REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013) 202º y 154º ASUNTO: VP01-R-2012-000760 ASUNTO PRINCIPAL: VP01-L-2012-000374 SENTENCIA DEFINITIVA DEMANDANTE: EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.808.642, domiciliado en el municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: FRANCISCO ANTONIO BRACHO ESPINEL y HÉCTOR CONTRERAS POVEDA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.843 y 39.474, respectivamente. DEMANDADA: CERVECERÍA POLAR, C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo del año 1941, bajo el número 323, Tomo 1, expediente número 779, sociedad mercantil cesionaria de los derechos y obligaciones en virtud de la fusión por absorción acordada en Asamblea General de Accionistas celebrada en fecha 03/06/2003, bajo el numero 14, Tomo 67-A-Pro, con las compañías, “Cervecería Polar de Oriente, C.A.”; “Cervecería Modelo, C.A.”, y otras. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE GONZALEZ RUBIO, ROBERTO ENRIQUE GÓMEZ, ANDRÉS GONZALEZ CRESPO, BERNARDO GONZÁLEZ CRESPO, MARINÉS CASAS MAROSO, DIEGO ALBERTO GONZÁLEZ CRESPO, ENRIQUE GONZÁLEZ CRESPO, ANAPAULA RINCÓN ECHETO, MARÍA GABRIELA VILLAMIZAR, NATHALY GÓMEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 2.480, 5.968, 26.652, 55.394, 19.135, 90.591, 98.651, 99.848, 112.281 y 112.228 respectivamente. Motivo: Pago de horas extras Apelante: Parte demandada Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA en contra de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha doce (12) de diciembre del año 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA, por COBRO DE HORAS EXTRAS, en contra de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. a pagar al ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA, la cantidad de Siete Mil Quinientos noventa y nueve con 02 céntimos (Bs.F.7.599,02), conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. a pagar al ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA, de un aparte, la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. a pagar al ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la COBRO DE HORAS EXTRAS (particular primero), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No procede la Condenatoria en costas, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.” Posterior a la decisión señalada en fecha diecisiete (17) de diciembre del año 2012, la parte demandada por medio de su apoderada judicial Anapaula Rincón, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente. OBJETO DE APELACIÓN El día cinco (05) de febrero del año 2013, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos: Fundamentos de la parte demandada recurrente: “buenos días ciudadana juez nuestra representada apelo de la sentencia dictada por el Juez Quinto de Juicio de Primera Instancia de fecha 12/12/12, por considerar que el mismo incurrió en la valoración de la prueba testimonial al no adminicular correctamente la declaración dada por los testigos promovidos y evacuados por mi representada Cervecería Polar con las documentales que rielan en las actas procesales, efectivamente a nuestro juicio el Juez Quinto de Juicio incurrió en un falso supuesto infringió el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, para conceder y otorgar unas pretendidas y siempre negadas horas extras a la parte actora como fecha cierta de finalización la jornada laboral una hora que esta reflejada en una hoja de liquidación cuando todos y cada uno de los testigos traídos por la representación judicial de Cervecería Polar fueron testigos contestes en sus dichos, ninguno se contradijo y todos alegaron de forma reiterada que la hora que refleja la hora de impresión es la hora que refleja la hora en la que el cajero imprime la hoja de liquidación, para ilustrar a este Tribunal la parte actora era un despachador eso quiere decir que era un trabajador que se presentaba en la sede de mi representada a eso de las 07:00 o 07:30 de la mañana, su jornada era total y absolutamente en la calle fuera de la sede de la empresa donde mi representado no tenía control alguno de lo que representa la jornada efectiva de trabajo, luego posteriormente al culminar la jornada y luego de que el despachador atendiera los diferentes clientes de la ruta asignada éste debía regresar a la sede de la compañía y entregar efectivamente al cajero la lista de todos y cada uno de los pedidos efectuados. ¿Qué sucedía ciudadano Juez?, tal y como lo señalaron todos y cada uno de los testigos la única forma de que la parte actora se quedara hasta el final de la impresión de la hoja de liquidación era cuando éste tenía dinero en efectivo que tenía que ser contado tal y como sucede en un cajero de un banco, hasta que no contarán efectivamente la cantidad de dinero en efectivo no se podía retirar el trabajador, todos y cada uno de los testigos señalaron que esto no era a diario, que efectivamente sólo cuando el trabajador tenía dinero en efectivo era que tenía que culminar hasta que el cajero contará la totalidad del dinero e imprimiera la hoja, como usted podrá apreciar de las actas procesales, se puede verificar que estas tienen una hora que se refleja al final de la hoja de liquidación, esa hora sólo refleja el momento de la impresión del documento y no refleja en forma alguna que hasta ese momento tenía que haberse quedado el ciudadano Toledo en la sede de mi representada, los testigos manifestaron que cuando se trataba de cheques o ventas a crédito por ejemplo, tan sencillamente el trabajador iba y dejaba lo que había sido en jornada laboral y se podía retirar, el ciudadano Juez Quinto de Juicio no tomó en consideración estas declaraciones testimoniales, aunado a ello al momento de la ejecución de la audiencia de juicio no contaba en actas aún la prueba informativa, de tal forma que en el supuesto negado de que este Tribunal considerase de que es procedente el pago de estas horas extras a las que fuimos injustamente condenados debería tomarse en cuenta en salario que refleja la prueba de informe que ya consta en actas procesales, queremos hacer mucha hincapié en la labor de despachador que efectivamente desempeño la parte actora ratifico nuevamente que son unas funciones que estaban fuera del alcance de mi representada donde no había un control efectivo de lo que representaba la jornada real de trabajo, por todo lo anteriormente solicito al Tribunal sea revocada la sentencia dictada por el Juez Quinto de Primera Instancia y sea declarada con lugar la presente apelación” Observaciones de la parte actora: “buenos días el ciudadano Eduardo Toledo trabajo para la empresa Polar y según el período julio 2004 a mayo 2006 no le cancelaron horas extras, yo quiero llamar la atención en el hecho de que posteriormente la empresa pago las horas extras, por el ruido que había en la empresa, por los reclamos que se hacían sucesivamente, es que los despachadores tenían dos operarios ¿Cómo concebir que un despachador tenga una jornada diferente a los operarios? un poco difícil comprender eso, si salen los tres (03) a trabajar en la calle en una unidad con una mercancía y unas actividades variadas que realizar ¿Cómo se explica que los operarios trabajan también once (11) horas? se traduciría eso en horas extras diurnas normales para los operarios se arreglo la situación emparejándolo con los operarios porque realmente la jornada es de ocho (08) horas en la sentencia se afirma se determina y quiero llamar la atención a este juzgado sobre eso que se subsume los hechos en la letra “d” del 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada)…la empresa no probó que la situación del trabajador se subsume precisamente en este literal, ellos se afincaron en la letra “a”, trabajador de confianza y eso quedó desvirtuado con el dicho de los testigos y el Tribunal así lo determina –no son de confianza- por que encasillarnos en que son trabajadores que desempeñan funciones que por su naturaleza no están sometidos a la jornada, allí están la descripción de cargos traídos por nosotros y confirmados por ellos, son muchísimas las actividades que los despachadores cumplen hasta de limpiar las neveras; ahora bien, otra observación al respecto es que éste artículo no dice que esto es una excepción a la norma, por lo tanto la interpretación tiene que ser restrictiva no extensiva, me llama la atención cuando el Tribunal determina que la jornada es de once (11) horas cuando este es el techo es hasta once (11) horas y la empresa tiene establecido como hora establecido 5:30 de la tarde, esto es importante y llama la atención sobre este particular porque la hora de entrada prácticamente quedó determinada a las 08:30 am., por no haber traído nosotros los testigos para probar que entraba a las 07:30 am., que les exigían entrar a las 07:00 de la mañana, ellos comenzaban a las 07:00 am., para recibir instrucciones de la carga de los camiones y esto se demora; ahora bien, por que establecer las once (11) horas como la jornada, como un tope, este es el tope la jornada era hasta las 05:30…cuando el tribunal dice que es una jornada de once (11) horas no esta en lo cierto…solicito que lo concedido sea ratificado por este Tribunal…” Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos. FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR Que en fecha 02/04/2004, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., TERRITORIO DE VENTAS OCCIDENTE, específicamente comenzando a laborar en la Agencia Polar II, oficina comercial ubicada en la calle 149 entre avenidas 71 y 72, Zona Industrial II, municipio Maracaibo del estado Zulia, y más tarde fue trasladado a la Agencia San Jacinto, también situada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Que se desempeñó en el cargo de DESPACHADOR, en una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:30 am. a 5:30 p.m., y los sábados de 8:00 am. a 12:00 p.m., y agrega: “NO obstante, la prestación de servicio se efectuó muchas veces en el horario de 7:00 a.m. hasta terminar los viajes de despacho y la rendición de cuentas, entrega del camión, mercancía, etcétera: 9:00 p.m., 12:00 p.m., 1:00 am., del día siguiente; de lunes a viernes; y el día sábado comenzaba a trabajar a las 7:00 am. y terminaba a veces a las 4:00 p.m. o 5:00 p.m. Que el último sueldo integral mensual fue la cantidad de Bs.F.13.463,40, es decir, la cantidad de Bs.F.448,78 diario. Que entre las funciones estaba la de “realizar entrega de productos en la zona asignada de despacho, realizar merchandising (esto es actividades que estimulan la compra, como por ejemplo, colocar material publicitario en los negocios, colocar el producto en frío en las neveras del cliente, entre otras), facturación y cobranza.” Que en fecha 29/07/2011, aproximadamente a las 7:00 a.m., en el momento en que el hoy demandante se dirigía al camión para contar el producto, fue despedido, siendo notificado por el ciudadano ELIAS CORZO en condición de Coordinador de Servicios al Cliente, aunque acompañado de la ciudadana SUGLENYS RIVAS, representante de la Gerencia Territorial de Gestión de Gente, en efecto, se le informó que “la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A. TERRITORIO DE VENTAS OCCIDENTE, había decidido prescindir de sus servicios, que tenía dos opciones de despido: 1) “botado”, con un cheque por Bs.F.117.000,00 o 2) un “despido convenido”, donde el firmaría la renuncia al cargo con la posibilidad de conseguir una carta de trabajo, tendría la posibilidad de entrar a futuro en las otras unidades de negocios y recibiría dos cheques, uno por 185.000,00 y otro por Bs.F.21.377,47 para un total de Bs.F. 206.000,00; diciéndole que él decidiría cual tomaba. Bajo estas circunstancias, (…) se vio obligado a firmar la renuncia (“despido convenido”), la cual se encontraba preparada con la liquidación.” Que efectivamente, al firmar la renuncia recibió la liquidación por la cantidad de Bs.F 206.000,00. Que no se le cancelaron las horas extras que se produjeron entre el 26/07/2004 y el 31/05/2006, afirmándose que la patronal indicaba que no le correspondían por tratarse de un trabajador de confianza. Que las horas adeudadas suman la cantidad de 836,34 de las cuales 672,32 corresponden a jornada diurna, y 164,02 nocturnas, y textualmente lo señala de la forma siguiente: “ …no le fueron cancelado en su oportunidad las horas extraordinarias trabajadas durante el lapso comprendido desde el 26/07/2006, bajo el argumento de que (…) “era personal de confianza, que eso solamente le correspondía a los operarios”, es decir, los que montan las cajas y montan vacíos; lo que no es cierto por cuanto no ha sido ni es personal de confianza, de allí que posteriormente sí se las cancelaron como se demostrará oportunamente. Pero es el caso, ciudadano Juez, que tampoco le fueron canceladas en la oportunidad de la liquidación. Las horas extraordinarias trabajadas (…) suman en total 836,34, horas de las cuales 672,32 horas corresponden a jornada diurna y 164,02 horas corresponden a jornada nocturna, de conformidad de lo establecido sobre esta materia en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al llegar a las 7:00 a.m. al lugar donde recibía las órdenes o instrucciones respecto al trabajo que debía efectuar cada día (antes de la hora reglamentaria) por exigencia del patrono, así como el prolongar la jornada hasta terminar los viajes de despacho, entregar la mercancía, el camión y el dinero, también por exigencia del patrono, representaba el empleo de mayor fuerza física y, por ende más agotamiento y fatiga para mi representado.” Que siendo que conforme a las previsiones del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo le debieron cancelar las horas extras señaladas, y ello no se encuentra prescrito, es por lo que viene a demandar el pago de las mismas. Que reclama horas extraordinarias trabajadas y no canceladas durante los años 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de 836,34 horas extras, señala que para el cálculo de la cantidad adeudada por concepto de horas extraordinarias se multiplicó el valor en bolívares de la hora extra (diurna y nocturna) para empleados, por la cantidad de horas trabajadas (diurna o nocturna, según el caso) por el ciudadano EDUARDO TOLEDO NOGUERA. Para determinar el valor en bolívares de la hora extra para empleados diurna y nocturna, se tomó en cuenta el valor de hora cancelada por la empresa CERVECERÍA POLAR C.A. TERITORIO DE VENTAS OCCIDENTE, según recibo de pago No. 00027 del ciudadano EDUARDO TOLEDO NOGUERA, emanados de la mencionada empresa, y correspondiente a los periodo terminado en fecha 30/04/2011, respectivamente. Señala que “a) Valor de la hora diurna: Bs.F. 43,81. En el recibo de pago número 00027 de fecha 30/04/2011 se describe el concepto “HORAS EXTRAS DIURNAS EMPL” con una ASIGNACIÓN de Bs.F. 175,24 por 4 horas extraordinarias trabajadas. La división de esta cantidad de bolívares entre 4 arroja el valor de la hora extra diurna, es decir, Bs.F. 43,81. b) Valor de la hora nocturna: Bs.F. 61,02. Igualmente, en el referido recibo se describe el concepto “HORAS EXTRAS NOCTURNAS EMPL” con un ASIGNACIÓN de Bs.F. 152,55 por 2,5 horas extraordinarias trabajadas. La división de esta cantidad de bolívares entre 2,5 arroja el valor de la hora extra nocturna, es decir, Bs.F. 61,02. “Que la cantidad demandada es el moto de Bs.F. 39.462,84. Que demanda a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. TERRITORIO DE VENTAS OCCIDENTES, para que convenga en pagar o en su defecto sea condenada a cancelar al demandante. Pide la indexación solicitando se ordene oficiar al Banco Central de Venezuela a los efectos de que se efectúe el cálculo correspondiente. De igual manera, pretende los intereses de mora con fundamento en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Indica los datos para la citación de las codemandadas, y del domicilio procesal. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Que es cierta la prestación de servicios como despachador, en la fecha de inicio, la fecha de culminación, el cargo, y los salarios básicos, e integrales señalados en la demanda, que la causa de terminación fue la renuncia. Que no es cierto que el accionante cumpliera una jornada de trabajo era de lunes a viernes de 07:00 am., a 08:30 pm., y los sábados de 08:00 am, a 12 m, puesto que la jornada en la demandada se inicia a las 7:30 a.m. y finaliza a las 5:00 p.m. Que niega que la prestación del servicio se efectuara en el horario de 07:00 am, hasta terminar los viajes de despacho, rendición de cuentas, entrega de camiones y mercancía, Que si bien en algún momento pudo haber un exceso en la jornada, ese hecho es inusual, por lo que niega que exceda las 12 horas de labor. Niega que se haya dejado constancia de las horas extras como dice el demandante. Niega, rechaza y contradice, el salario integral. El valor de la hora extra diurna y nocturna. De las funciones del demandante señala que estaban: Verificar el inventario del camión vs. los pedidos a ser entregados; efectuar la entrega del producto correspondiente al pedido y registrar los inventarios de producto lleno y vacío (tanto refrigerados como no refrigerados); confirmar la orden del preventista, renegociar el pedido en caso lo solicite el cliente o en caso de ajuste de pedido; efectuar el canje de productos según política; efectuar la cobranza generando la factura correspondiente; realizar el merchandising en el punto de venta; verificar que los productos de la entidad de trabajo sean manejados con una correcta rotación; entregar en almacén productos devueltos canjeados y vacíos; efectuar la liquidación de la cobranza, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos; velar por el cuidado y mantenimiento del camión, al cargar y descargar el producto y revisar condiciones del mismo (agua, gasolina, aceite, etc) e informar la presencia de algún daño al Supervisor de Distribución; cumplir con las políticas, normas y procedimientos del Sistema de Gestión de Seguridad Integral. Niega, rechaza y contradice, la narración de que el demandante fue llamado y notificado de un despido injustificado en el que lo llevaron a firmar renuncia para obtener pago, bajo la figura de una “despido negociado”. Que lo cierto es que el demandante renunció por su libre voluntad, y recibió como liquidación la cantidad de Bs.F.206.000,00. Niega, rechaza y contradice, que se le adeuden horas extras del período que va desde el “26/04” al 31/05/2006, y que se haya utilizado el argumento de que no le correspondían por ser trabajador de confianza. Que en efecto se pagan horas extras en la demandada pero acorde a los horarios y condiciones de los trabajadores y en el caso del actor se trataba de un trabajador de confianza conforme a las previsiones del artículo 45 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Niega, rechaza y contradice, que se hayan generado las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas. Que no se generaron horas extras conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que Niega, rechaza y contradice, todos y cada uno de los cálculos y fórmulas empleadas en los cuadros 4, 5, 6, 7 y 8. Que niega, rechaza y contradice todos y cada una de las horas extras reclamadas, así como los montos peticionados. De otra parte, indica que conforme a derecho, y la jurisprudencia patria, al demandante no le corresponde el pago de las horas extras reclamadas, en virtud de que el mismo es un trabajador de confianza y en tal sentido, se subsume en los supuestos del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), es decir que su jornada de trabajo puede ser de hasta 11 horas con una hora de descanso, sin que se entienda que labora horas extras. Que para el caso del demandante, siendo que el cargo era el de despachador, tal labor no podía estar sujeta a un horario o jornada de trabajo, pues tales actividades no pueden ser supervisadas, por ende no pueden generar horas extras, ello en aplicación del literal ”d” del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que conforme a la “Descripción de Cargo” del Despachador, su cargo es de confianza conforme a la normativa in comento. Que tenía personal bajo su supervisión, representaba a la empresa demanda frente a terceros y tenía elevadas responsabilidades. Que el horario era en todo caso de 11 horas y no de 8, que de manera excepcional se pudieron generar horas extras, pues las tareas se planificaban y se podían realizar en una jornada de 8 horas, así por circunstancias excepcionales fue posible que se hubiesen generado horas extras, por casos fortuitos, como accidentes, de tránsito, protestas, o en tiempo de temporada alta como durante la feria, en que podía ameritarse que efectuar varios viajes, o por ejemplo que realizase un viaje fuera de la ciudad. Que el reporte de la labor de los Despachadores, “se coloca en Caja donde los cajeros proceden a su liquidación con la presencia o no del Despachador en la entidad de trabajo.” Que la demanda es infundada, la califican de improcedente, y solicitan sea declarada Sin Lugar. HECHO CONTROVERTIDO Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se observa que se encuentra fuera de los hechos controvertidos lo convenido por ambas referido a que existió una relación laboral entre ellos, vale decir, que el actor laboró como DESPACHADOR para la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., de igual modo la fecha de ingreso y egreso. Con relación al hecho controvertido el mismo se circunscribe en el horario de trabajo del accionante EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA, lo cual generó a su decir horas extraordinarias, lo que reclama en la presente petición, en consecuencia se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente: 1-Verificar la procedencia del pago de la horas extras peticionadas por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., en el caso bajo estudio, correspondiéndole a la parte actora la carga de prueba su pretensión. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE 1-Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece. 2- Promovió prueba testimonial: De los siguientes ciudadanos GUSTAVO GIL, LUÍS MARTÍNEZ, HERNÁN PÉREZ, JUBEL MARTÍNEZ, LUIS DURÁN, JOSÉ MORENO, y ALEXANDER ALMAZO. Visto por este Tribunal de Alzada, que los testigos promovidos no comparecieron a rendir su declaración en la oportunidad correspondiente, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. 3. Promovió prueba de exhibición: 3.1-Solicitó la exhibición de recibo de pago. Visto por este Tribunal de Alzada, que en la oportunidad correspondiente la demandada no exhibió lo requerido, sin embargo, la misma al ser consignada en copia simple y reconocida por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, posee valor probatorio, desprendiéndose salario devengado, horas extras diurnas, horas extras nocturna y sus debidas deducciones, los cuales serán adminiculados con el resto de las probanzas que conforman la presente causa a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece. 3.2- Solicitó exhibición de constancia de liquidaciones incluyendo el recibo número 00027. Visto por este Tribunal de Alzada, que en la oportunidad correspondiente la demandada no exhibió lo requerido, sin embargo, la misma al ser consignada en copia simple y reconocida por la empresa en la oportunidad de la audiencia de juicio, posee valor probatorio, desprendiéndose el número de orden de carga, que el despachador era “Eduardo Toledo Noguera”, así como se desprende que la forma de pago era en efectivo, cheque y crédito, igualmente en la parte inferior de las documentales consignadas se desprende mes, día, año y hora, resulta importante resaltar que en casi todas las liquidaciones consignadas se observan pagos en efectivo, siendo las cosas así el contenido que arroja las documentales analizadas, serán adminiculadas con el resto de las probanzas que conforman la presente causa a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece. 3.3- Solicitó la exhibición del documento denominado recordatorio. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia fue cuestionada por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, por considerar que carece de firma y sello, debe señalarse que al haber pedido la exhibición de la misma esta prevalece ante su impugnación, sin embargo, de la documental en referencia no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 4. Promovió las siguientes documentales conjuntamente con el escrito libelar: 4.1- Carta de trabajo. Visto por este Tribunal de Alzada que la parte actora consignó conjuntamente con el escrito libelar carta de trabajo de fecha 29 de julio del año 2011, donde se observa el cargo desempeñado por el accionante, y la fecha de inicio del vinculo laboral, sin embargo, de la documental en referencia no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, por lo tanto es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 4.2- Liquidación de pago de prestaciones sociales. Visto por este Tribunal de Alzada, que la parte actora consignó conjuntamente con el escrito libelar, este tribunal le otorga valor y con ello se demuestra que al accionante se le cancelaron sus prestaciones sociales. Así se establece. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA 1. Promovió las siguientes documentales: 1.1- Consigna copias de la forma 14-02. Visto por este Tribunal de Alzada, que riela en las actas que conforman la presente causa copia simple del “Registro de Asegurado” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela en el folio número 402 del expediente donde se observa que la empresa Cervecería Polar inscribió al trabajador en el I.V.S.S., sin embargo del documento en referencia no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, por lo tanto es desechado del acervo probatorio. Así se establece. 1.2-Copias de “estado de cuenta de fideicomiso laboral”. Visto por este Tribunal de Alzada, estado de cuenta de la entidad bancaria Banco Provincial de la cuenta fiduciaria donde se desprenden los retiros realizados por el accionante a la cuenta de fideicomiso, sin embargo la información suministrada no ayuda en lo absoluta a dilucidar la presente controversia, en virtud de que el hecho controvertido en la presente causa se circunscribe a las horas extras peticionado por el actor, por lo tanto es desechado del acervo probatorio. Así se establece. 1.3-Descripción de cargo. Visto por esta Alzada, que riela en las actas procesales registro de la información del cargo como “despachador”, donde se señala las funciones que debía cumplir en el cargo que ejercía dentro de las instalaciones de la empresa el accionante de autos, sin embargo, del contenido de la referida documental no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, por lo tanto es desechado del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece. 1.4-Liquidación. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia ya fue valorada en la parte ut supra de la presente decisión (específicamente en la valoración de las documentales consignadas conjuntamente con el escrito libelar), por lo tanto se tiene aquí por reproducida su apreciación. Así se establece. 1.5-Renuncia. Visto por esta Alzada la documental manuscrita consignada por la parte demandada donde consta que el accionante de autos renunció al cargo de “despachador” en la empresa demandada, al no haber sido atacada ni impugnada por su adversario se tiene como cierto que el actor renuncio a sus labores habituales de trabajo, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. 1.6-Recibo de vacaciones. Visto por este Tribunal de Alzada, documental donde la parte actora deja constancia de disfrutar de un período vacacional con su respectivo pago, sin embargo al no arrojar elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 1.7-Recibos de pago años 2009 a 2011. Visto por este Tribunal de Alzada los recibos de pago consignados por la parte demandada desprendiéndose salario devengado, horas extras diurnas, horas extras nocturna y sus debidas deducciones, los cuales serán adminiculados con el resto de las probanzas que conforman la presente causa a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece. 2. Promovió pruebas testimoniales: De los ciudadanos YOBY JOSÉ GONZÁLEZ MORENO, y DOUGLAS JOSÉ RINCÓN ANDRADE. De la deposición del ciudadano YOBY JOSÉ GONZÁLEZ MORENO se desprende lo siguiente: que se desempeña dentro de la empresa como despachador, y conoce al accionante porque laboró con él, actualmente se desempeña como despachador y esa es su jornada diaria sale a laborar a la calle al terminar la jornada retorna a la empresa, señala que puede solucionar cualquier eventualidad que se presente, igualmente dice supervisan el trabajo de los operarios, en la mañana le dan un ruta y siempre están en una zona, en muchas ocasiones han podido terminar la jornada y se ha ido al hogar, señala que hay una opción de liquidación que se llama no presencial. Visto por este Tribunal de Alzada, que la declaración del testigo sin bien no es contradictoria, no ayuda a dilucidar la presente controversia, debido a que la misma se encuentra circunscrita en las horas extras peticionadas, en consecuencia es desechado del acervo probatorio. Así se establece. De la deposición del ciudadano DOUGLAS JOSÉ RINCÓN ANDRADE señala que lleva seis (06) años laborando en ella como despachado, que si conoce al accionante que fue compañero de trabajo y sigue siendo compañero. Que el cargo de despachador consiste en despachar la carga el 100, tiene un personal a su cargo y unos instrumentos de pago. Que todos los jefes están bajo la misma zona o cercanos. Que a veces deben renegociar la mercancía. Que nosotros nos organizamos y administramos nuestro tiempo. Que tienen dos opciones las presénciales y las no presénciales, en caso de tener efectivo casi siempre deben quedarse, sino no. Visto por este Tribunal de Alzada, que la declaración del testigo ayuda a dilucidar la presente controversia, en virtud de señalar que en ocasiones deben esperar la impresión de la factura debido a traer efectivo y el mismo debe ser contado, por ello se le otorga pleno valor probatorio a los fines de esclarecer la presente controversia. Así se establece. 3. Promovió prueba informativa: 3.1.- BANCO PROVINCIAL; se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), a fin de que autorice a la entidad Bancaria BANCO PROVINCIAL, a que informe a este Juzgado sobre lo indicado por la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas. De la informativa en referencia no hay resultas, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. 4. Promovió Inspección judicial: 4.1- En la sede de Cervecería Polar, C.A., Territorio Comercial, Departamento de Gestión de Gente, específicamente en la Zona Industrial, Segunda Etapa, sin embargo al no comparecer la parte demandada promovente, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante y demandada en el presente asunto, pasa esta Alzada analizar el presente asunto bajo los siguientes términos: 1-Verificar la procedencia del pago de la horas extras peticionadas por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., en el caso bajo estudio. La presente reclamación se circunscribe únicamente en la pretensión del pago de horas extras trabajadas y no canceladas durante los años 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de 836,34. Igualmente manifiesta la parte demandada que no le corresponde el pago de las horas extras reclamadas, en virtud de que el mismo es un trabajador de confianza y en tal sentido, se subsume en los supuestos del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), es decir que su jornada de trabajo puede ser de hasta 11 horas con una hora de descanso, sin que se entienda que labora horas extras. Así las cosas, pasa este Tribunal de Alzada a realizar las siguientes consideraciones: La jornada de trabajo se entiende el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos (artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997) Establece la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que los limites máximos de duración de la jornada de trabajo, además de representar una garantía en beneficio del trabajador y de la sociedad para la utilización racional del trabajo ajeno, sin menoscabo de la dignidad humana, sirven para determinar el punto de partida del trabajo extraordinario, el cual, por representar un mayor esfuerzo para el trabajador y un beneficio adicional directo o indirecto para la empresa, se remuneran con un incremento sobre el salario ordinario, del 50% sobre el valor de la hora de trabajo de conformidad con el artículo 158 eiusdem. En este sentido, se observa que la parte actora en el escrito libelar peticiona horas extras diurnas y horas extras nocturnas, en virtud de manifestar que comenzaba a prestar servicios para la demandada a las 07:00a.m, a los fines de recibir ordenes para el trabajo diario (antes de la hora reglamentaria), así como prolongaba la jornada a la hora de salida debido a que tenía que entregar la mercancía, el camión y el dinero. Al respecto señala la parte demandada que no era habitual que el accionante laborara horas extras, sólo permanecía en las instalaciones de la empresa cuando llevaba efectivo hasta tanto el cajero no contara el efectivo entregado. Igualmente señala la parte demandada que el accionante laboraba en la calle fuera de las instalaciones de la empresa, no teniendo un supervisor a su disposición durante todo el día durante la prestación de sus servicio, es por ello que las labores que desempeña el accionante de autos son de naturaleza que no están sometidos a una jornada específica, sino propiamente al cumplimiento del trabajo encomendado día a día, es por ello que se encuentra enmarcado en el contenido del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concreto en el literal “d”, conforme al cual: “Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.” En virtud de las particularidades de la relación laboral del ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA en contra de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., debe considerarse que su horario de trabajo es en base a once (11) horas, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); literal “d”, no encontrándose sometido a las limitaciones establecidas en el artículo 195 eiusdem, y al no encontrase controvertido ante esta Superioridad que el accionante carece de las características que lo enmarquen como un trabajador de confianza por no haber demostrado la parte demandada tal argumento, se tiene como cierto que el accionante no era un empleado de confianza y que se encuentra entre las personas que no tienen limites en la jornada de trabajo, debido a la naturaleza de su labor. Así se decide. Del análisis efectuado a la norma ut supra, debe determinarse la carga probatoria en el caso bajo estudio. Establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, se ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. Ahora bien, en primer término, debe este Tribunal de Alzada reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia número 445 del 09 de noviembre del año 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), la Sala de Casación Social se pronunció al respecto, en los siguientes términos: (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes En el caso sub iudice, el juez de la recurrida estimó correctamente que correspondía al demandante demostrar las horas extras laboradas considerando que las mismas fueron indicadas con las documentales tituladas “liquidación” emanadas de la patronal, en la cual se indica la hora de emisión del documento, en la parte inferior del mismo, igualmente si observamos con detenimiento podemos apreciar que en casi todas las liquidaciones –aclarando- que es la relación que lleva la empresa de la facturas asignadas al cobro y de las facturas en despacho se observa “pagos” realizados por el trabajador a la empresa en efectivo, al observar tal señalamiento en las referidas documentales resulta conteste con los alegatos expuestos por la parte demandada en la audiencia de apelación donde señala textualmente lo siguiente: “la única forma de que la parte actora se quedara hasta el final de la impresión de la hoja de liquidación era cuando éste tenía dinero en efectivo que tenía que ser contado tal y como sucede con un cajero de un banco, hasta que no contarán efectivamente la cantidad de dinero no se podía retirar el trabajador”; es decir que si la mayoría de las veces el ciudadano EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA poseía efectivo a ser entregado en las instalaciones de CERVECERÍA POLAR, C.A., debía indiscutible permanecer horas extraordinarias en las cuales estaba a disposición del patrono y no podía disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, en consecuencia considera este Tribunal de Alzada, que la parte demandante no logró demostrar con las documentales consignadas “liquidación”, como soporte o relación que el trabajador llevaba a la empresa donde le suministraba al cajero los cobros y despachos realizados por su personal durante el día, de los cuales se desprende que el mismo era elaborado en horas de la noche, por lo que se confirma en todos sus términos la sentencia proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia se declara improcedente la denuncia formulada por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación. Así se decide. Así las cosas, una vez analizado el único punto objeto de apelación en el presente asunto denunciado en esta Superioridad, y resuelto por ante esta Instancia, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius. Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante. De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en Pierre Tapia, O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241) Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado nuestro). En este sentido, tal y como señaló en Tribunal de la recurrida “…el salario utilizado por la parte actora es en base a lo pagado por horas extras al finalizar la relación laboral en el año 2011, y frente a ello la parte demandada controvierte tal salario, empero no ofrece otro, lo cual era su carga probatoria. De las actas aparecen recibos de pago de los años 2009 al 2011, no del periodo de horas extras reclamados, es decir de julio de 2004 a mayo de 2006, consecuencialmente, al desconocerse el salario del periodo en referencia, siendo que la carga, se reitera, era de la patronal, es por lo que se emplea el salario utilizado para las horas extras nocturnas por el demandante, esto es la cantidad de Bs.F.61,02. Así se establece.- De modo que las horas extras son las que se reflejan en los cuadros siguientes, que se han tomado de los recibos consignados por la parte demandante, y calculándose sólo las horas extras nocturnas, que se transforman a minutos a los efectos del mejor cálculo: Fecha Hora del documento Miniutos extras Noct 28/07/2004 6:49pm 29/07/2004 07:28 p.m. 05/08/2004 6:49pm 11/08/2004 08:11 p.m. 41 12/08/2004 10:17 p.m. 167 17/08/2004 06:13 p.m. 18/08/2004 07:31 p.m. 1 20/09/2004 07:23 p.m. 05/10/2004 08:59 p.m. 79 09/10/2004 06:15 p.m. 10/10/204 08:44 p.m. 134 13/10/204 07:45 p.m. 15 14/10/2004 07:43 p.m. 13 18/10/2004 08:16 p.m. 46 28/10/2004 06:17 p.m. 09/11/2004 07:27 p.m. 10/11/2004 08:51 p.m. 81 10/11/2004 08:52 p.m. 82 16/11/2004 06:52 p.m. 17/11/2004 10:54 p.m. 204 17/11/2004 12:56 p.m. 23/11/2004 06:28 a.m. 25/11/2004 09:54 a.m. 144 25/11/2004 09:48 a.m. 138 29/11/2004 06:34 a.m. 30/11/2004 08:33 a.m. 63 07/12/2004 06:16 a.m. 11/12/2004 02:20 p.m. 13/12/2004 07:01 a.m. 14/12/2004 08:36 a.m. 66 15/12/2004 10:40 a.m. 190 16/02/2004 05:55 a.m. 16/12/2004 05:57 a.m. 18/12/2004 02:18 a.m. 21/12/2004 07:36 a.m. 6 22/12/2004 08:29 a.m. 59 23/12/2004 10:11 a.m. 161 28/12/2004 08:40 p.m. 70 29/12/2004 10:16 p.m. 166 30/12/2004 07:14 p.m. 0 1926 Se tiene el subtotal de 1.926 minutos en el año 2004, que se logra de tomar los minutos posteriores a las 7:30 p.m., que es el tope de 11 horas a que estuvo sometido el accionante en su relación con la demandada. AÑO 2005 Hora de Salida Minutos Extr Noct 14/01/2005 6:20PM 25/01/2005 07:16 p.m. 01/02/2005 06:43 a.m. 07/02/2005 08:02 a.m. 32 08/02/2005 07:58 a.m. 28 11/02/2005 08:05 a.m. 35 15/02/2005 07:08 a.m. 16/02/2005 09:09 a.m. 99 17/02/2005 06:14 a.m. 18/02/2005 06:54 p.m. 02/03/2005 07:56 p.m. 03/03/2005 06:15 p.m. 08/03/2005 08:41 p.m. 71 09/03/2005 07:28 p.m. 15/03/2005 06:17 p.m. 16/03/2005 08:07 p.m. 37 17/03/2005 07:32 p.m. 2 19/03/2005 01:17 p.m. 19/03/2005 07:58 p.m. 28 21/03/2005 09:19 p.m. 109 23/03/2005 12:01 a.m. 271 22/03/2005 06:56 a.m. 23/03/2005 09:16 p.m. 106 29/03/2005 06:11 p.m. 30/03/2005 09:08 p.m. 98 04/04/2005 08:23 p.m. 53 05/08/2004 12:58 a.m. 05/08/2004 12:53 a.m. 05/04/2005 09:50 p.m. 140 06/04/2005 09:36 p.m. 126 12/04/2005 07:01 p.m. 13/04/2005 07:58 p.m. 28 18/04/2005 07:33 p.m. 3 19/04/2005 06:10 p.m. 20/04/2005 07:49 p.m. 19 23/04/2005 07:16 p.m. 17/05/2005 09:26 p.m. 116 20/05/2005 06:42 p.m. 23/08/2005 08:33 p.m. 63 24/05/2005 06:55 p.m. 25/05/2005 07:04 p.m. 26/05/2005 06:52 p.m. 27/05/2005 07:24 p.m. 30/05/2005 06:43 p.m. 02/06/2005 06:33 p.m. 06/06/2005 08:51 p.m. 81 07/06/2005 08:09 p.m. 39 08/06/2005 06:29 p.m. 09/06/2005 06:36 p.m. 10/06/2005 06:36 p.m. 14/06/2005 04:51 p.m. 14/06/2005 10:57 p.m. 207 15/06/2005 07:39 p.m. 9 16/05/2005 08:39 p.m. 69 18/06/2005 06:25 p.m. 21/06/2005 06:10 p.m. 21/06/2005 11:53 p.m. 263 22/06/2005 06:57 p.m. 23/06/2005 11:58 p.m. 268 28/06/205 07:49 p.m. 19 29/06/2005 07:15 p.m. 30/06/2005 07:15 p.m. 04/07/2005 07:28 p.m. 05/07/2005 07:36 p.m. 6 06/07/2005 06:16 p.m. 07/07/2005 06:27 p.m. 08/07/2005 10:00 p.m. 150 09/07/2005 06:26 p.m. 12/07/2005 06:08 p.m. 14/07/2005 08:27 p.m. 57 15/07/2005 08:54 p.m. 84 16/07/2005 04:27 p.m. 21/07/2005 11:00 p.m. 210 22/07/2005 07:25 p.m. 26/07/2005 08:17 p.m. 47 27/07/2005 04:17 p.m. 27/07/2005 08:48 p.m. 78 28/07/2005 07:15 p.m. 29/07/2005 06:38 p.m. 03/08/2005 07:03 p.m. 04/08/2005 08:52 p.m. 82 10/08/2005 09:26 p.m. 116 11/08/2005 09:15 p.m. 105 12/08/2005 06:53 p.m. 16/08/2005 10:56 p.m. 206 22/08/2005 06:04 p.m. 23/08/2005 06:30 p.m. 24/08/2005 07:30 p.m. 29/08/2005 08:35 p.m. 65 31/08/2005 07:20 p.m. 02/09/2005 06:16 p.m. 06/09/2005 07:11 p.m. 07/09/2005 09:01 p.m. 91 08/09/2005 05:52 p.m. 09/09/2005 06:28 p.m. 12/09/2005 07:07 p.m. 13/09/2005 08:17 p.m. 107 14/09/2005 07:09 p.m. 22/09/2005 07:16 p.m. 19/10/2005 07:08 p.m. 25/10/2005 06:12 p.m. 26/10/2005 06:53 p.m. 28/10/2005 08:21 p.m. 111 02/11/2005 06:45 p.m. 03/11/2005 06:31 p.m. 08/11/2005 06:54 p.m. 12/11/2005 03:38 p.m. 14/11/2005 07:39 p.m. 9 19/11/2005 05:08 p.m. 29/11/2005 06:42 p.m. 30/11/2005 08:09 p.m. 39 02/02/2005 06:50 p.m. 06/12/2005 07:04 p.m. 07/12/2005 08:01 p.m. 31 22/12/2005 07:44 p.m. 14 23/12/2005 07:07 p.m. 26/12/2005 08:07 p.m. 37 27/12/2005 06:35 p.m. 28/12/2005 08:06 p.m. 36 29/12/2005 09:20 p.m. 110 30/12/2005 08:19 p.m. 49 4259 Se tiene el subtotal de 4.259 minutos en el año 2005, que se logra de tomar los minutos posteriores a las 7:30 p.m., que es el tope de 11 horas a que estuvo sometido el accionante en su relación con la demandada. AÑO 2006 Hora de Salida Minutos Extr Noct 03/01/2006 09:05 p.m. 95 11/01/2006 06:20 p.m. 17/01/2006 07:28 p.m. 20/01/2006 08:19 p.m. 49 24/01/2006 06:50 p.m. 24/01/2006 06:56 p.m. 27/01/2006 06:10 p.m. 31/01/2006 07:12 p.m. 08/02/2006 07:54 p.m. 24 10/02/2006 06:29 p.m. 14/02/2006 06:37 p.m. 16/02/2006 08:57 p.m. 87 21/02/2006 09:03 p.m. 93 23/02/2006 08:48 p.m. 78 24/02/2006 08:09 p.m. 39 27/02/2006 06:57 p.m. 28/02/2006 06:06 p.m. 03/03/2006 07:09 p.m. 06/03/2006 06:41 p.m. 07/03/2006 06:36 p.m. 08/03/2006 08:06 p.m. 36 10/03/2006 07:11 p.m. 15/03/2006 07:20 p.m. 17/03/2006 08:18 p.m. 48 20/03/2006 09:08 p.m. 98 21/03/2006 06:07 p.m. 24/03/2006 06:09 p.m. 30/03/2006 08:09 p.m. 31/03/2006 07:39 p.m. 9 11/04/2006 07:35 p.m. 5 12/04/2006 08:42 p.m. 72 13/04/2006 07:16 p.m. 17/04/2006 05:54 p.m. 18/04/2006 08:02 p.m. 32 19/04/2006 06:31 p.m. 21/04/2006 06:29 p.m. 18/05/2006 07:56 p.m. 26 19/05/2006 07:46 p.m. 16 22/05/2006 07:48 p.m. 18 23/05/2006 08:02 p.m. 32 24/05/2006 08:27 p.m. 57 29/05/2006 08:56 p.m. 86 30/05/2006 08:26 p.m. 56 24/05/2006 08:30 p.m. 60 30/05/2006 08:26 p.m. 56 31/05/2006 09:25 p.m. 115 31/05/2006 06:07 p.m. 0 1287 Se tiene el subtotal de 1.287 minutos en el año 2006, que se logra de tomar los minutos posteriores a las 7:30 p.m., que es el tope de 11 horas a que estuvo sometido el accionante en su relación con la demandada. Al sumarse los subtotales de los años 2004, 2005 y 2006, ello da la cantidad de 7.472 minutos, que llevados a horas da 124 horas y 32 minutos. Esta cantidad al multiplicarse por el valor de la hora extra nocturna de Bs.61,02 por hora, es decir, 1,017 por minuto, da la cantidad adeudada de Bs.7.599,02, como se aprecia en gráfico siguiente: Horas Valor Sub total 124 61,02 7566,48 Minutos Valor Sub total 32 1,017 32,54 TOTAL 7599,02 De tal manera que, por el concepto de horas extras las demandada CERVECERÍA POLAR, C.A., adeuda al demandante EDUARDO ENRIQUE TOLEDO NOGUERA, la cantidad de Bs.7.599,02. Así se decide.” Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación: INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha doce (12) de diciembre del año 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano EDUARDO TOLEDO NOGUERA en contra de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., TERRITORIO DE VENTAS OCCIDENTE. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: Se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR WILLIAM SUE EL SECRETARIO Siendo las diez y cincuenta y ocho minutos de la mañana (10:58 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642013000034- WILLIAM SUE EL SECRETARIO VP01-R-2012-000760