos, solicita se tomen las medidas provisionales de conformidad con los artículos 177 y 359 de la Ley especial, propone un Régimen de Convivencia Familiar para la progenitora, y por último solicita sea abierta una cuenta para depositar la Obligación de Manutención del mencionado adolescente.
Admitida la demanda, se emplazó a las partes para la celebración de los actos conciliatorios, así como para el acto de contestación de la demanda. Por otro lado, se ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, la cual cursa al folio 62 y en fecha 8 de febrero de 2012 fue practicada la citación de la demandada.
Por auto de fecha 19 de marzo de 2012, se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a los fines de elaborar un Informe Técnico Integral al grupo familiar CABAS OJEDA.
Consta la celebración del primer y segundo acto conciliatorio dejando constancia que no hubo acuerdo, insistiendo las partes en continuar el procedimiento, quedando emplazada la parte demandada a dar contestación de la demanda.
En escrito presentado en fecha 28 de mayo de 2012, la parte demandada dio contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo los hechos narrados por su cónyuge, señala que ha sido una mujer de hogar dedicada a su familia y la ha atendido todos estos años, que es su cónyuge quien ha intentado perturbarla psicológicamente por no estar de acuerdo con el divorcio. Rechaza, niega y contradice que sale del país constantemente alejándose de su familia, que sus salidas son parte de lo que normalmente hacían juntos, que su esposo prefiere en muchos casos no ir, lo que no constituye abandono ni a su familia, ni a su menor hijo.
Refiere que los bienes señalados por el actor en la demanda no son los únicos habidos, que dejó de señalar un vehiculo propiedad de la comunidad, que actualmente tiene su cónyuge, en cuanto a la Custodia de su menor hijo, se opone por ser ésta una medida de su esposo con el fin de obtener el divorcio, que tal solicitud sólo pretende causarle dolor y molestia, que ha sido su esposo quien ha faltado, solicita se tome declaración a sus hijos a fin de constatar si ha sido capaz de dejarlos abandonados, por todo lo expuesto solicita se desestime la demanda por no ser ciertas las afirmaciones de su cónyuge.
En fecha 26 de junio de 2012, fue oída la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO, en fecha 14 de agosto de 2012, se recibió por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, informe técnico social del grupo familiar, y en fecha 4 de julio de 2012, se celebró la audiencia oral de evacuación de pruebas.
Sustanciada la causa en fecha 13 de diciembre de 2012, el a quo dictó sentencia declarando:
”SIN LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano Orlando Emilio Cabas Castillo, portador de la cédula de identidad N° V-13.758.137, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia; en contra de la ciudadana Estrella María Ojeda Muñoz, portadora de la cédula de identidad N° V- 14.138.706, de igual domicilio. Así se decide.”
(…).
Contra esta decisión ejerció recurso de apelación la parte actora, siendo oído en ambos efectos y remitido a esta alzada el expediente para el conocimiento del recurso propuesto, visto el desistimiento del recurso planteado, se procede a resolver en los siguientes términos:
III
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
Corresponde a este Tribunal Superior verificar los términos del desistimiento del recurso de apelación planteado por la apoderada judicial de la parte actora, así como el cumplimiento de requisitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el objeto de otorgarle la eficacia correspondiente.
En fecha 29 de enero de 2013, compareció ante esta alzada la abogada María Elena Pérez García y presentó diligencia en la que manifiesta el “DESISTIMIENTO de la acción judicial, lo cual este Tribunal Superior por auto de fecha 1° de febrero del año en curso ordenó aclarar en el sentido de si el desistimiento era de la acción propiamente dicha o del recurso de apelación propuesto. Aclaratoria que fue consignada en fecha 6 de febrero del año en curso, en los términos siguientes: “Acudo a esta instancia a los fines de aclarar que desisto del recurso de apelación, es decir, de ejercer el mismo”.
Ahora bien, la regla general para el desistimiento, está prevista en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable aun antes de la homologación del Tribunal.”
Por su parte, el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”
Es preciso acotar, que de acuerdo con el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, el desistimiento como todo acto jurídico, está sometido a ciertas condiciones, a saber: a) Que conste de manera auténtica en el expediente; b) Que el acto sea hecho en forma pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones; c) Que éste sea manifestado por el actor, quien es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por él iniciado, sin que sea necesario el consentimiento del demandado, a menos que el desistimiento se efectúe después del acto de contestación a la demanda, d) Que quien desiste tenga facultad expresa para ello, y e) Que se trate materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. En atención a tales requisitos, este Tribunal observa:
La doctrina ha señalado que desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a ésta y la pretensión según sea el caso, por lo cual siempre debe ser expresa. Al respecto, el tratadista Rengel-Romberg, ha señalado que: “El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”. Asimismo, ha establecido la doctrina que el desistimiento puede efectuarse en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no se haya proferido sentencia firme o haya culminado el juicio por cualquier otro medio que tenga fuerza de tal; de modo que, las partes pueden renunciar a la sentencia, o también a los recursos sobre ella, es decir, hacer dejación voluntariamente de los derechos derivados de ella, pues no se puede desistir de una sentencia ya dictada, sino renunciar a sus recursos y a sus efectos.
A los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos, en primer lugar, es importante señalar que, de acuerdo con lo que prevé el artículo 264 del Texto adjetivo Civil, se podrá desistir y el juez homologará el desistimiento si versa sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. En este sentido, según expresa el procesalista Marcano Rodríguez, son ajenas a la transacción las materias relativas “al estado y capacidad de las personas”, como matrimonio, divorcio, separación de cuerpos, (…). (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, tomo II, Pág. 322).
Esta indisponibilidad es debida al estricto orden público que rige en esas materias; así como quiera que la materia en litigio versa sobre un juicio de divorcio, del análisis realizado al artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que en el segundo acto conciliatorio, el demandante debe manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida, es posible concluir que la figura del desistimiento prevista en la mencionada norma, sin lugar a dudas configura una excepción, apartándose así la institución del divorcio ordinario de aquéllas materias en las que no es posible el desistimiento, pues no hay diferencias en cuanto a sus efectos, entre la renuncia que se configura por la falta de insistencia en el acto conciliatorio, con la que presenta la parte actora de manera expresa, al recurso de apelación, razón por la cual, ésta alzada considera excluido el divorcio ordinario de las prohibiciones del desistimiento, por lo que teniendo la representación judicial del demandante recurrente facultad expresa para desistir se concluye que el desistimiento del recurso está apegado a lo previsto en el artículo 264 del Código de Procedimiento de Civil. Así se declara.
En consecuencia, examinados los términos del desistimiento, aprecia esta alzada que la parte demandante-recurrente, actuó representado por su apoderada judicial, según poder otorgado que corre en actas a los folios 11 y 12, de cuyo contenido se observa la facultad expresa para desistir, y de la manifestación escrita se evidencia que actuó en forma voluntaria y sin constreñimiento alguno, apreciando que en la diligencia consignada ante esta alzada en fecha de 29 de enero de 2013 y su aclaratoria está debidamente circunstanciado el desistimiento puro y simple del recurso de apelación de la sentencia que declaró sin lugar la demanda de divorcio, se concede la homologación a la manifestación de voluntad de desistir del presente recurso y se pasa en autoridad de cosa juzgada. Así se decide.
IV
DECISION
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de fecha dictada en juicio de divorcio incoado por el ciudadano ORLANDO EMILIO CABAS CASTILLO, contra su cónyuge ESTRELLA MARÍA OJEDA MUÑÓZ; le imparte la aprobación y judicial decreto con carácter de cosa juzgada. 2) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.
PUBLIQUESE y REGISTRESE.
Déjese copia para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de febrero de 2013. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
La Juez Superior,
OLGA M. RUIZ AGUIRRE
La Secretaria,
MARIA V. LUCENA HOYER
En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “8” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2013.
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