REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, martes diecinueve (19) febrero de dos mil trece (2013) 202º y 153º ASUNTO: VP01-R-2012-000749 PARTE DEMANDANTE: JOSÉ RAMÓN VILLASMIL HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.718.835 domiciliado en la ciudad y municipio San Francisco del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: ZULAY CLIMASTONE y FERNANDO GUERRA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.863 y 155.040 respectivamente, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. PARTE DEMANDADA: PROTEBECA, C.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 2 de abril de 1993, bajo el n° 11. Tomo 5-A., domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: GERARDO VIRLA VILLALOBOS, RAFAEL ANDRADE MARTINEZ, ANDRÉS VIRLA VILLALOBOS y ANA CRISTINA WALSHE YANEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 11.583, 148.017, 124.185 y 164.964 respectivamente, de este mismo domicilio. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: antes identificada. -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ VILLASMIL, en contra de la sociedad mercantil PROTEBECA, C.A. Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: -Que acepta el inicio de la relación laboral y aceptaron algunos salarios no todos los alegados en el libelo y la sentencia incurre en incongruencia negativa ya que declaró que ellos reconocieron todos los salarios y eso no fue así sólo reconocieron un periodo. -Que en las actas están los recibos de pagos que desde el 2009 al 2011 donde se especifican todos los salarios realmente devengados por el actor, los cuales se deben tomar en cuenta a los efectos de los cálculos de los conceptos demandados. -Que si bien fue objeto de un despido injustificado y se reclama los salarios caídos y el salario debe ser Bs. 1.408,00 como lo indica la providencia administrativa y no el salario que utilizó el Tribunal A-quo. -Que el actor solicita los cestas ticket y la providencia no dice nada al respecto por lo que los mismos son improcedentes, y existe una cosa juzgada administrativa. -Que con respecto a las vacaciones si bien son 32 días el salario utilizado es errado y no corresponde con lo demostrado en las actas. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Del escrito libelar y la subsanación presentada, se concluye que el ciudadano JOSÉ VILLASMIL, fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: -Que en fecha 18 de enero de 2006, comenzó a laborar para la demandada sociedad mercantil PROTEBECA, C.A., desempeñando el cargo de Supervisor. -Que el salario básico mensual de Bs. F. 1.408,00 -Con un horario de lunes a sábados, desde las 6:00 a.m., hasta las 6:00 p.m. -Que fue despedido injustificadamente y de forma verbal en fecha 15 de enero de 2011, por el ciudadano Alberto Rincón, en su condición de Gerente de Operaciones de la demandada, devengando para esa fecha la cantidad de Bs.F. 2.468,78 siendo que para la fecha su tiempo de servicio para la con la patronal era de 6 años y 15 días. -Que en virtud del despido injustificado, siendo que estaba amparado de inamovilidad laboral, conforme a Decreto Presidencial 9.714 del 31 de diciembre de 2010, incoa procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, en fecha 2 de agosto de 2010, de la cual obtuvo providencia administrativa n° 346 de fecha 29 de noviembre de 2011, expediente n° 042-2011-01-01004, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. -Que en relación a la ejecución de la providencia administrativa de reenganche y pago de salarios caídos, la misma cumplió sus etapas tanto de la notificación para la ejecución voluntaria, como la ejecución forzosa, en donde en fecha 12 de enero de 2012, la Jefe de Gestión Humana de la empresa PROTEBECA, C.A., es decir, la ciudadana ESTHER BROMBERG ROBINOVICH, manifestó que se acataba la providencia administrativa, que a partir del día siguiente, es decir, el 13 de enero de 2012, podía reincorporarse al trabajo, mientras que los salarios caídos serían cancelados progresivamente en las quincenas. -Que es el caso que en fecha 31 de enero de 2012, luego de reincorporación fue despedido por el ciudadano ALBERTO RINCÓN en su condición de GERENTE DE OPERACIONES de la demandada, despido acontecido sin justificación alguna. -Indica como fundamento jurídico de la demanda el artículo 89 de la Carta Magna en sus numerales 2 y 4, de igual manera el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y de otro lado la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto regla la jurisdicción del trabajo para el reclamo de los conceptos laborales. -Que habiendo infructuosas las gestiones amistosas de cobro de las prestaciones laborales adeudadas es por lo que acude a demandar como en efecto demanda a la sociedad PROTEBECA, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal a cancelar los siguientes conceptos: -Que tenía salario básico mensual de Bs.F. 1.408,00 un salario básico diario de Bs.F. 46,93 1) Prestación de Antigüedad, en la cantidad de Bs.F. 23.859,70 con base en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo salario básico, normal e integral fueron discriminados en el libelo. 2) Indemnización por Preaviso art. 104 L.O.T., reclama la cantidad de Bs.F. 4.937,55 derivado de multiplicar 45 días por el salario básico diario de Bs.F. 82,292 3) Indemnización por Despido Injustificado art. 125 L.O.T., reclama la cantidad de Bs.F. 16.346,70 derivado de multiplicar 150 días por el salario básico diario de Bs.F.108.978 4) Salarios Caídos desde el 15/7/2011 al 15/1/2012, con fundamento en la providencia administrativa de fecha 29/11/2011, reclama la cantidad de Bs.F. 14.812,68 y, refiere que deviene de la cantidad de 6 meses por el salario básico mensual de Bs.F. 2.468,78 5) Vacaciones vencidas periodo 2011-2012 (Art. 219 L.O.T.), reclama la cantidad de Bs.F. 3.127,12. Y que ello deriva de 38 días por el salario básico diario de Bs.F. 82,29266 6) Utilidades art. 174 L.O.T.: se condene una cantidad total dineraria de Bs. F. 4.937,55 que deviene de 60 días x 82.29266 salario diario básico. 7) Por Cesta Ticket pide se condene a la demandada en la cantidad de Bs.F. 4.500,00 y, afirma que deviene de 6 meses por 750. En la subsanación agrega que el período adeudado va desde el 1/7/2011 hasta el 31/1/2012, que da como resultado la cantidad de 196 días efectivos trabajados (7 meses), y multiplicados por el 30% del valor de la unidad tributaria de 76,00 es decir, Bs. F. 23,00 lo que da 431,80. -Que todos los conceptos reclamados antes señalados ascienden a la cantidad de Bs.F. 72.588,30 Indica los datos para la notificación de la demandada, y el domicilio procesal de la parte demandante. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA -Se acepta la prestación del servicio, la fecha de inicio, el cargo, y salario desde el inicio hasta el 2008. -Reconoce el salario alegado en el libelo desde 18 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2008. -Se controvierte la procedencia de los conceptos reclamados. -Se controvierten los salarios desde el año 2009 al final de la relación laboral. -Se niega que se trate de un despido injustificado y que sea el 31/1/2012, sino el 21/2/2012 y justificado. -Que la parte actora no tenía inamovilidad sino estabilidad relativa. -Que siendo justificado el despido no corresponde las indemnizaciones por despido injustificado. -Que el concepto cesta ticket no opera pues la providencia administrativa no lo establece. -Que además, hay adelantos de prestación de antigüedad y de intereses de la misma que el demandante no tomó en cuenta. En la oportunidad de la audiencia de juicio peticionó sea declarada parcialmente con lugar la demanda. HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente: • Se encuentra controvertido el salario devengado por el actor, y la determinación del mismo. En consecuencia, corresponde, determinar el salario devengado por el actor, conforme a lo alegado y probado por las partes. CARGA PROBATORIA Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819). Así pues, se evidencia que ante esta Alzada se encuentra controvertido es el salario devengado por el actor durante el periodo desde 2009 hasta 2011, sobre esta base le corresponde a la parte demandada la carga probatoria de demostrar los salarios devengados por el demandante todo conforme al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.- PRUEBAS PARTE DEMANDANTE 1. Promovió las siguientes documentales: 1.1. Copia certificada de expediente administrativo nº 042-2011-01-01004 llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, la cual riela del folio 44 al 68. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia providencia administrativa signada con el No. 346 de fecha 29 de noviembre de 2011, en la cual se ordena a la empresa PROTEBECA., reponer al hoy actor a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, y en fecha 12 de enero de 2012, la parte demandada manifestó que acataría la providencia administrativa a partir del día 13 de enero de 2012. Así se decide.- 1.2. Recibos de pagos otorgados par la empresa PROTEBECA, al ciudadano actor, los cuales rielan del folio 69 al 106. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia los salarios devengados por el demandante hasta el 31 de enero de 2012, los cuales serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2. Promovió la Exhibición de documentos: el Tribunal a-quo las admitió cuanto ha lugar a derecho de conformidad con lo dispuesto en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ordenó a la demandada PROTEBECA., exhiba los documentos originales solicitados, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, esto es los recibos de pago. Al respecto, se observa que la demandada en sus pruebas consignó los recibos de pago, siendo inoficiosa la exhibición, por lo que se remite a la valoración que de los mismos se haga ut infra. Así se decide.- 3. Promovió la siguiente testimonial: De los ciudadanos ENDER GUTIERREZ, RICHARD MELENDEZ y JULIAN PRIETO, todos mayores de edad, domiciliados en el Municipio San Francisco del estado Zulia; se admitieron cuanto ha lugar en derecho por ser legales y procedentes, a fin de que declarasen en la audiencia oral y pública que a bien fije el tribunal, debiendo la parte promovente presentar a dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sólo compareció a juicio el ciudadano ENDER DE JESÚS GUTIERREZ CARRUYO, titular de la cédula de identidad n° V.9.193.728, quedando desiertos el resto de los testigos promovidos, el cual fue interrogado tanto por las partes como por el ciudadano Juez. Manifestó conocer al actor, porque fueron compañeros de trabajo, y tiene conociéndolo como 6 años, que dejó de prestar servicio porque lo liquidaron, que el actor tenía cargo de Supervisor y el testigo de vigilante, que el actor no tenía facultad para despedir a un trabajador ni representaba al patrono. Cumplir las órdenes del patrono eso es representar al patrono. Esta Alzada observa que las declaraciones dadas por el testigo no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, con respecto al salario devengado por el actor, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- PRUEBAS PARTE DEMANDADA 1. Promovió las siguientes documentales: 1.1. Original de anticipos de prestaciones sociales de fecha 23 de enero de 2008, por la cantidad de Bs. F 1.500,00; solicitud de anticipo de prestaciones sociales de fecha 25-6-2009, por la cantidad de Bs. 3.000,00 así como, recibo de liquidación de dicho anticipo de fecha 3-8-09; solicitud de anticipo de prestaciones sociales de fecha 25-3-2011, por la cantidad de Bs. 7.500,00 así como recibo de liquidación de dicho anticipo de fecha 4-4-2011, los cuales rielan del folio 110 al 118. Observa esta Alzada que la parte actora reconoció que recibió la cantidad de Bs. 12.000,00 en consecuencia, se le otorga valor probatorio la cual se tomará en cuenta en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.2. Recibo de fecha 30-6-2009 por Bs. F 886,67 y recibo de fecha 30-6-2010, por Bs. F 1.002,56 el cual riela al folio 119. Observa esta Alzada que estos montos fueron reconocidos por la parte actora como recibidos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual se tomará en cuenta en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.3. Recibos de pagos los cuales rielan del folio 120 al 137. Observa esta Alzada que la parte actora reconoció los recibos consignados, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia salarios devengados por el accionante durante el decurso de la relación de trabajo, las asignaciones y las respectivas deducciones, las cuales se adminicularán en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.4. Comprobante de recepción de nuevo asunto emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral del estado Zulia, de fecha 24 de febrero de 2012, signado con el asunto 24-02-2012-000002P, donde consta que en dicha fecha se participó el despido del referido accionante, la cual riela al folio 138. La documental en referencia, no fue cuestionada en forma alguna, quedando como reconocido por la parte accionante, sin embargo, la misma no versa sobre el hecho controvertido ante esta Alzada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 2. Promovió las siguientes testimoniales: De los ciudadanos JHON FLORES, JOSÉ PADILLA, MAURICIO FLORES y RONNY MONSALVE, todos mayores de edad, domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; se admitieron cuanto ha lugar en derecho por ser legales y procedentes, a fin de que declarasen en la audiencia oral y pública que a bien fije el Tribunal, debiendo la parte promovente presentar a dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, a la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, los ciudadanos promovidos, no acudieron a declarar, de modo que no bastando con la simple promoción no hay testimonial que analizar y valorar. Así se decide.- 3. Promovió las siguientes Informativas o de Informes: El Tribunal A-quo, las admitió cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia, ordena oficiar a la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, en el sentido de que informen al Tribunal sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se trata de participación de despido de la patronal demandada y respecto al accionante, de la cual consta informativa entre los folios 158 al 164, la cual no fue en forma alguna cuestionada, de modo que posee valor probatorio y será analizado conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se decide.- -III- MOTIVA De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, adminiculado con el fundamento de la apelación de la parte demandada; resulta menester hacer las siguientes consideraciones: En el libelo de la demanda y en la subsanación encontramos que el actor detalla unos salarios tanto normales como integrales, a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Asimismo, en la contestación la parte demandada indicó que reconoce los salarios desde el 18 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2008, estando controvertido los salarios desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2012, como se evidencia de lo alegado por la parte demandada al folio 140 y su vuelto. En este sentido, parte del punto controvertido en la presente causa era la determinación del salario devengado por el actor durante el periodo del 1 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2012, lo cual fue omitido por el Tribunal A-quo ya que éste debió establecerlo y así proceder conforme a lo alegado y probado en el expediente y, es deber, de los jueces en ejercicio de su imperio jurisdiccional, o dicho en otras palabras, en la realización de la potestad de decidir el derecho en el caso concreto, y que dimana del artículo 253 constitucional, dictar sus decisiones conforme a lo alegado y probado en autos (Principio de Congruencia). La falta de apreciación de las pruebas, por parte de los jueces de Instancia, es jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Social la que quedó asentada en sentencia n.° 1571 del 11 de junio de 2003 (Caso: Vicente Elías Laino Hidalgo), en el siguiente sentido: “(…) la Sala advierte, como regla general, que las razones para admitir o rechazar una prueba, la valoración que dé el juez de la misma, constituyen cuestiones de legalidad ordinaria, esto es, que son materias exclusivamente encomendadas a los órganos jurisdiccionales de instancia y que no pueden ser objeto de la acción de amparo, pues se la convertiría en una tercera instancia. Sin embargo, esta regla general tiene como excepción los supuestos en los cuales el tratamiento que se le da a la prueba promovida implica un abuso de derecho, la valoración de la prueba resulta claramente errónea o arbitraria o cuando se ha dejado de valorar, sin justificación alguna, una prueba determinante para la resolución de la causa.” (Subrayado de esta Alzada). La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dos (2) días de mayo de 2012, estableció: “Por otra parte, respecto a la apreciación de las declaraciones de los testigos, esta Sala en sentencia Nº 351 de fecha 12 de junio de 2002 (caso: José Ramón Calderón Escalona contra la empresa Contactos Industriales C.A., (CONINCA), determinó: (…) El no precisar cual de los testigos respondió de una u otra de las formas referidas en la sentencia, englobándolos en los términos genéricos “unos” y “otros”, y concluir “que tales testimonios no pueden ser tomados en consideración”, constituye una inmotivación del fallo recurrido, pues no permite el control de la legalidad del mismo. No se puede revisar, sin tener que recurrir a otras actas del expediente, la apreciación de las declaraciones de los testigos, violentando de esta forma el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil y el principio de “autosuficiencia de la sentencia”. Así pues, dado que la sentencia recurrida incurre en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, ya que desechó las pruebas promovidas por las partes, sin considerar que de los recibos de pagos promovidos a los folios 57 al 71 por la demandada, y de la testimonial rendida por el testigo promovido por el demandante, se evidenciaba que el demandante prestó servicios para la empresa demandada, por lo tanto, dichas pruebas eran determinantes en la resolución de la controversia, que no es más que establecer cuál era la naturaleza de la relación que existió entre las partes, en consecuencia, el ad quem con tal proceder quebrantó los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así pues, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el demandante, por lo que anula el fallo impugnado emanado del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 7 de junio de 2010, y pasa esta Sala a pronunciarse sobre el mérito de la controversia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Por los razonamientos antes expuestos, y de una revisión exhaustiva del expediente se evidencia que el Tribunal A-quo no tomó en cuenta los salarios probados en el expediente, específicamente los señalados en los recibos de pagos, los cuales fueron reconocidos por las partes y otorgado valor probatorio, por lo que resulta procedente la denuncia realizada por la parte demandada con respecto a este punto, y los salarios devengados por el actor durante el periodo 1 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2012 son los establecidos en los recibos de pagos. Así se establece.- Por lo que pasa esta Alzada a realizar el recalculo de los conceptos demandados conforme al salario realmente devengado por el demandante, -como se indicó anteriormente-, conforme a los recibos de pagos consignados en el expediente: 1.- Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), vigente para la época, se evidencia que la parte demandada no canceló la totalidad de lo correspondiente por antigüedad, en consecuencia, la misma es procedente la cual se detallará en los siguientes recuadros: Periodo Salario Mensual Salario Diario Alícuota de Vacaciones Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales Feb-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 0 0 Mar-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 0 0 Abr-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 0 0 May-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 Jun-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 Jul-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 Ago-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 Sep-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 Oct-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 Nov-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 Dic-06 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 Ene-07 881,11 29,37 0,57 4,90 34,84 5 174,18 45 1.567,64 Periodo Salario Mensual Salario Diario Alícuota de Vacaciones Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales Feb-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Mar-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Abr-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 May-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Jun-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Jul-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Ago-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Sep-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Oct-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Nov-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Dic-07 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 Ene-08 1041,84 34,73 0,77 5,79 41,29 5 206,44 60 2.477,26 Periodo Salario Mensual Salario Diario Alícuota de Vacaciones Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales Feb-08 1.041,84 34,73 0,87 5,79 41,38 5 206,92 Mar-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Abr-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 May-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Jun-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Jul-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Ago-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Sep-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Oct-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Nov-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Dic-08 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 Ene-09 1.206,00 40,20 1,01 6,70 47,91 5 239,53 60 2.841,70 Periodo Salario Mensual Salario Diario Alícuota de Vacaciones Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales Feb-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Mar-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Abr-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 May-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Jun-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Jul-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Ago-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Sep-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Oct-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Nov-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Dic-09 1.611,05 53,70 1,49 8,95 64,14 5 320,72 Ene-10 1.673,26 55,78 1,55 9,30 66,62 5 333,10 60 3.861,00 Periodo Salario Mensual Salario Diario Alícuota de Vacaciones Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales Feb-10 2.207,09 73,57 2,25 12,26 88,08 5 440,40 Mar-10 1.648,06 54,94 1,68 9,16 65,77 5 328,85 Abr-10 1.973,90 65,80 2,01 10,97 78,77 5 393,87 May-10 1.982,18 66,07 2,02 11,01 79,10 5 395,52 Jun-10 1.895,20 63,17 1,93 10,53 75,63 5 378,16 Jul-10 2.015,76 67,19 2,05 11,20 80,44 5 402,22 Ago-10 2.174,03 72,47 2,21 12,08 86,76 5 433,80 Sep-10 1.982,31 66,08 2,02 11,01 79,11 5 395,54 Oct-10 2.028,45 67,62 2,07 11,27 80,95 5 404,75 Nov-10 2.178,05 72,60 2,22 12,10 86,92 5 434,60 Dic-10 2.142,06 71,40 2,18 11,90 85,48 5 427,42 Ene-11 2.203,73 73,46 2,24 12,24 87,95 5 439,73 60 4.874,85 Periodo Salario Mensual Salario Diario Alícuota de Vacaciones Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Totales Feb-11 3.123,38 104,11 3,47 17,35 124,94 5 624,68 Mar-11 2.129,31 70,98 2,37 11,83 85,17 5 425,86 Abr-11 2.345,57 78,19 2,61 13,03 93,82 5 469,11 May-11 2.225,41 74,18 2,47 12,36 89,02 5 445,08 Jun-11 2.159,84 71,99 2,40 12,00 86,39 5 431,97 Jul-11 2.159,84 71,99 2,40 12,00 86,39 5 431,97 Ago-11 2.159,84 71,99 2,40 12,00 86,39 5 431,97 Sep-11 2.159,84 71,99 2,40 12,00 86,39 5 431,97 Oct-11 2.159,84 71,99 2,40 12,00 86,39 5 431,97 Nov-11 2.159,84 71,99 2,40 12,00 86,39 5 431,97 Dic-11 2.159,84 71,99 2,40 12,00 86,39 5 431,97 Ene-12 2.159,84 71,99 2,40 12,00 86,39 5 431,97 60 5.420,48 Total Antigüedad 345 días 21.042,94 Asimismo, le corresponden a la parte actora la antigüedad adicional, de la cual conforme a las previsiones del artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden dos (2) días de salario integral promedio detallado de la siguiente manera: ANTIGÜEDAD Adicional Fecha Mes Salario Integral Promedio Días Totales 18/01/2008 41,29 2 82,58 18/01/2009 47,36 4 189,44 18/01/2010 64,14 6 384,84 18/01/2011 81,25 8 650,00 18/01/2012 90,34 10 903,40 Bs. 2.210,26 Por la Antigüedad legal y adicional arroja la suma de Bs. 23.253,20 y corresponde deducirle las cantidades recibida por el actor como anticipos de Bs.F. 12.000,00 pagados por la patronal como adelanto, como aparece de los recibos de pago, lo cual da como resultado Bs.F. 11.253,2 Así se decide.- 2. Vacaciones vencidas y Bono vacacional vencido 2011-2012: de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, los conceptos son procedentes en derecho, y le corresponde 32 días, sin embargo el salario utilizado por el Tribunal A-quo no es el correcto, dado que no es conforme a lo alegado y probado en el expediente, como anteriormente se indicó, por lo es procedente la denuncia realizada por la parte demandada, y se procederá a indicar que el último salario normal devengado por el actor es de Bs. 71,99 que multiplicado por 32 días arroja la suma de Bs. 2.303,68. Así se decide.- 3. Utilidades: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo este concepto resulta procedente, y dado que se encuentra controvertido el salario, se procede a recalcular la misma, conforme al salario promedio anual el cual es de Bs. 75,28 que multiplicado por 60 arroja la suma de Bs. 4.516,8. Así se decide.- 4. Cesta ticket: del concepto de cesta ticket, afirma la parte demandada que no opera toda vez que ello no fue ordenado en la providencia administrativa de reenganche y pago de salarios caídos. Si bien es cierto que en la providencia administrativa no se hizo mención a lo referido al beneficio de alimentación, sin embargo, por vía jurisprudencial se ha precisado que el tiempo del procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, se debe tener presente a los efectos del cómputo de los beneficios laborales. (Vid. s. 5 de mayo de 2009 Sala de Casación Social). Asimismo, se debe precisar que en caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador por causas imputables a la voluntad del patrono, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación y en el caso de marras, se observa que la ausencia de la prestación de servicios en modo alguno es imputable a la parte actora, sino a la ex patronal, y en consecuencia recae sobre el patrono el peso de sufragar los cestas tickets (el beneficio de alimentación), que pudieron devengarse en los días de trabajo no efectuados por responsabilidad del empleador. Lo anterior deviene del artículo 6 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, perfectamente aplicable a la fecha de los hechos cuestionados, por tales motivos, es improcedente lo denunciado por la parte demandada, confirmando así lo señalado por el Tribunal A-quo, con respecto a este concepto detallado de la siguiente forma: El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto n° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece: “Si durante la relación de trabajo el empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. Para el caso sub examine, se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, se ha de pagar el beneficio cuando la prestación de servicios se vea interrumpida por razones ajenas al trabajador, y en el caso bajo estudio, evidente es que los días reclamados, relatados incluso al tiempo que transcurrió entre el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos procede, siendo que el despido es un acto de voluntad de la ex patronal. En tal sentido, siendo que el horario o jornada de trabajo era de seis (6) días a la semana, de lunes a sábado, ello traduce seis (6) días de beneficio de alimentación por semana, siendo que el día de descanso no es remunerado con el beneficio. De modo que entre el 1/7/2011 hasta el 31/1/2012 pasaron 196 días de beneficio de alimentación, que al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, (esta Alzada procede a actualizar dicho monto) que a la fecha es de Bs. F. 107,00 y cuyo 0,25 es de Bs.F. 26.75 Así, multiplicados por los 196 días por 26.75 da el monto de Bs.F. 5.243,00 que adeuda la demandada PROTEBECA, C.A., al demandante JOSÉ RAMÓN VILLASMIL HERNANDEZ, por el concepto en relato. Así se decide.- 5. Preaviso y la Indemnización por despido injustificado: Se observa que la parte demandada reconoce ante esta Alzada, que hubo un despido injustificado, por lo se confirma lo señalado por el Tribunal A-quo exceptuando lo descrito al salario integral que es lo controvertido ya que el último salario integral es de Bs. 86,39 detallado de la siguiente manera: La parte demandante en base a un despido injustificado reclama los conceptos señalados en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando lo correcto por su condición como trabajador con estabilidad conforme al artículo 112 eiusdem, es las dos indemnizaciones del artículo 125, es decir, la sustitutiva del preaviso y la de despido injustificado. Ahora bien, en cuanto a las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, es de notar que la parte demandada afirma que no proceden toda vez que el demandante no gozaba de inamovilidad, sino de estabilidad relativa, y que fue despedido justificadamente el 21 de febrero de 2012 por faltar al trabajo desde el 8 de febrero de 2012 al 21 de febrero de 2012 ambas fechas inclusive. Al respecto, es de observar que la participación del despido efectuada por la demandada, es una manifestación que evita surja la presunción de que el despido fue injustificado, lo que no quiere decir, que se constituye en una prueba de la fecha y razón de ser del despido, sino que siendo ello controvertido se determina en juicio. Así las cosas, corresponde a la parte demandada probar el porqué (la causal) y la fecha del despido, lo cual no se efectuó, de tal manera que el despido se considera injustificado. Aparte de lo anterior, ante la falta de certeza de la fecha del mismo, se ha de tomar en cuenta la fecha precisada por el demandante, es decir, el 31 de enero de 2012, siendo irrelevante entonces el argumento de la falta de inamovilidad. Así se establece.- Por otra parte, la existencia de un despido injustificado hace procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente por razón del tiempo a la causa sub examine, vale decir, que rigió la relación laboral. Y es el artículo 125 eiusdem contentivo de indemnización sustituta del preaviso y la indemnización por despido injustificado, no este artículo y al tiempo el artículo 104 eiusdem, puesto que conforme a la doctrina jurisprudencial el artículo 104 opera para los trabajadores sin estabilidad y el 125 para los que tienen estabilidad que es el caso del accionante, con una relación laboral de varios años. Indemnización del artículo 125 LOT, numeral 2, y lit. d Concepto Días Salario Integral Totales Indemne Desp. Injustificado. 150 86.39 12.958,5 Indemne Sustito del Preaviso 60 86.39 5.183,4 TOTAL 18.141,9 Así las indemnizaciones ascienden al monto de Bs.F. 18.141,90. Así se decide.- 6. En lo que respecta a los salarios caídos ellos se reclaman desde el 15/7/2011 al 15/1/2012 con fundamento en la providencia administrativa de fecha 29/11/2011 reclama la cantidad de Bs.F. 14.812,68 y, refiere que deviene de la cantidad de 6 meses por el salario básico mensual de Bs.F. 3.127,12 Siendo que lo controvertido ante esta Alzada es el salario, y se observa que el último salario normal devengado por el trabajador fue de Bs. 2.159,84 por lo que es éste el correcto a los fines del cálculo de los salarios caídos. En consecuencia, corresponden 6 meses de salario normal de Bs.F. 2.159,84 el cual arroja la suma de Bs. 12.959,04. Así se decide.- Resuelto lo anterior, se concluye que todos estos montos ascienden a la cantidad de Bs.F. 54.417,62 suma ésta que se condena a la demandada a pagar a la reclamante, como se percibe en el gráfico siguiente. Así se decide.- Concepto Monto Antigüedad. 11.253.20 Vacaciones 2.303.68 Utilidades 4.516.80 Benef. Alim 5.243,00 Artículo 125 18.141,90 salar caídos 12.959.04 TOTAL 54.417,62 Observa esta Alzada que el Tribunal A-quo incurrió en un error en la sumatoria, al establecer que el monto de la condena es de Bs. 50.177,27 cuando todos los montos arrojaban la suma de Bs. 66.977,26 sin embargo, al ser modificado el salario realmente devengado por el actor todos los conceptos si bien resultaron procedentes, los mismos ascienden a la cantidad de Bs. 54.417,62 el cual debe cancelar la sociedad mercantil PROTEBECA, C.A., al demandante. Así se decide.- Esta Alzada hace notar que la presente demanda procedió en todos los conceptos demandados, por lo que el Tribunal A-quo debió declarar Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ RAMON VILLASMIL HERNANDEZ, en contra de la sociedad mercantil PROTEBECA, C.A., sin embargo, declaró parcialmente procedente la pretensión, y al no apelar la parte actora de tal circunstancia, se considera que se conformó con la sentencia dictada y en los términos en que quedó expuesta, no pudiendo esta Alzada desmejorar al único apelante. Así quede establecido.- A mayor abundamiento, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales, seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”. (Subrayado de esta Alzada). De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (31-1-2012) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 6 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). Así se decide.- Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (31-1-2012), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (9-4-2012), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -III- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de diciembre de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ RAMON VILLASMIL HERNÁNDEZ, en contra de la sociedad mercantil PROTEBECA, C.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo. La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO EL SECRETARIO, ABG. WUILLIAM SUE Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142013000019 EL SECRETARIO, ABG. WUILLIAM SUE ASUNTO: VP01-R-2012-000749