TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, cinco de febrero de dos mil trece
202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000738

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: RICARDO BARRETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.661.862, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderado Judicial de la Parte Demandante: ROBERTH SOTO inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 72.701.

Demandada: TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, CA., inscrita en el Registro de Comercio que llevó la secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 11 de Marzo de 1963, bajo el Nº 161, libro 52 Tomo 2°, páginas 718 a la 726 con la denominación de Francisco Bovinelli, CA., adquiriendo la actual denominación a tenor del asiento inscrito en el mismo Registro de Comercio en fecha 15 de Marzo de 1966 bajo el Nº 105 libro 59, Tomo 1, paginas 421 a la 429.

Apoderadas Judiciales de la Parte Demandada: EDITH URDANETA DE LAMEDA, GLADIS GUERRERO, ANIBAL ROJAS, DALIA URDANETA, inscritos en los inpreabogados bajo los Nros. 5451, 40.816, 66.302, 4.332, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIAS DEPRESTACIONES SOCIALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano RICARDO BARRETO en contra de la demandada TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y demandada recurrentes en contra de la Sentencia de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:
Habiendo celebrado este Juzgado Superior la Audiencia Pública en fecha 22 de Enero de 2013, donde la parte demandante y demandada recurrentes exponen sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo el día 29 de Enero de 2013, en consecuencia, se pasa a reproducir por escrito los objetos de la apelaciones interpuestas:
Parte demandante recurrente: Que la parte actora considera que lo desarrollado en la sentencia no responde a lo solicitado. Que solicita sea analizado toda la sentencia. Que se debe probar las normas y sí aplicación de las 2 normas y que entiende que en una sentencia debe indicar que el concepto es cancelado por la empresa y el otro concepto de aplicación de la convención es otro y que hay suficientemente material para llegar a esa conclusión. Que el Juez A quo indicó que no resuelve la situación por el principio del artículo 89 de la constitución. Que la intención del legislador es aplicar la norma y que cuando haya dudas favorecer al trabajador. Que la Primera Instancia no le analiza lo que él busca, le analiza pero no r4esponde a lo que busca. Solicita sea declarada con lugar la demanda.
Parte demandada recurrente: Que la empresa demandada también recurre en apelación a pesar de que en la sentencia se haya declarado sin lugar la demanda, pero que en la parte motiva de la sentencia le niega en la motivación de que las pruebas por ellos promovidos es desvirtuar esa actividad petrolera de su representada a las pruebas de informes que fueron emanados del Sedemat y del Seniat. Que fueron promovidos unos informes y ellos declararon que la actividad de Transporte Faga y Bovinelli no es petrolera. Que el Sedemat “dijo” que era una empresa de transporte en general que contribuye con tal tarifa y el Seniat declaró que “estamos” bajo la tarifa 2 de la ley del impuesto sobre la renta hasta con una tasa del 34%. Que esa tarifa es precisamente para las compañías anónimas que no realizan actividad petrolera, porque la ley de impuesto sobre la renta distingue entre las personas naturales y personas jurídicas, compañías que tienen actividades petroleras y aquellas compañías que no tiene actividad petrolera, por lo que la tarifa 2% es aplicada a su representada y así lo manifiesta el Seniat en su informe. Que la recurrida “dice” que no es conducente la prueba para resolver el problema pero que “ellos” (el apelante) sí consideran que sí es conducente porque apoya aun mas la decisión de que la actividad de Transporte Faga y Bovinelli no es una actividad petrolera, que en ocasiones las realiza pero que no es con carácter permanente como lo ordenan las disposiciones referidas a la inherencia y conexidad que la legislación da como solución a esta teoría del conglobamento, que en ellos la ley prevé esa inherencia y conexidad porque está regulada por la ley y ordena aplicar la convención colectiva cuando la actividad económica del contratista es inherente o conexa con la industria petrolera o con cualquier otra industria que tenga convención colectiva, que por lo tanto Faga y Bovinelli tiene su propia convención colectiva. Que esa misma contratación colectiva en la cláusula 34 por sus conquistas sindicales de sus trabajadores ha logrado que cuando hacen un transporte para una contratista relacionada a la industria petrolera le apliquen y le pagan el salario o contraprestación o remuneración por ese servicio prestado. Que esto no quiere decir que son aplicaciones de dos normas como es la tesis del actor no es aplicar la ley mas favorable, que la ley mas favorable para los trabajadores de Faga y Bovinelli es la propia convención colectiva que ellos tienen de Transporte Faga como empresa y el sindicato que representa la masa de trabajadores por lo que es una única ley por lo tanto no procede la tesis alegada por el actor de que la sentencia no le responde a sus alegatos, que eso no es así porque la teoría del conglobamento ordena a comparar los dos institutos, los dos en conflicto y en primer lugar la convención colectiva de Faga no está en conflicto con la de la industria petrolera porque Faga no es contratista petrolera. Que la cláusula 3 de la convención colectiva petrolera define cuales son las actividades y en la 4 define y quien es contratista petrolera y exige que sea una actividad permanente, contratos permanentes con la industria petrolera y Transporte Faga no tiene esos contratos permanentes ni con PDVSA ni con PETROBOSCAN como lo indica el actor en su demanda. Que en las pruebas está plenamente demostrada la remuneración que el trabajador recibió o percibe por sus servicios, que cuando hace una mudanza de tuberías cuando desarman taladros porque eso es lo que “ella hace”, no hace actividad inherente ni conexa con la industria petrolera, que solamente pasa los tubos de un sitio a otro no en forma permanente sino en forma ocasional y que allí están las ordenes de servicios y que el otro principio del conglobamento es que tienen que ser unas normas generales de aplicación general por lo que su representada ha alegado las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia sobre la aplicación de la convención colectiva de Cadafe prevaleciendo de la función publica-el estatuto de la función publica-porque éste sí mejora la convención colectiva de Cadafe porque ésta convención colectiva “dice” que cuando un trabajador llega a los 25 años de servicios al trabajador se le otorga el beneficio de jubilación, que esto se trató de un trabajador de Cadafe y no tuvo los 15 años y luego lo reingresó y el estatuto de la función publica “dice” que se unen todas las labores que ha dado a lo largo del tiempo en las distintas empresas del Estado y se le da lectura a una sola prestación de servicio. Que entonces esos son ejemplos clásicos de lo que es la tesis del conglobamento y no como lo señala el actor de un número de días que dice haber laborado para hacer servicios de transporte que no probó y que su representada con los comprobantes de salarios se evidencia que no es una actividad permanente sino que es una actividad ocasional por ordenes de servicios cuando es contratado y que él (el actor) reconoce en el libelo demanda que le presta servicios a todo tipo de empresas y actividad económica por lo que no puede pretender la aplicación de la convención colectiva petrolera sino la convención colectiva de la empresa Transporte Faga con sus trabajadores en la cual en su cláusula 34 remite a aplicar. Que allí están todas las convenciones colectivas por “nosotros” suscritos desde el año 86 y que a partir del año 89-91 es cuando se le concede ese beneficio por la conquista laboral, que por eso le solicita a la Jueza que esos informes del Seniat y Sedemat le dan mayor “fuerza” al criterio de la ciudadana Juez de Primera Instancia porque evidencian que Transporte Faga tiene una actividad que no es petrolera que no es de hidrocarburos, que por lo tanto apoyan aun mas la sentencia y pide se le de esa valoración y que en cuanto al pedimento del actor de que no se le dio respuesta y no se le solucionó por la tesis del conglobamento ya se ha expuesto porque no procede la tesis del conglobamento y porque “nuestra” legislación laboral establece la forma de que sea la actividad inherente y conexa para que le sea aplicable esa convención invocando también el merito de la convención colectiva petrolera que define en sus cláusulas 3 y 4 quienes son contratistas petroleros para que su actividad la obligue a dar los beneficios a sus trabajadores por lo tanto con fundamento a las disposiciones tanto convencionales como legales solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación de la parte actora reforzando la sentencia de primera instancia de los informes enviados por el Seniat y el Sedemat.
Manifestó la parte actora que es cierto que en la demanda admiten la actividad desarrollada por él. Que de las pruebas que “digan” el Seniat y el Sedemat no pueden privar sobre lo que es la realidad del derecho laboral, que respeta esas instituciones. Que en el derecho laboral debe privar la realidad sobre cualquier forma. Que la constancia está demostrada en los recibos de pagos y en la frecuencia con que se le paga al trabajador, que eso se puede verificar allí. Que solicita sea analizado todos los fundamentos de ambas partes.

HECHO CONTROVERTIDO:
Verificar si las pruebas emitidas por el SENIAT y el SEDEMAT, determinan que la demandada no es de actividad petrolera. Determinar si el régimen de la convención colectiva petrolera es aplicable o no en la reclamación efectuada por el demandante.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE:
Que comenzó a prestar servicios para la Sociedad Mercantil TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A con la denominación Francisco Bovinelli C.A, con la función de obrero de todo tipo de mudanza, bien sea petrolera o comercial, pero que la empresa demandada es una empresa que se dedica al servicio de transporte de taladros de perforación profundos, carga convencional, pesada, extra pesada y con sobredimensiones para la industria venezolana en genera. Que la demandada atiende a la industria de transporte en general con una gran diversidad de equipos, lo que les permite prestar un servicio integral de transporte, desde lo convencional como la movilización de tuberías, acero, estructural, agua, crudo, pasando a operaciones mas complejas como las mudanzas de taladros de perforación profundos hasta llegar al manejo de piezas indivisibles y/o sobredimensionadas como reactores, tubirnas, columnas, entre muchos otros, contratando con varias operadoras petroleras como lo es Petro Boscan, Petroquiriquiri y en fin todas las operadoras relacionadas con la industria petrolera. Que la realidad es que cancela a su cliente parcialmente la convención colectiva petrolera cuando se encuentra laborando para la industria petrolera y durante la relación laboral que hasta la fecha es de 31 años con 5 meses en los cuales en trabajados petroleros tiene acumulado 8.990 que entre 365 hacen un total de 24 años con 2 meses en los cuales nunca le ha sido cancelado el concepto de vacaciones petroleras como tampoco el concepto de cesta básica actualmente TEA, tampoco el concepto de bono por firmas de contratos petroleros como tampoco la ayuda por vivienda. Que en aplicación del principio de la norma más favorable al trabajador y la prohibición legal de la aplicación de duplicidad de normas laborales es por lo que solicita sean cancelados los conceptos anteriormente indicados. Se cita sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia referida a la Teoría del Conglobamento. Que existe un conflicto entre dos sistemas normativos como son la Convención Colectiva Petrolera y la Ley Orgánica del Trabajo, que no se incurre en violación de normas constitucionales ya que de la propia constitución devienen los principios de la norma mas favorable o de favor, el articulo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 8 de su reglamento y el articulo 89.3 constitucional. Que en el caso de que existan sistemas normativos diferentes a la ley (convenciones colectivas, por ejemplo) que en su conjunto contengan mas beneficios para el trabajador, ésta les será aplicable preferentemente, que sin embargo hay que tomar en cuenta qué tipo de prestación de servicio ejecutaba el actor y si efectivamente estaba amparado por la Convención Colectiva de Trabajo toda vez que el cargo desempeñado por éste era gerente de operaciones, que dicho cargo se encuentra dentro de los llamados nómina mayor. Que esta interpretación es favorable para el demándate pero el mismo es antijurídico ya que es contrario al articulo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo y contraria a la teoría de la norma mas favorable para el trabajador. Que debe realizarse un estudio comparativo entre ambos instrumentos jurídicos, institución por institución y aplicar la que mas le favorezca, que en el caso pudiera “pensarse” que es la Convención Colectiva Petrolera que la Ley Orgánica del Trabajo, pero que no se olvide que el cargo del demandante es Gerente de Operaciones, un cargo de confianza el cual se encuentra excluido en la misma contratación colectiva en su cláusula N° 3 referida a los trabajadores amparados. Que analizando las pruebas que promoverá al expediente se puede concluir que su representado laboraba por semanas y dentro de estas, por día de manera petrolera y cualquier otra labor que le encomiende su patrono como se refleja de los recibos de pagos, por lo que corresponde a sus asignaciones salariales, por lo que parte del hecho de sumar todos y cada uno de los días a cada semana en la que se constata una continuidad de la relación laboral pero por la naturaleza del servicio (mudanza de taladro y equipos petroleros). Que en materia laboral la regla es que la prestación de servicio sea por tiempo indeterminado y solo de manera excepcional a tiempo determinado bajo los supuestos que prevé la normativa. Destaca los artículos 72, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Trabajo. Que su cliente siempre le ha prestado servicio continuos e ininterrumpidos para Transporte Faga y Bovinelli C.A, por cuanto cuando no está trabajando para la Industria Petrolera, lo esta haciendo para cualquier otra actividad. Que la labor desempeñada por su cliente no consta de un contrato escrito sino que se realizó de manera verbal, lo cual no le quita validez, por lo que no se controvierte la existencia de la prestación de servicio de naturaleza laboral. Que su cliente estuvo unido por una relación de trabajo a tiempo indeterminado pero por la prohibición de aplicación de 2 normas a una misma relación laboral es por lo que se debe aplicar la norma más favorable ya que le aplican convención colectiva petrolera y convención colectiva de los trabajadores de la Sociedad Mercantil Transporte Faga y Bovinelli C.A. Que en cuanto al régimen legal aplicable debe ser declarada la convención colectiva petrolera, pues las partes están contestes en que la demandada es una contratista petrolera aunada a que la demandada canceló al actor conforme a ésta. Que la empresa Faga y Bovinelli C.A, es una empresa que trabaja sin estar inscrita en los sistemas tantos de tarjetas electrónicas como de los otros beneficios laborales que tiene derecho los trabajadores contratistas al servicios de la industria petrolera, como lo es plan de vivienda, adsorción, madurez de nomina, plan de jubilación entre otros por la empresa Faga y Bovinelli C.A., que ésta contrata con la empresa PETREX, SA en la que se dedica a los servicios petroleros del rubro de la perforación y mantenimiento de pozos petroleros (offshore & onshore) que ésta a su vez contrata con PDVSA. Que la empresa demandada no puede contratar con la industria directamente porque se encuentra vetada por razones políticas (paro petrolero) lo que ocurre es que utilizan un subterfugio utilizando personal del Sisdem pero quien efectivamente realizan las labores para la industria petrolera son su empleados y es por esas razones que no le han cancelado a su cliente durante tantos años los otros beneficios de la convención colectiva petrolera porque estos últimos los debe cancelar la matriz de la industria petrolera como lo es PDVSA. Fundamenta su demanda en los siguientes artículos: artículo 89 de la constitución nacional, articulo 59, 672, 72, 73, 74, 113, 114, 115, 55, 56, 57, 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 8 numeral 1 del reglamento, de la convención colectiva petrolera 2009-2011 cláusulas 1, 2, 3, 4, 18, 24, 25, 48, 69, 70, 74. Que reclama los siguientes conceptos: Tarjeta Electrónica conforme a la cláusula 18 de la actual Convención Colectiva Petrolera 2009 al 2011, que le corresponde Bs. 1.7000,oo desde la entrada en vigencia de la convención colectiva petrolera 2009-2011, ocurrió el 01 de octubre de 2009, que hasta la fecha han transcurrido 19 meses a razón de Bs. 1.700,oo cada uno da un total de Bs. 32.300,oo. Que en base a la convención colectiva petrolera 2007-2009 le corresponde 950,oo Bs., desde la fecha de entrada en vigencia ocurrida el 01 de noviembre de 2007 que hasta la fecha han transcurrido 24 meses a razón de 950,oo que da un total de Bs. 22.800,oo. Que para la convención colectiva petrolera 2005-2007 conforme a la cláusula 74 numeral 4 esta tarjeta de banda electrónica sustituye a la tarjeta de comisariato, que hasta la fecha ha transcurrido 14 años y 12 meses dando un total de 168 meses mas 5 meses y un total de 173 meses que ha razón de Bs. 350,00,oo da un total de Bs. 60.550,oo, para un gran total de Bs. 127.650,oo. Que en cuanto al Bono por Retardo en la actualización de los beneficios convencionales conforme a la cláusula 79 de la convención colectiva petrolera 2009-2011, reclama un total de Bs. 28.000,00. En cuanto al Plan Vivienda conforme a la cláusula 70 numeral 24 de la convención colectiva petrolera 2009-2011 reclama la cantidad de Bs. 40.000,oo. En cuanto a las Vacaciones conforme a la cláusula 24 literales a y b de la convención colectiva petrolera 2009-2011 (29 días continuos con el pago de 34 días a salarios normales así mismo respecto a la ayuda vacacional el equivalente a 55 días de salario básico, lo solicita a ultimo salario, por lo que en base a los 24 años de servicio petrolero le corresponden 34 días por año que multiplicado por 24 años da un total de 816 días que multiplicado por su salario normal de Bs. 123,68 da un total de Bs. 100.923,oo. En cuanto a la ayuda vacacional son 55 días por año que multiplicado por 24 años da un total de 1.320 días que multiplicado por su salario básico de Bs. 79,29 da un total de Bs. 104.663,oo. Que el total por los conceptos reclamados a la demandada Transporte Faga y Bovinelli C.A es de Bs. 401.245,00.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Hechos Admitidos: Que el demandante es su trabajador. Que el trabajador es su trabajador permanente, contratado a tiempo indeterminado desde el inicio de su prestación de servicio. Que la demandada es una empresa de transporte en general, transporta materiales y equipos para toda clase de personas naturales o jurídicas, para toda clase de actividades: comerciales, industriales y hasta militares y que este hecho lo reconoce el actor en su libelo de demanda. Lo cierto es que su representada le aplica el Contrato Colectivo de Trabajo de Faga y Bovinelli CA (SINTRANSFABO) instrumento legal que regula lo concerniente a la Jornada de trabajo.
Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos del actor respecto a los conceptos de trabajador temporal, eventual y a tiempo determinado e indeterminado o para una obra determinada. Niega, rechaza y contradice los alegatos referentes a que Transporte Faga y Bovinelli C.A transporta para la industria petrolera crudo y demás elementos que correspondan a una actividad conexa e inherente con la industria petrolera. Niega, rechaza y contradice la demandada que en su actividad de transporte le sean aplicadas las disposiciones de los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo ni el artículo 23 del reglamento de dicha ley; del mismo libelo de demanda se evidencia que la demandada no desarrolla una actividad permanente de transporte para la industria petrolera, ni por contratos celebrados con PDVSA ni con sus filiales Petroboscan C.A ni Petroquiriquiri ni contratos permanentes con contratistas petroleras como Petrex C.A citada en el libelo de demanda, ni otras tantas contratistas u operadoras petroleras como las denomina el actor. Niega, rechaza y contradice la demandada ser contratista petrolera ni su actividad de transporte ni la prestación ocasional de servicio para operadoras petroleras está comprendida dentro de la definición del ordinal 4 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, ni el actor ha traído al proceso prueba alguna de haber efectuado reclamo alguno de su exclusión de los beneficios de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera conforme a las cláusulas 2 y 75 de dicha convención colectiva. Niega, rechaza y contradice la demandada la pretensión del actor de que bajo la tesis del conglobamento le deba ser aplicada la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera a la relación de trabajo del actor con la demandada. Que la tesis o régimen del conglobamento no es aplicable a su representada no solo por los fundamentos jurídicos de las mismas que son ajenos a la individual relación con el actor sino también porque no es cierto que el actor haya prestado servicio o realizado trabajo petrolero por el Nro. De 8.990 días durante la larga data de la prestación de servicios a la demandada y porque no es cierto que la relación laboral y la situación jurídica que ocupa sea regulada por dos normas y deba ser aplicable la mas favorable al trabajador. Que desde el año 1986 los trabajadores de la demandada constituyeron su sindicato llamado Sintrasfabo cuyos instrumentos legales fueron promovidos por su demandad y que surten plenos efectos por tratarse de documentos públicos. Que la demandada contra los alegatos del actor y su pretensión de que se le aplique el contrato colectivo de trabajo de la industria petrolera que no es cierto que al actor se le aplique dos regimenes y que deba aplicarse íntegramente la ley mas favorable. Niega, rechaza y contradice porque no es cierto que ella realice en forma permanente servicio de transporte para la industria petrolera ni para las empresas contratistas petroleras no siendo cierto que ella realiza una actividad conexa o inherente con la industria petrolera bajo las previsiones establecidas en el artículo 23 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición legal que desarrolla los conceptos de conexidad o inherencia de actividades previstas en los artículos 54, 55, 56 y 57 de la citada ley. Que la demandada es una empresa que ejerce la actividad de transporte en general, trasladando todo tipo de materiales y equipos para toda clase de empresas que giran en el comercio y celebra contratos de transporte con personas de distintas actividades económicas, trasladando objetos, materiales o equipos para disímiles actividades lo cual es reconocido por el actor en su libelo de demanda. Que la actividad es netamente comercial calificada como actos de comercio según el ordinal 9° del articulo 2 del Código de Comercio y en esa actividad la demandada no realiza ninguna actividades de la industria petrolera como son la exploración, extracción, transporte o comercialización de los hidrocarburos, en consecuencia no es cierto que la demandada tenga actividad conexa ni inherente con la industria petrolera bajo la definición del articulo 23 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Que los alegatos del actor sobre la tesis o figura del conglobamento en modo alguno califican la actividad de la demandada como inherente o conexa con la industria petrolera, ni permiten su aplicación a su único caso concreto. Que no es cierto ni procedente la pretensión del actor de que por el objeto social de la demandada ni por la negada realidad sobre la forma alegada por elector de acumular el supuesto y negado numero de días de servicios petroleros, la actividad de la demandada deba ser calificada como inherente y conexa con al industria petrolera. Que la demandada tiene convenido con sus trabajadores un contrato colectivo de trabajo cuyas disposiciones fueron aplicadas y benefician al actor a lo largo de la relación laboral. Que los distintos contratos colectivos de trabajo convenidos a lo largo del tiempo fueron homologados por la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia, que actualmente se encuentra vigente la convención colectiva de trabajo homologada el 21 de septiembre de 2006 porque no le ha sido presentado a la demandada ningún nuevo proyecto de convención colectiva de trabajo. Que no siendo las actividades de transporte ni inherente ni conexa con la actividad petrolera, niega, rechaza y contradice la demandada adeudarle al actor las pretensiones o beneficios demandados con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo de la industria petrolera. Que la tesis del conglobamento en que el actor fundamenta tiene objeciones que la doctrina y jurisprudencia han formulado a la misma, se exige el análisis total sin incisión de los dos institutos (de las convenciones colectivas en conflicto, no existiendo conflicto porque la demandada no desarrolla actividad ni inherente ni conexa con la actividad petrolera) y siendo que la demandada a tenor de la convención colectiva convenida con sus trabajadores representados por el Sindicato Sintransfabo tiene convenida la cláusula 34 el cual en su ultimo párrafo prevé la aplicación del contrato colectivo del cliente que contrate los servicios del transporte que presta la demandada en lo pertinente a la jornada y por ende a su remuneración, en modo alguno se configura la aplicación de dos regimenes sino que se aplica un solo régimen que es la convención colectiva de trabajo celebrado entre la demandada con sus trabajadores. Que con las pretensiones demandadas el actor pretende construir un régimen a retazos, elegir como eligió las pretensiones que basa en beneficios propios de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera habiendo recibido a lo largo de la prestación de servicio, los beneficios de ésta. Que no es cierto que el actor laboraba por semanas y dentro de estas trabajo petrolero como lo alega en el folio 6 del libelo de la demanda, que el actor en su libelo indica que la prestación del servicio ha sido continua y permanente, que cuando no presta servicio petrolero lo presta comercial o para cualquier otra actividad que le indique la patronal que entonces por qué aplicarle la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera si la demandada no tiene actividad conexa ni inherente con la industria petrolera si la demandada no tiene contrato permanente de servicio ni con PDVSA ni con ninguna de sus filiales ni con operadoras petroleras. Que como empresa de transporte la demandada presta servicios por ordenes de servicios que le dirigen los diferentes clientes y niega, rechaza y contradice que el actor le haya prestado servicios a clientes o empresas petroleras durante 8.990 días que hacen un equivalente aproximado de 24 años 2 meses pretendiendo la aplicación de la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera. Que la sentencia invocada como jurisprudencia de Festejos Mar C.A y de Total Clean ilustra el caso concreto. Que existen sentencia definitivas de primera y segunda instancia de este Circuito Laboral que han declarado que la demandada no tiene actividad inherente ni conexa con la industria petrolera, por lo que promueven el merito de las mismas porque fue examinada la actividad económica de la demandada y demostrada la existencia de la convención colectiva de trabajo que regula la relación jurídica con sus trabajadores. Niega, rechaza y contradice el insistente alegato del actor de ser una contratista petrolera y todos y cada uno de los alegatos expuestos en el final del folio 9 y encabezamiento del folio 10 en relación a la empresa Petrex C.A y niega, rechaza y contradice los excesos alegados contra la demandada esté vetada PDVSA por razones políticas por la negada intervención en el paro petrolero ni por ninguna otra causa. Que si el actor pretende la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera debió demandar conjuntamente a PDVSA o Petroboscan C.A o a Petrex C.A quienes habría expuestos los alegatos y defensas pertinentes al no haberlo realizado y por el efecto que tendría la sentencia contra las nombradas empresas existe la situación procesal de la inadmisibilidad de la demanda por no haberse integrado el litis consorcio pasivo necesario entre la demandada y PDVSA o entre la demandada y Petroboscan C.A o entre la demandada y Petrex, por lo que pide así sea declarado a la luz del 4to aparte de la cláusula 2 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, disposición convencional que afectará a PDVSA. Que no existe duplicidad de regimenes aplicables a la relación de trabajo del actor con la demandada porque el único régimen aplicable es la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada y los trabajadores, representados con el sindicato. Que tampoco procede la aplicación de los artículos 59 y 672 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que no se entiende los alegatos del actor en lo que respecta a las disposiciones de los artículos 72, 73 y 74 ni los artículos 113, 114 y 115 ejusdem porque el actor es un trabajador permanente con una relación por tiempo indeterminado. Que al no ser aplicable la convención colectiva petrolera a la relación del actor son improcedentes cada una de las pretensiones porque cada una de ellas deviene de la rechazada y contradicha aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera. Que no es cierto ni procedente que la demandada adeude al actor las cantidades de dinero que arroje por concepto de tarjeta electrónica conforme a la cláusula 18 de la actual convención colectiva petrolera y correspondiente a los meses transcurridos 2009-2011 a razón de Bs. 1.700 desde la entrada en vigencia de la convención colectiva petrolera 2009-2011, y que el actor estima en la cantidad de Bs. 32.300,oo. No es cierto ni procedente que se le adeude al actor por concepto de tarjeta electrónica según la convención colectiva petrolera 2007-2009 a razón de 950,oo Bs., por cada uno de los meses transcurridos desde la fecha de entrada en vigencia de la convención colectiva petrolera 2007-2009 y que el actor estima la cantidad de Bs. 22.800,oo. No es cierto ni procedente que se le adeude al actor por la convención colectiva petrolera 2005-2007 la pretensión que fundamenta en la cláusula 74 numeral 4 en sustitución a la tarjeta de comisariato, con un aporte de Bs. 500,oo al mes por 24 meses dando un total de 12.000,oo ni el beneficio con el importe de Bs. 350,oo al mes según la cláusula 14 de la convención colectiva petrolera 2005-2007, pretensión que estima por Bs. 60.550,oo, para un gran total de Bs. 127.650,oo. Niega, rechaza y contradice cada una de las pretensiones del actor bajo la denominación de Bono por Retardo en la actualización de los beneficios de la convención colectiva petrolera, por cuanto ya se ha expresado que dicha convención colectiva de trabajo no le es aplicable a la relación laboral del demandante con la demandada, no se le adeuda ninguna de las pretensiones que especifica en la demanda por tal concepto, que suma el total de Bs. 28.000,00. Niega, rechaza y contradice la procedencia de la pretensión del actor relativa al Plan Vivienda y que estima en la demanda la cantidad de Bs. 40.000,oo para la adquisición de vivienda porque la relación de trabajo entre la demandada y el actor no está regida por la convención colectiva petrolera por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el presente escrito de contestación a la demanda. Que en cuanto a las vacaciones, su disfrute y remuneración, la demandada ha aplicado la convención colectiva de trabajo celebrada con sus trabajadores lo cual constituye el régimen pertinente. Que las cláusulas 54 y 55 de la vigente convención colectiva de trabajo prevé el disfrute de 30 días de descanso con remuneración de 50 días a salario normal también devenga el bono vacacional legal más una bonificación al retornar de vacaciones todo lo cual está demostrado mediante la documental promovida con esta finalidad. Que la demandada para toda remuneración toma en cuenta la cláusula 34 de la convención colectiva de trabajo, esto es el salario normal devengado por el trabajador por el servicio que la demandada presta a sus diferentes clientes, sean petroleros, comerciales, de la industria eléctrica o del carbón, etc, por lo que no son procedentes las pretensiones del actor de percibir el pago de las vacaciones y de ayuda de vacaciones según la convención colectiva petrolera, que la demandada solo paga conforme a la convención colectiva de trabajo suscrita por ellos, habiendo percibido en dichas remuneraciones el salario normal promedio pertinente según el salario variable percibido durante el año inmediato de servicio anterior a la fecha en que salió a disfrutar las respectivas vacaciones anuales, es por ello que niega rechaza y contradice el salario normal de Bs. 123,68 diarios y niega y rechaza el salario básico de Bs. 79,29. Niega, rechaza y contradice que la demandada adeude al actor ni que tenga derecho a cobrar la cantidad de Bs. 100.923 por conceptos de vacaciones petroleras transcurridas durante 24 años de servicios y niega, rechaza y contradice que deba pagar al actor ni que tenga derecho a cobrar la cantidad de Bs. 104.663,oo por concepto de ayuda de vacaciones por el termino de 24 años y a un salario básico de Bs. 79,29 el cual no existe en el tabulador de la convención colectiva petrolera. Niega, rechaza y contradice que este obligada a cancelar el gran total de Bs. 401.245,00.

DE LA CARGA PROBATORIA:
Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA:
-De la Exhibición De Documentos: De los recibos de pago desde el 17 de octubre de 1.979 hasta la presente fecha. Visto que la parte a quien se le opone presentó las documentales, cumpliendo con la disposición del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestra el salario y demás incidencias percibidas por el actor. Así se decide.
-Prueba de Inspección Judicial: -En la Sede de la Empresa para dejar constancia de la cantidad de trabajo petrolero acumulado por el demandante durante la relación laboral. Visto que el Tribunal de Juicio en el auto de fecha 11 de abril de 2012, consideró inadmitir este medio de prueba, razón por la cual no se emite criterio al respecto. Así se decide.
-Prueba Documental: -De los recibos de pago de sueldos y salarios. Visto que la parte contraria los reconoció, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran los salarios y demás incidencias percibidas por el demandante, así como el régimen aplicable. Así se decide.
-Prueba de Informes: -Que se oficie a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE MARACAIBO para que informe si de la actualización de nomina afiliados al Sindicato, unión Sindical de trabajadores Petroleros y sus similares de los Municipios Maracaibo, San Francisco, La Cañada de Urdaneta y Jesús Enrique Losada del Estado Zulia (Ultrapemascujeluz). La Conformación de la Junta Directiva de (Ultrapemascujeluz) inscrita en fecha 13 de abril de 2004 expediente 042-2004-2002-00017 perteneciente a la unión Sindical de trabajadores petroleros y sea similares de los Municipios Maracaibo, San Francisco, la Cañada de Urdaneta y Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia y quienes actualmente ocupan los cargos de Delegados Sindicales y funcionario sindical en representación de los trabajadores de la empresa Transporte Faga y Bovinelli perteneciente a (Ultrapemascujeluz)”. Visto que no constan las resultas de dicha información, este Superior Tribunal no tiene material al cual pronunciarse. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:
-Pruebas Documentales: -Comprobantes de pago de salario semanal desde el 2001 al 2010. Téngase como reproducida la valoración de dicha prueba como se indica en la exhibición de documentos solicitada por la parte actora. Así se decide.
-Invoca el merito del contrato colectivo de la demandada y sus tabuladores convenidos por los trabajadores y el sindicato desde el año 1986 al 2009. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.
-Originales y copias de los recibos o comprobantes de del pago de la antigüedad y del bono de transferencia al corte de cuenta de los servicios prestados hasta junio de 1997 según reforma de la Ley Orgánica del Trabajo. Visto que la parte contraria los reconoció, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran los salarios y demás incidencias percibidas por el demandante, así como el régimen aplicable. Así se decide.
-Comprobantes suscritos por el actor. Visto que la parte contraria los reconoció, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran las vacaciones del año 2001 al 2005 ambos incluidos y las disfrutadas en abril de 2011, así como el régimen aplicable. Así se decide.
-Contratos Colectivos de Trabajo suscrito por su representado con el Sindicato, Acta Constitutiva del Sindicato, desde el año 1986, hasta el 2009. Al efecto, la parte contra quien se opuso los reconoció, quedando evidenciado el régimen aplicable, razón por la cual quien sentencia les otorga valor probatorio. Así se decide.
-Prueba de Experticia: Que se nombrase un experto o Licenciado en Contaduría Publica teniendo a la vista los registros que lleve el Departamento de Recursos Humanos de su representada relativa a los servicios asignados a RICARDO BARRETO portador de la cedula de identidad Nº 1.638.651, desde el día 01 de enero de 2001 hasta el 30 de abril de 2011 mes inmediato a la fecha de presentación de la demanda y dejar constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. Visto que el Tribunal de Juicio en el auto de fecha 11 de abril de 2012, consideró inadmitir este medio de prueba, por impertinente, siendo objeto de recurso de apelación en la que se resolvió declarar ilegal la prueba por no cumplir los requisitos esenciales para su admisibilidad como consta en decisión de fecha 7 de mayo de 2012, por esta razón no se emite criterio al respecto. Así se decide.
-Prueba de Informes: -Que se oficiara al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A, Agencia Zona Industrial para que informara sobre la existencia de la Cuenta de Fideicomiso registrada a nombre de RICARDO BARRETO cedula de identidad Nº 4.661.862 la fecha de inicio, el monto de la cantidad de dinero con la cual se inició o abrió la cuenta y su movimiento y sobre la existencia de la Cuenta Nomina a nombre de RICARDO BARRETO, la fecha de inicio y su vigencia. Visto que no constan las resultas de dicha información, este Superior Tribunal no tiene material al cual pronunciarse. Así se decide.
-Que se oficiara a la INSPECTORIA DEL TRABAJO requiriendo copia certificada de los contratos Colectivos de trabajo con el respectivo auto de Homologación incluyendo el tabulador. Visto que no constan las resultas de dicha información, este Superior Tribunal no tiene material al cual pronunciarse. Así se decide.
-Que se oficiara al SENIAT a la atención de la dirección de renta interna, sección de impuesto sobre la Renta para que dicho organismo informe al Tribunal cuál es la categoría de contribuyente y la tarifa base de los Impuestos sobre la Renta que le paga al Fisco Nacional, la Sociedad Mercantil Transporte Faga y Bovinelli , CA, con Registro de Información Fiscal ( RIF) Nº J070041730 y NIT Nº 0024918424 a tales efectos sean remitidas al SENIAT a los fines del informe requerido, consigna copia de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta presentados al SENIAT durante los 10 últimos años.
Vistas las resultas que consta en actas de fecha 03 de mayo de 2012, cursante al folio 317, considera este Tribunal Superior que la información suministrada resulta inconducente para la resolución de lo controvertido en autos, razón por la cual se desecha del proceso, sin embargo, siendo que la parte demandada objetó la valoración del Tribunal de la recurrida, esta Alzada hará pronunciamientos de ella en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.
-Que se oficiara al SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), hoy SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT) a la atención a la Dirección de Industria y Comercio para que dicho organismo informe cuál es la clasificación y tarifa base para los Impuestos que por Patente de Industria y Comercio le paga al Fisco Municipal, la Sociedad Mercantil Transporte Faga y Bovinelli, CA con referencia 2000051062 a tales efectos para que le sean remitidas al SAMAT consigna en 38 folios útiles, fotocopias de las declaraciones de Impuesto por Industria y Comercio presentada por su mandante al SAMAT desde el año Fiscal 2001 al 2010. Vistas las resultas que consta en actas, considera este Tribunal Superior que la información suministrada resulta inconducente para la resolución de lo controvertido en autos, razón por la cual se desecha del proceso, sin embargo, siendo que la parte demandada objetó la valoración del Tribunal de la recurrida, esta Alzada hará pronunciamientos de ella en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.
-Prueba Libre: -Precedentes establecidos por sentencias dictadas por el Foro Judicial de este Circuito Laboral del Estado Zulia, Juzgados Segundo de Juicio, Superior Cuarto y Superior Quinto en los casos seguidos por los ciudadanos JOSE FERREBUS Y RAMON URDANETA, expedientes VP01-L-2007-01574 Y VP01-L-2007-1837, Promovió en consecuencia el traslado de prueba promovidas y evacuadas en los referidos expedientes a saber : informe de Petróleos de Venezuela, SA, informe al SENIAT, Convenciones de Colectivas de Trabajo suscritas por su representada con SINTRASFABO. Visto que el Tribunal de Juicio en el auto de fecha 11 de abril de 2012, consideró inadmitir este medio de prueba, por esta razón no se emite criterio al respecto. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Vistas las probanzas del proceso y escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante y demandada recurrentes, este Tribunal Superior se circunscribe en indicar que el objeto controvertido de la causa es verificar si las pruebas emitidas por el SENIAT y el SEDEMAT, determinan que la demandada no es de actividad petrolera así como determinar si el régimen de la convención colectiva petrolera es aplicable o no en la reclamación efectuada por el demandante.
Siendo la parte actora recurrente quien expuso sus alegatos en primer lugar, este Tribunal Superior invierte el orden de las denuncias formuladas y procede a examinar primeramente el objeto de apelación de la parte demandada en los siguientes términos:
Arguye como defensa en la Audiencia de Apelación ante esta Segunda Instancia de Cognición, que siendo declarada sin lugar la demanda incoada por el actor, considera apelar en lo que respecta a las pruebas promovidas y evacuadas al SENIAT y al SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), hoy SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT) por cuanto el decir de la recurrente, son determinantes para considerar que la demandada no tiene inherencia ni conexidad con la industria petrolera y el Tribunal de la recurrida debió darle pleno valor probatorio.
Con esta orientación, al verificar este Tribunal Superior la valoración discurrida por el Tribunal A quo, ciertamente ordenó desecharlas del acervo probatorio por cuanto las mismas no resultan conducentes para resolver la controversia, pero es el caso y antes de pronunciar el criterio de este Tribunal Superior, es menester indicar lo que informan:
Las resultas emitidas por el SENIAT indican que la demandada TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A, con registro fiscal Nro. J-07004173-0 presenta categoría de sujeto pasivo calificado como contribuyente especial y la tarifa base aplicada para el ISLR cancelado en los últimos 4 años es la siguiente: Del periodo 2011, 2010, 2009 y 2008, Tributo: Definitiva ISLR, alícuota aplicable del 34% en cada año.
De las resultas del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), hoy SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT) informan que el contribuyente TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A, efectivamente se encuentra inscrito por ante la Administración bajo el RIM 2000051062, el mismo declara y paga los impuestos por concepto de actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de otra índole bajo el código (25.9) EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGA con una alícuota impositiva de 0,81%, según el clasificador de actividades contenida en el anexo único de la ordenanza sobre licencia e impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de otra índole en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Gaceta Municipal Nro. 063-2010 de fecha 30 de junio de 2010.
Atendiendo estas consideraciones, de las pruebas informativas evacuadas al efecto, infiere este Superior Tribunal que no son determinantes las resultas que indican los organismos públicos; no se fundamentan en indicar con precisión que la actividad ejercida por la demandada sea exceptuada del ámbito petrolero para descartar una inherencia y conexidad con la industria petrolera, no es suficiente la prueba en su total integridad, si bien, indica que la accionada tiene actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de otra índole pero se puede tomar en cuenta que ello no es suficiente para desvirtuar el hecho controvertido, además debe tomarse en sintonía el cúmulo de probanzas que pudieran generar lo contrario, pero el caso está que para ásta Alzada las pruebas de informes no arrojan elementos de convicción suficientes sobre la defensa de la parte demandada, por lo que en definitiva, se desechan de conformidad con el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Al examinar el recurso de apelación de la parte demandada recurrente y resuelto como fue, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
Ahora bien, es preciso resolver el objeto de apelación de la parte demandante, que según sus dichos el régimen de la convención colectiva petrolera es aplicable a la reclamación efectuada por el demandante y no la Ley Orgánica del Trabajo tomando en cuenta la norma mas favorable al trabajador y de la prohibición legal de la aplicación de duplicidad de normas laborales así como la observancia de la teoría del conglobamento, pero es de notar que la parte demandada como defensa en la Audiencia de Apelación, insiste como indica en su escrito de contestación que el demandante recurrente confunde la naturaleza de la referida teoría o tesis del conglobamiento y es pertinente y a modo ilustrativo antes de resolver la delación de la parte actora, fundamentar lo que por TEORÍA DEL CONGLOBAMENTO, la jurisprudencia ha pronunciado:
La sala ha señalado en expediente N° AA60-S-2006-000257, de fecha 31 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, lo siguiente:

En este sentido, el catedrático Mario Pasco Cospomolis ha señalado lo siguiente:

(Omissis)
¿Deben compararse las normas en su conjunto? ¿Confrontación total, integral, global? ¿Deben compararse regímenes en vez de normas? ¿Institutos? ¿Preceptos? ¿Cláusulas? ¿Deben compararse por fracciones? ¿Aplicarlas solo in totum? ¿Acumulativamente?
Todas estas interrogantes, aparentemente caóticas, encierran parte de verdad, son parte de la respuesta o, acaso, la respuesta misma para algunos autores o desde ciertas perspectivas.

Como señalan de modo uniforme los autores, dos son los grandes sistemas generales de solución y han sido denominados —con expresiones tomadas del italiano— conglobamento y cúmulo.
El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice Mario Ghidini «se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable.

Gonzalo Dieguez, por su parte, señala que «la norma más favorable refiere siempre a un conjunto normativo (convenio colectivo, por ejemplo) que se compara con otro y no a las individuales y homólogas disposiciones de “ambos”; la norma a aplicar no será, entonces, la más favorable respecto a cada concepto singular, sino la que así resulte de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí. Pone Dieguez el acento en un aspecto que se revelará crucial, según veremos: los conceptos comparables entre sí.

Por el criterio del cúmulo, opuesto al primero, «se comparan las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos [fuentes], y se extraen de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; de ese modo resulta una disciplina compuesta ecléctica [sic] formada, por así decir, por la fior fiore de las [singulares] disposiciones o cláusulas (según algunos, incluso, de las partes de cláusulas, es decir, de las varias proposiciones de que se compone la cláusula) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente.

(Omissis)

El conglobamento supone una comparación integral, lo que a su vez exige una total compatibilidad y homogeneidad entre las materias objeto del cotejo. Ello puede darse, por cierto, en algunos casos aislados, cuando, por ejemplo, las dos normas versan sobre una específica y concreta materia en particular: vacaciones, jornada de trabajo o algo parecido. Pero la adopción de este método como exclusivo supone su aplicación a todos los casos, no solo a aquellos que por excepción lo permiten. El método, para ser total, tendría que ser universalmente válido y, con ello, excluyente de toda alternativa.

(…)

En efecto, la comparación «en bloque» de dos normas no puede hacerse colocándolas, como paquetes, en sendos platillos de una balanza imaginaria, pues eso no pasa de una figura retórica, totalmente inaplicable en la práctica. Las legislaciones no son cosas que se pueden medir, contar, pesar; son conjuntos inmensurables de disposiciones abstractas que solo pueden ser apreciados por vía subjetiva. No son, siquiera, inmutables ni en su contenido ni en sus efectos: además de variar intrínsecamente, sus consecuencias pueden modificarse, sin que la norma cambie, por el impacto de la cambiante realidad. Un beneficio acumulativo en el tiempo, por ejemplo, puede ser espléndido en épocas de estabilidad monetaria y quedar reducido a polvo en épocas de acelerada inflación.

La comparación «global», en países con código, estatuto o ley general, ¿sobre la base de qué tendría que hacerse?, ¿de todo el código, estatuto, etc?, ¿frente a qué norma?,¿qué otra norma imaginable podría intentar asumir una tan vasta «globalidad»?

Por su parte, el sistema atomístico o acumulativo presenta complejidades semejantes o mayores. Es cuestionable prima facie porque convierte al intérprete en legislador. La norma que aplica —que crea, en realidad— no existe en sí misma, no rige en parte alguna; es una entelequia que surge por accesión y que incorpora selectivamente las ventajas de una norma y otra, con meticulosa exclusión de sus desventajas. El equilibrio interno de cada norma se quiebra; la norma que surge ex novo constituye un auténtico privilegio.

La legislación tiene usualmente, en efecto, coherencia interna, una estructura, un juego de balances y contrapesos. Rara vez o nunca es una suma de positivos, sino que suele compensar provechos y requisitos, beneficios y deberes o condiciones. «La valoración de una cláusula singular, para decidir si es o no más favorable al trabajador, de acuerdo con la lógica jurídica, debe ser efectuada con criterios sistemáticos, esto es, no aislándola del conjunto del contrato, sino considerándola en el contexto de ese contrato del que forma parte y respecto del cual no goza de autonomía».
No se puede, por ello, desmembrar una parte sin desequilibrar el todo. Apreciamos entonces dos grandes objeciones: la proveniente de la destrucción de la armonía interna de las normas comparadas y la relativa al privilegio resultante de la norma construida con los «retazos» de las otras. Respecto de lo primero y con referencia concreta a los convenios colectivos, Ojeda Aviles, con apoyo en Aubert, señala variadas objeciones: «inseguridad jurídica, desequilibrio del sinalagma contractual, destrucción de la fiduciariedad entre las partes». (Resaltado del tribunal)

Respecto de lo segundo, el maestro español señala cómo es que algunos consideran «el criterio del cúmulo como un criterio de sabor demagógico, viendo en el conglobamento una salvaguarda de “la armonía, el equilibrio, y el coligamente orgánico entre las varias condiciones establecidas”». No puede negarse, en tal orden de ideas, que la persona que resulta regida por esta norma ad hoc y sui géneris tiene una posición superior en todo a cualquier otro trabajador, regido ora por una norma ora por otra.

(Omissis)

Este método de confrontación analítica o por institutos se asemeja más o, mejor dicho, deriva más directamente del conglobamento que del cúmulo. La norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible, pero solo respecto de un instituto o de cada instituto; no resultará compuesta de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos. No será, por tanto, fruto de una comparación in totum sino especializada, por instituto o entidad inseparable, de donde pueden, sí, resultar aplicables varias normas —no varias partes de varias normas—, según regulen de modo más ventajoso, en cada caso, los respectivos institutos. (Resaltado del tribunal)

Pues bien, en sintonía con lo anterior, nuestro ordenamiento laboral en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en su última aparte preceptúa, como bien lo señala el juez de la recurrida, la teoría del conglobamiento, empero, esto debe entenderse, como la aplicación de la teoría del conglobamiento parcial o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la trascripción precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible pero sólo respecto a una institución. (Resaltado y negrillas del tribunal).

Por consiguiente, atendiendo a lo anteriormente expuesto, la norma debe aplicarse como un todo, en su conjunto, ya que desmembrarla seria desequilibrar la norma conforme al criterio jurisprudencial antes citado, en virtud de lo cual, y aplicando este Juzgador el sistema de conglobamento que implica optar excluyentemente por una norma o por otra de forma íntegra, como un conjunto, in totum; debe en el caso de autos, confrontar una norma con la otra, para así establecer cuál es la que más favorece a los trabajadores, en su conjunto.”

Considera necesario esta Alzada citar la obra Apuntamientos de Derecho Colectivo del Trabajo: Negociaciones y conflictos, del autor Humberto Villasmil Prieto, en el cual establece en referencia conglobamento, lo siguiente:
“La teoría del conglobamento, estaba ya de algún modo receptada en el Reglamento de la Ley del Trabajo, todavía parcialmente vigente (Art. 376), no obstante la LOT en el Art. 512 lo sanciona de un modo más técnico. Se trata, con ella, de establecer un principio de excepción al rigor de la obligación de reformatio in melius. Así este dispositivo establece un criterio valorativo o de medición para concluir cuándo una convención es mejor y bajo qué método evaluarla para saber si es de más favor que la sustituida. A ello responde el dispositivo en comentario: Se podrán modificar las condiciones de trabajo vigentes, si las partes convienen en cambiar o sustituir algunas de las cláusulas establecidas, por otras aún de distinta naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean más favorables para los trabajadores” (Pág. 119). (Cursillas de esta Alzada).
Así pues, dando un matiz sobre lo anteriormente indicado en base a al caso examinado, se puede concluir en relación a este particular que ciertamente la parte actora confunde la tesis del conglobamento, por cuanto pretende que siendo la relación bajo la aplicación de una Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre los trabajadores y la demandada, le sea aplicada en base al principio de favor, la convención colectiva petrolera y la tesis in comento no es mas que determinar el confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí) y se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador, pero en el caso sub examine no encuentra ésta Juzgadora que la tesis alegada por el actor sea de aplicación exclusiva. Así se decide.

En este orden de ideas, es necesario acotar que la celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes. De allí, que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias. Respecto a su contexto de aplicabilidad, en los textos legales se ha establecido que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración.
Ahora bien, el contrato colectivo de la Industria Petrolera, establece en su cláusula 3, que:
“Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente convención. ...”

En este sentido, la nota de minuta No.1 del artículo antes transcrito expresa:

“A solicitud de la representación sindical la empresa aclaró que, la categoría conocida con el nombre de Nómina Mayor está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones, plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la contratación colectiva.” (el subrayado es de nuestro).

Desglosándose de la nota de minuta, que los trabajadores de la Nómina Mayor, están excluidos del ámbito de aplicación subjetiva de la Contratación Colectiva Petrolera, son excluido por una razón, debido a que estos se encuentran favorecidos por un grupo de beneficios que superan en exceso al resto de los trabajadores ya que éstos gozan de beneficios laborales que en su conjunto son superiores.
Sin embargo, en el presente asunto no se encuentra controvertida la aplicación de dicha Convención por ser el accionante de nomina mayor o de nomina menor, sino porque el mismo se encontraba amparado por la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Entidad de Trabajo Faga & Bovinelli, C.A, alegato éste de la parte demandada y que en base a la Teoría del Conglobamento no le es aplicable sino la celebrada entre la parte demandada y sus trabajadores conjuntamente con el Sindicato Sintrasnfabo en la cual se refiere. Así se establece.
Observa esta Alzada que efectivamente fue debidamente probado que al accionante le cancelaban de conformidad al Contrato mencionado beneficios laborales superiores a la Ley Orgánica del Trabajo, considerando quien juzga que ya tenía el actor un Contrato Colectivo específico que lo amparaba por ser trabajador de la demandada FAGA & BOVINELLI, C.A, por lo que no le es aplicable la Convención Colectiva Petrolera aunado al hecho que no se demandó un litisconsorcio pasivo necesario, vale decir, a PETROLEOS DE VENEZUELA S.A, ni algunas de sus filiales, a los fines de determinar una supuesta inherencia y conexidad que diera lugar a alguna convicción incólume para la decisión a favor del demandante, por lo que no prospera en derecho la reclamación instaurada ni el recurso de apelación intentado por la parte actora. Así se decide.

Por otra parte, esta Alzada, una vez dilucidado que al accionante se le aplicaba la Convención especifica que tenia con su patronal y que los mismos no se encontraban amparados por la Convención Colectiva Petrolera, en razón de ello se declara SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano RICARDO BARRETO en contra de TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A, y se confirma el fallo apelado. Así se decide.
En relación a las costas procesales no se condena en costas de la demanda ni del recurso por cuanto el actor no devengaba más de tres (03) salarios mínimos de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Se condena en costas procesales a la demandada por no haberle prosperado el recurso de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

TERCERO: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano RICARDO BARRETO en contra de TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A.

CUARTO: Se confirma el fallo apelado.

QUINTO: No se condena en costas de la demanda ni del recurso por cuanto el actor no devengaba más de tres (03) salarios mínimos de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO: Se condena en costas procesales a la demandada por no haberle prosperado el recurso de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de Febrero de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ

LA JUEZ SUPERIOR

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 02:52 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420130000020.-

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO