TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de enero de 2013
203º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019911
ASUNTO : VP02-R-2012-001220

DECISIÓN No. 018-2013

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero por el ABG. EDWARN ACUÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 145.600, actuando en representación del ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, portador de la cédula de identidad N° V-7.475.115; el segundo, propuesto por los ABG. NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, LEONARDO ZULETA AÑEZ, EDUARDO AMESTY CHIRINOS y RICARDO RAMONES NORIEGA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 160.899, 135.989, 83.344 y 83.414, respectivamente, actuando en representación de los ciudadanos DARWIN PIÑEIRO ABREU, portador de la cédula de identidad N° V-18.744.684 y JAHAN RINCÓN RAMIREZ, portador de la cédula de identidad N° V-8.505.927 y finalmente, el tercer recurso presentado por los ABG. EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ, ENDER ARRIETA MADRIZ y JAMESS JOSUÉ JIMÉNEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 6.905, 121.002, 57.272, respectivamente, actuando en representación del ciudadano FRANCISCO PORTILLO DÍAZ, portador de la cédula de identidad N° V-18.824.172; ambos recursos inclusive, interpuestos contra de la decisión Nº 8C-1705-12, dictada en fecha 26 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILICITO DE MUNICIONES, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la celebración del acto de presentación de imputados.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 11 de enero de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de enero del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, el primer recurso interpuesto por el profesional del Derecho EDWARN ACUÑA, quien actúa en representación del ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA; propuesto conforme al numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, basados en los siguientes argumentos:
Al analizar el recurso presentado, se evidencia que el recurrente destaca los motivos por los cuales el Juez de Instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta que el recurrente interpusiera contra las actas procesales que dieron origen al allanamiento practicado en la morada de su defendido, lo consecuentemente ocasionara la aprehensión del mismo; no obstante considera la defensa que yerra el Juez a quo “…al sostener contrario que el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado JAHAN RINCÓN, que el acta de entrevista se produjo al momento de que fue retenido el mencionado ciudadano conforme a lo que preceptúa el Artículo (sic) 203 del COPP, calificando como una retención preventiva dicha actuación policial para justificar la actuación policial, y no darle el carácter de una real aprehensión policial que le atribuya la cualidad de imputado al indicado ciudadano, solo a los efectos de permitir que la información aportada por el mismo, no las suministró bajo esa condición de imputado, y que por tanto, no debía ser asistido por una Abogado (sic) de Confianza (sic), cuando la situación fáctica de los hechos no permite la aplicación del Artículo (sic) 203 del Texto Penal Adjetivo Penal…”
No obstante, refiere el apelante que la retención preventiva de los objetos incautados durante el allanamiento efectuado, no se realizó de conformidad con el tercer aparte del artículo 202 ejusdem; siendo además que la aprehensión del ciudadano in comento se generó en virtud de encontrarse presuntamente incurso en la comisión flagrante de los delitos que hoy se le imputan. En ese mismo orden de ideas destaca el recurrente que no fue hasta que su defendido adquirió la condición de imputado, que se sirvió a rendir declaración ante la Unidad de Procesamiento de Información Delictual del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, una vez que los efectivos militares constataran el contenido de las cajas incautadas y luego de haber retenido las municiones halladas en el vehículo automotor de autos, el cual fue incautado igualmente. Razón por la cual, la declaración realizada por el ciudadano JAHAN RINCÓN, fue producto de las amenazas y coacción por parte de los efectivos a cargo del procedimiento, a los fines de que, con la información compilada, fuera posible solicitar al Fiscal del Ministerio Público correspondiente, orden de traslado hacia los lugares donde había despachado su defendido y asimismo, orden de incautación de los objetos hallados en los referidos lugares.
En virtud de lo antes expuesto, es preciso el recurrente al indicar que la información aportado por su representado constituye una “declaración o testimonio” que el mismo rindió en calidad de detenido, por lo que ineludiblemente debió estar asistido en ese momento, de su abogado de confianza con el objeto que los referidos dichos gozaran de validez jurídica plena. Razón por la cual, considera el profesional del derecho, debe ser declarada nula el acta de aprehensión policial, de conformidad con el último aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso, en armonía con el artículo 191 ejusdem; siendo que “…dicha situación se llevo a cabo con inobservancia a las formas y condiciones indispensables exigidas por el legislador par (sic) a (sic) revestir de legalidad al acto de declaración del indicado imputado, en razón de que el imputado intervino como uno (sic) acto del procedimiento sin la asistencia y representación de su defensor privado…”; todo lo cual transgrede el contenido del artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la defensa que le asiste a su representado.
Como segundo punto de impugnación, alude la defensa que el acto de allanamiento practicado en el domicilio del ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA, debió ser declarado nulo, puesto que al momento que el también imputado, JAHAN RINCON RAMIREZ, aportó su identificación y reveló “ilícitamente haber despachado en su casa de habitación, algunas cajas con presuntos objetos relacionados con la comisión de un hecho, automáticamente mi patrocinado adquiere la condición de imputado, toda vez que una vez verificado el contenido de las cajas incautadas en el vehículo donde se transportaba el imputado JAHAN RINCON, en virtud de (sic) en dicha acta policial que recoge el testimonio del referido imputado, se señala a mi patrocinado como autor o partícipe de un hecho punible…”. Tal actuación constituye, a criterio de la defensa, una actuación policial efectuada por la autoridad encargada de la persecución penal, conforme lo dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso.
Denunció el recurrente que “…el procedimiento de allanamiento practicado por el órgano militar actuante en la morada de [su] defendido, se realizó sin las formalidades esenciales exigidas en el cuarto aparte infine del Artículo (sic) 202 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del Artículo (sic) 212 Ejusdem…”. En ese sentido arguye que, al llevar a cabo dicho allanamiento y la inspección de las cajas anteriormente referidas, no se respetó la formalidad esencial de facilitar al imputado ser asistido por su defensor de confianza o en su defecto, de “otra persona”, según reza el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, indica el recurrente que el elemento de convicción donde se plasma el procedimiento a través del cual se incautaron las municiones calibre 16 m.m. de marras; tal como lo disponen las normas contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso; siendo que dicho acto se realizó en contravención o inobservancia de de las formas y condiciones exigidas por el legislador en el Texto Adjetivo Penal. Así pues, la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento, el cual violó lo que consagra el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución Nacional; conllevaría a la invalidez del acto de aprehensión de su defendido, de acuerdo a la aplicación del artículo 197 ejusdem y en consecuencia, el decreto de libertad plena a favor del ciudadano RAFAEL ESPINOZA.
Por su parte, refiere el apelante, como tercera denuncia, la inexistencia de tipicidad, puesto que el motivo que condujo a la aprehensión de su representado fue la detentación de cartuchos 16 m.m., con fines deportivos o escopetad de cacería del mismo calibre del cartucho, por lo que la conducta que le fue imputada por el representante de la Vindicta Pública, no se encuentra tipificada como delito en la Ley Sobre Armas y Explosivos, siendo que el artículo 9 de la referida Ley dispone, entre otras cosas, que no se prohíbe la detentación del tipo de cartuchos antes indicado; de modo que la situación de hecho por la cual fue aprendido el defendido del apelante, no se encuentra tipificada como delito. A tal carácter debe añadirse que el recurrente refiere el principio de legalidad que contempla el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición de la presente incidencia, por lo que cita el defensor lo siguiente: “Nadie podrá ser castigado por un hecho como no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”.
En razón de lo antes expuesto, considera el apelante que: “…en el caso de marras no se cumple con el elemento constitutivo del delito de la TIPICIDAD, ya que la circunstancia fáctica objeto de la detención policial recaída en contra de [su] defendido, no se encuentra adecuada o subsumida como ilícita o prohibida por la Ley, con el supuesto de hecho abstracto contenido en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto en el Artículo (sic) 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”. A tal respecto, manifiesta la defensa, que los cartuchos 16 m.m. que detentaba su representado al momento de la práctica del allanamiento en su morada, no se encuentran expresamente prohibidos en las leyes antes referidas, siendo además que del artículo 9 del Reglamento de la Ley de Armas y Explosivos, se desprende la posibilidad de detentar dichos cartuchos, debiendo realizar entonces una interpretación conjugada y armónica de las disposiciones legales contenidas en la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, a los fines de concluir si la conducta de su defendido fue “…ilícita o criminal de tráfico con todas sus variantes descrita (sic) en la Ley de Delincuencia Organizada…”. A todo evento, manifiesta el recurrente que la aprehensión de su defendido debe ser declarada nula, ya que la solicitud de privación judicial preventiva de libertad propuesta por el representante del Ministerio Público, resulta jurídicamente improcedente; considerando quien recurre, que lo ajustado a Derecho es acordar la libertad plena de su representado, en aplicación del Principio Iura Novit Curia, en razón del cual, el Juez de Instancia debió declarar con lugar la solicitud de desestimación del delito de Tráfico Ilícito de Municiones, por no revestir el hecho objeto de la detención, el carácter de hecho punible y en consecuencia, la desestimación del delito de Asociación para delinquir, por ser éste un tipo penal consecuencia del existente mencionado previamente.
En torno a lo planteado, se constata en el aparte denominado “PETITORIO”, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, que en la definitiva declare con lugar el mismo, y en su defecto solicita:
a) Declare con lugar la solicitud de nulidad absoluta sobre el acto de declaración rendida por el ciudadano JAHAN RINCON, extendiendo tales efectos jurídicos al procedimiento de allanamiento y posteriormente la aprehensión de su defendido, el ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA; resultando la libertad plena del mismo.
b) Declare con lugar la nulidad absoluta del acto de allanamiento, por constituir ello una violación al artículo 49, orinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el imputado de autos no fue asistido por su defensor de confianza, por lo que tal declaratoria debe ser extendida al acto de aprehensión recaído sobre el acto de aprehensión del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso, considerando por ello la defensa que resulta procedente el decreto de libertad plena a favor de su representado.
c) Declare con lugar la denuncia respecto a la inexistencia del elemento tipicidad, o en su defecto, la libertad plena de su defendido.
Ahora bien, se observa que el segundo escrito de apelación, interpuesto por los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ y EDUARDO AMESTY CHIRINOS, en su condición de defensores del imputado DARWIN PIÑEIRO ABREU y los abogados RICARDO RAMONES NORIEGA, NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ y LEONARDO ZULETA AÑEZ, en su carácter de defensores de confianza del ciudadano JAHAN RINCÓN RAMIREZ; fue presentado de forma conjunta, tal como se dejo expresamente plasmado en el auto de admisibilidad de fecha 14 de enero de 2013, todo de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso, hoy artículo 141, segundo aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal.
Relatan los apelantes en primer lugar, que la sociedad mercantil SOSA SERVICES CORP, en la cual laboran sus defendidos; se trata de una empresa debidamente registrada en el estado de Florida de los Estados Unidos de América, inscrita en la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de SOSERVI,C.A, cuyo objeto es el transporte internacional, siendo su principal producto a explotar el servicio de mensajería internacional courier, principalmente en la modalidad de transporte “puerta a puerta”, actividad que se encuentra regida por la resolución que regula a los servicios de mensajería internacional courier, publicada en Gaceta Oficial n° 36127, de fecha 16 de enero de 1997, emanada del Ministerio de Hacienda, por lo que no es más que un servicio de transporte con carácter de urgencia.
A este tenor destacan que: “…en este caso en la operación que se refuta como generadora de responsabilidad penal, SOSA SERVICES CORP fue una empresa comisionista que se soportó en una empresa comitente llamada AC EXPORT para realizar su función comercial. Ahora bien, el procedimiento regular de esta modalidad de transporte es que el embarcador, la persona que envía la carga, expone a la empresa cargadora (SOSA SERVICES) las características de los objetos o bienes enviados, información que se expone en un documento señalado como "GUÍA COURIER", la mercancía se recibe en cajas selladas, a veces con precintos y los trabajadores de SOSA SERVICES CORP en ESTADOS UNIDOS se encargan de medir y pesar el envío…”. En razón de lo antes expuesto señala que el hecho de que la apertura de las valijas por parte de un particular, es catalogado como un tipo penal en los Estados Unidos de Norteamérica; por lo que las únicas personas autorizadas a los fines de inspeccionar, apertura, tomar muestras, realizar experticias, entre otras cosas, sobre los envíos antes mencionados, son los funcionarios públicos pertenecientes a la Comisión Federal Marítima -Federal Maritime Comisión-; todo lo cual hace evidenciar a los apelantes de marras, que no se originó una omisión por parte de la empresa receptora (SOSA SERVICES CORP); siendo que en la Comisión Federal Marítima antes descrita, se estipulan normas prohibitivas a la fiscalización; refiriendo a tal efecto, la página de dicha comisión, a saber: www.fmc.gov.
En este mismo orden de ideas, explanan el procedimiento de transporte del cual se encarga la empresa en la cual labora sus defendidos, indicando “…una vez recibido y entregado a la empresa comitente AC EXPORT, C.A, pasa por los mecanismos de control y es embarcado en el CONTAINER, el cual es enviado y es realizado el trámite aduanero correspondiente y una vez honrados los tributos con el Fisco Nacional, es cuando la mercancía llega a manos de la EMPRESA VENEZOLANA SOSERVI, C.A, es almacenada, se llama a la persona quien RECIBE que, como [mencionaron] antes, se encuentra descrito en la GUIA COURIER y allí reposa su número telefónico, y es notificado que el envío ha llegado y se confirma si la persona va a buscar el envío en la sede de la empresa o requiere el servicio de transporte y es llevado hasta su domicilio, es cuando nuestros defendidos (sic) ciudadanos DARWIN JOSÉ PIÑEIRO ABREU y JAHAN CARLOS RINCÓN RAMÍREZ, quienes fungen, el primero de los nombrados AYUDANTE y el segundo como CHOFER, se les entrega los paquetes a distribuir TOTALMENTE SELLADOS sin ningún tipo de visibilidad al interior de cada paquete, ellos se encargan de hacerles entrega a los clientes …”. Indicando los recurrentes que sus representados fueron en ese momento, “interceptados” por funcionarios adscritos a la División de procesamiento de Información Delictual del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes los aprehendieron, señalando además los defensores que las actas policiales refieren que la mercancía incautada se encontraba en cajas selladas.
Así pues, de acuerdo al penúltimo aparte del artículo 13 y asimismo el contenido del artículo 19, ambos consagrados en la antes referida resolución del Ministerio de Hacienda; la única responsabilidad que asumen las empresas de mensajería internacional Courier, es ante el Fisco Nacional por todas aquellas obligaciones derivadas de la aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas, su reglamento y la propia resolución, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la mencionada resolución, por lo que citan el contenido de la reseñada norma.
Como segundo punto de impugnación, impugna la defensa los tipos penales que le fueron imputados a sus defendidos, refiriéndose primeramente, al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando que sus representados laboran en la empresa dedicada a la mensajería courier, no existen pues, elementos de convicción suficientes para determinar la participación de sus defendidos en tal delito, pues no se comprobó que hayan conformado una asociación con fines ilícitos, mas sin embargo se determinó su condición de empleados, así como la actividad que desarrolla la empresa en la cual éstos laboran, a través de los medios probatorios ofertados durante la audiencia de presentación de imputados; siendo además que el vehículo que tripulaban sus defendidos, contenía encomiendas procedentes de la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norte América. Todo lo cual, hace evidente para los recurrentes, la imposibilidad legal de tan solo, presumir la participación de sus defendidos en el delito en cuestión, puesto que su asociación, agrupación o relación, responde netamente a su relación laboral para con la empresa que desarrolla una actividad comercial lícita y apegada a las regulaciones legales, por lo que “…no existe aunque sea algún elemento indiciario, que haga concluir, que nuestros defendidos tuvieron la voluntad de unirse o asociarse, con la intención premeditada, de cometer hechos punibles determinados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y lo que es más inviable para el Ministerio Público, determinar que dicha unión fue estructurada con anticipación a la fecha en que ocurrieron los supuestos hechos para determinar la necesaria permanencia de la supuesta asociación delictiva…”.
Asimismo, apelan sobre la imputación del delito de TRÁFICO DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que para comisión, es imprescindible que el sujeto activo del delito, tenga la voluntad consciente de llevar a cabo conductas de las estipuladas en el artículo 38 ejusdem, sin embargo los representados de la defensa, no tenían conocimiento alguno del contenido de la carga, por lo que en el caso de marras, no se configura el dolo y en consecuencia, es aplicable la disposición que refiere el artículo 61 del Código Penal vigente, ello en virtud de no revestir carácter penal, la conducta de los imputados de autos, ciudadanos DARWIN JOSÉ PIÑEIRO ABREU y JAHAN CARLOS RINCÓN RAMÍREZ.
Luego de las consideraciones anteriores, acotan los apelantes, que en las "guías Courier" incautadas en el procedimiento se señala la dirección física de la empresa en los Estados Unidos de Norteamérica y se señala igualmente el sitio web de la empresa -www.sosaservices.com-; corroborando de esa forma la actividad lícita desarrollada por la empresa.
Desde esta perspectiva, señalan los recurrentes que tales elementos, no fueron tomados en cuenta por el Juez a quo, los cuales hacen constar que sus representados, “actuando como trabajadores de una empresa dedicada al servicio de Mensajería Internacional –Courier-, se encontraban plenamente aptos y autorizados para la entrega de la mercancía que superó todos los controles aduaneros a su destinatario final en las condiciones que la misma era transportada -valijas cerradas-, las cuales dejó constancia la autoridad policial”. Razón ésta por la cual consideran los apelantes, no se encuentran llenos los supuestos que establece el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso, necesarios para fundamentar la procedencia de una medida de privación de la libertad.
Afirma el apelante además, que la libertad constituye un derecho fundamental inherente a la persona humana, configurándose una excepción a ello, el hecho que un individuo haya llevado a cabo determinada conducta que el legislador ha tipificado como punible y por ende deba establecer el Juez conocedor, una sanción penal privativa de libertad, “…En tal sentido el Juez de Instancia (sic) al motivar una decisión mediante la cual se prive del goce y disfrute del derecho humano fundamental de la libertad (sic) deberá atender a ciertos requisitos con el fin de efectuar lo denominado por la doctrina como -la comprobación judicial-, que no es más que la comprobación hecha por el Magistrado a cargo del órgano jurisdiccional competente de dar por comprobados los hechos alegados por las partes en aras de la búsqueda de la comprobación judicial consiste en un procedimiento de experimentación personal, por cuyo medio se entera el juez de la existencia de ciertas circunstancias decisivas, cuya apreciación fundamentan su decisión, comprobación ésta por medio de la cual esperan los sujetos procesales llegar al descubrimiento de un hecho importante para la manifestación de la verdad material…”. Siendo ello así, consideran quienes apelan, que el Juez de Instancia, violentó el contenido del principio de la apreciación de la prueba, estipulado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la presentación de la presente incidencia recursiva; pues la defensa y los funcionarios actuantes en el procedimiento de allanamiento y aprehensión, aportaron suficientes elementos probatorios que demostraban la actividad lícita de las empresas suficientemente descritas, así como la relación de dependencia de sus defendidos, aunado a la imposibilidad de conocimiento por parte los mismos respecto del contenido de las valijas.
En el Capítulo III, titulado “De las Pruebas”, se deja constancia que los apelantes promovieron las siguientes pruebas, las cuales fueron admitidas por esta Sala de Alzada:
a) Las impresiones de las cotizaciones del seguro social impresas por los funcionarios actuantes, donde se constata el estatus que poseen sus defendidos con la empresa SOSA SERVICES CORP, ante este Instituto. (Folios 144 al 153 de la presente incidencia)
b) Acta policial suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento, donde se evidencia que las referidas cajas se encontraban totalmente selladas. (Folios 50 al 58 y 81 al 87 de la pieza de apelación de autos)
c) Guias courrier pertenecientes a distintos envíos realizados por la empresa, a fin de demostrar la actividad comercial que esta ejerce con los diferentes clientes de la misma de forma regular. Lo cual riela del folio 59 al 69 y 71 al 72, respectivamente de la presente pieza recursiva.
d) Impresiones de captura de imagen de la página web de la empresa SOSASERVIS, C.A.
Como último punto esgrimido en su escrito, solicitan los profesionales del derecho, se revoque la decisión Nº 8C-1705-12, dictada en fecha 26 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se ordene la libertad de sus defendidos.

Finalmente, se constata de actas el tercer escrito de apelación de autos, suscrito por los Abogados en ejercicio EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ, ENDER ARRIETA MADRIZ y JAMESS JOSUÉ JIMÉNEZ, en su carácter de defensores privados del ciudadano FRANCISCO PORTILLO DÍAZ.

En primer lugar, narra la defensa desde su punto de vista, los hechos que dieron origen a la presente causa así como la oportunidad en la cual se practicó la detención del ciudadano FRANCISCO PORTILLO DIAZ y de seguidas citan textualmente los alegatos expuestos durante la audiencia de presentación de imputados.
Por su parte, denuncian los recurrentes, la violación al debido proceso por vulnerabilidad del derecho a la defensa y falta de motivación manifiesta evidenciada en la recurrida, al no justificar el peligro de fuga ni obstaculización a la búsqueda de la verdad. En ese orden de ideas, transcriben el contenido de los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, referidos a la asociación para delinquir y el tráfico ilícito de municiones, respectivamente; todo lo cual conlleva a que los profesionales del derecho consideren: “…Cuando hablamos del delito de asociación para delinquir debe existir fundados elementos de convicción para estimar que nuestro patrocinado de autos forme parte o pertenezca a un grupo de delincuencia organizada y de la revisión exhaustiva de la causa en comento no existe un solo elemento ni bajo ninguna sospecha que hagan presumir que el ciudadano FRANCISCO FREDDY PORTILLO pertenezca alguna organización criminal o de delincuencia organizada...” y asimismo, “…Para estimar la presunta participación de nuestro defendido debemos aclarar lo que significa delincuencia organizada Delincuencia organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano d una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley…".
Considera la defensa, que de acuerdo al contenido de las actas que conforman el presente asunto penal, no se evidencian elementos que hagan presumir la participación de su representado, en la asociación para delinquir imputado por el representante de la Vindicta Pública y de igual forma destacan, que de acuerdo al artículo 38 ejusdem, se requiere la existencia de integración de “…un grupo de delincuencia organizada que importe, exporte, adquiera, venda. entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego...” y siendo ello así, aluden que la conducta de su defendido no se adecua al tipo penal de tráfico ilícito de municiones.
Como segundo punto de impugnación refieren los recurrentes, la falta de motivación de la decisión recurrida, en virtud de que en la misma no se fundamenta el peligro de fuga ni obstaculización a la búsqueda de la verdad y además, que no existen motivos suficientes de convicción para estimar la incursión del ciudadano FRANCISCO PORTILLO DIAZ, en los tipos penales imputados, por lo que “…resulta inverosímil que la recurrida haya podido tomar para fundamentar su decisión los escasos y escuetos alegatos mencionados por el ministerio público …”.
De igual forma, no se explica la defensa cómo a través de la recurrida, se pudo haber decretado la privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, sin justificar la presunción razonable del peligro de fuga, lo que genera una inseguridad jurídica ante tal inmotivación ya que según los apelantes, el ciudadano FRANCISCO FREDDY PORTILLO posee arraigo en el país con su respectivo domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, así como, el correspondiente comportamiento durante el proceso, en no tener la intención de sustraerse de la justicia trayendo como legitima consecuencia que al no estar cubiertos los tres extremos que motivan la privación judicial preventiva de libertad lo procedente en derecho resultaría la libertad del referido ciudadano.
En el mismo sentido, indican los apelantes que no existen elementos de convicción para determinar que su defendido, se encuentre incurso en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en algún grado de participación, visto que se desprende de las actuaciones, que los elementos que lo vinculan a la presente causa, es la declaración rendida por JAHAN RINCÓN “sin la debida asistencia de su abogado y bajo la influencia y coacción por parte de los funcionarios en señalar a nuestro representado como el propietario de dicha mercancía cuando en las actas que conforman el presente expediente no existe un documento donde aparezca el nombre de nuestro representado como propietario, poseedor de la mercancía ya mencionada, ni mucho menos le fue incautada alguna evidencia de interés criminalístico que en este caso pudiera verse comprometida su responsabilidad”.
Por la razón anterior, consideran los recurrente que, tanto la solicitud fiscal como la decisión del Tribunal de encuadrar en una conducta específica los hechos que se le imputan a nuestro representado, lo que origina una situación de indefensión respecto a la tipicidad y antijuricidad de los hechos, requisito indispensable referido en el ordinal 1o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso. Señalan además, que la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra consagrada en el referido artículo 250 y no es más que la consecuencia de una decisión subjetiva de la recurrida que debe estar sujeta a la procedencia y al cumplimiento de los requisitos contenidos en el encabezamiento de dicha norma, en virtud de lo cual transcriben su contenido.
Seguidamente, plantea la defensa una interrogante: “1 - ¿SE PREGUNTA ESTA DEFENSA, QUE TOMO EN CONSIDERACIÓN EL MINISTERIO PÚBLICO COMO TITULAR DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN REPRESENTACIÓN DEL ESTADO VENEZOLANO PARA DETERMINAR QUE MI DEFENDIDO ESTABA INCURSO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ¿Y MÁS AUN QUE TOMO EN CONSIDERACIÓN LA RECURRIDA PARA MOTIVAR…Por ende y en caso de que el juez acoja la solicitud de la Oficina Fiscal, debe cumplir previamente con los requisitos antes reseñados dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República en su artículo 49…”.
Asimismo, refieren los apelantes que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y en la ley.
A tal carácter debe añadirse, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe cumplir con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, y a su vez deberá estar fundada, cumpliendo con el presupuesto fijado en el artículo 254 ejusdem. En ese sentido cita la defensa, sentencia N° 1123 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitida en fecha 10.06.2004; criterio ratificado en sentencia N° 31 de fecha 16.02.2005 y más recientemente en sentencia N° 308 de fecha 16.03.2005 y N° 459 del 10.03.2006.
Así pues, arguye la defensa que dentro de la concepción genérica del Proceso, se encuentra lo que se denomina el “Debido Proceso”, por lo cual citan el criterio de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia N° 415 de fecha 30 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. ELADIO RAMÓN APONTE APONTE y de igual forma, al profesor EDGAR SAAVEDRA ROJAS, en la Obra "Las Nulidades en el Proceso Penal Venezolano. Además señala igualmente el precitado autor en la obra "Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”; siendo transcrito por último, el contenido del artículo 49 de la Constitución Nacional.
Asimismo afirman los recurrentes:”…Quizás una de las mayores bondades del COPP la constituye el hecho de que el legislador no se ha conformado con una declaración de principios, sino que a todo lo largo del articulado establece mecanismos para hacer efectivas tales garantías, así se advierte claramente del régimen de las medidas de coerción personal. En efecto, sí a toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad sólo podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales”.
De igual forma destacan: “Dado que la posibilidad de limitar la libertad de una persona sometida a proceso es la mayor interferencia que el ordenamiento jurídico procesal concede al juez, se hace necesario regular lo excepcional de su aplicación; en ese sentido, el COPP prevé tal excepcionalidad y la necesidad de que todas las disposiciones que tienen que ver con la limitación o restricción de la libertad o menoscabo de sus facultades sean de interpretación restrictiva (Art. 247 COPP), en tal virtud sólo puede hacerse uso de esta limitación cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ello supone tener presente que la única finalidad de la detención preventiva es asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado, de ahí que no resulte legítimo evitar la desinstitucionalización con otros fines para evitar escándalos probables, anticipar una pena segura o evitar la comisión de nuevos delitos…”
Arguyen los apelantes, que el fin de la detención preventiva no puede suponer el aseguramiento de las resultas del proceso, ya que ello comportaría una finalidad sustantiva que violaría la presunción de inocencia; no obstante ello, la verdadera finalidad de tal medida, constituye para los recurrentes, el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. De igual forma, infieren que la presunción de inocencia, conlleva las siguientes “exigencias”: 1) Fin procesal de la privación de libertad, 2) Principio de excepcionalidad, 3) Principio de PROPORCIONALIDAD, 4) Sospecha material de responsabilidad penal del imputado y 5) Provisionalidad.
A tal carácter debe añadirse que el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad; así pues, consideran que el primer fundamento es racional porque; no concibiéndose el proceso penal en ausencia del imputado o en rebeldía por razones que derivan del principio de inviolabilidad de su defensa, su presencia es necesaria para poder concluir el procedimiento hasta la decisión final, e incluso para ejecutar la condena eventual que se le imponga especialmente la pena privativa de libertad, y su ausencia “fuga” impide el procedimiento de persecución penal, al menos en su momento decisivo, y el cumplimiento de la eventual condena. En ese sentido, refieren a Maier (1996), quien considera que la medida en que el logro del fin del procedimiento, y el propósito de evitar estos peligros para ese fin autorizan el cercenamiento de derechos “libertades” básicos de la persona sometida a la persecución penal es discutible y depende de principios accesorios, pero importantísimos.
A tal efecto, citan el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que el Código Orgánico Procesal Penal autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido destaca la norma contenida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso".
Seguidamente, cita la defensa de igual forma, a los autores Rionero y Bustillos, en su obra "El Proceso Penal" Pág. 269, quienes afirman: "...Tal y como lo prescribe el articulo 9 Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad se concibe como un último recurso, como situación excepcional cuya aplicación debe ser proporcional a la pena eventualmente a imponer y su necesidad debe ser mayúsculas conforme a las circunstancias que rodean el caso concreto". Asimismo destacan al autor Carlos Moreno Brant, en su obra "El Proceso Penal Venezolano". Pág. 385 y 386, en relación al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, dejo sentado lo siguiente:
"Si bien, como lo expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuadas por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso que se trate, por lo que el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso, a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad "personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme lo consagra la constitución en el ordinal 1o del artículo 44 al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso así como el propio Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 243. antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad la cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente…”
Por otra parte, transcriben un extracto de la sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero y de igual manera, mencionan el criterio que sostiene la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, según sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscrita en fecha 24 de Agosto de 2004.
En virtud de las ideas anteriormente plasmadas, consideran los recurrentes que no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado “peligro de fuga”, ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad.
Finalmente, en el capítulo titulado como “Petitorio”, destacan que ante la flagrante violación de los derechos de su representado, enmarcados dentro de los artículos 43 y 49 Constitucionales, 243, 244, 259 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso, solicitan la nulidad de la decisión recaída en su representado, así como de la decisión N° 8C-1705-12 de fecha 26 de Noviembre de 2012 del Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se ordene la inmediata libertad del mismo, o en su defecto se le imponga una medida cautelar menos gravosa en resguardo de sus derechos y los del Estado Venezolano.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados los recursos interpuestos por la defensa y de igual forma, las actas que integran la presente causa, este Cuerpo Colegiado procede a dilucidar las pretensiones de las partes, dejando constancia quienes aquí deciden, que del estudio de las tres (3) incidencias recursivas presentadas, se constata que los apelantes atacan los mismo vicios respecto a la decisión Nº 8C-1705-12, dictada en fecha 26 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Por lo que, no obstante de haber planteado las referidas denuncias en diferente orden; esta Sala de Alzada procederá a resolverlas una a una, pero de forma conjunta las denuncias de la misma índole; así pues, de seguidas se plasman las siguientes consideraciones:

Como primer particular en común de los recursos de apelación de autos, evidencian quienes aquí deciden, que los apelantes alegan los siguientes motivos: Cuestionan el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre sus representados, en virtud de no considerar suficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública y tomados en consideración por el Juez de Control; se verifica además como segundo punto de impugnación, que el acta policial que dio origen al presente asunto penal, y en consecuencia, el allanamiento practicado en la presente causa deben ser declarados nulos y por último, se constata como tercera y última denuncia, la falta de motivación del fallo, denuncias éstas que serán resueltas por esta Alzada en el desarrollo de la presente decisión.

En ese orden de ideas, es preciso dejar claro, respecto al primer y segundo particular, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal orden de ideas se tiene que el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la celebración de dicha audiencia, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto de lo que se entiende como –acto de imputación formal-, es preciso para estas jurisdicentes citar la sentencia N° 1381, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30.10.2009:

“…esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho.

…omissis…

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

…omissis…

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.

Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos.

El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

…omissis…

debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

…omissis…

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada…

…omissis…

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

…omissis…

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas de esta Sala de Alzada).

En razón de la sentencia anteriormente referida y con respecto a la solicitud de nulidad de la actuación policial que describe los hechos que dieron origen al presente asunto penal, y en consecuencia la nulidad de las actuaciones que precedieron a ésta; debe esta Sala precisar que de las actas se evidencia, que los ciudadanos RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, DARWIN PIÑEIRO ABREU, JAHAN RINCÓN RAMIREZ y FRANCISCO PORTILLO DÍAZ, fueron efectivamente imputados por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILICITO DE MUNICIONES, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por parte del Representante de la Fiscalía Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público, en fecha 23 de noviembre del año 2012 y en consecuencia, no fue hasta la celebración de la audiencia de presentación, que los mismos adquirieron tal carácter, siendo que la declaración rendida por el ciudadano JAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ, en fecha 19 de noviembre de 2012, se realizó de manera voluntaria y libre de coacción, por lo que éstas jurisdicentes consideran ajustado a derecho el argumento esgrimido por el Juez Octavo en Funciones de Control; por lo que mal puede este Órgano Colegiado, aceptar la postura sostenida por la defensa, quien aduce que la condición de imputado se adquirió al momento de ser sus representados, informados de la presunción de su participación en ilícitos penales tipificados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; lo cual implicaría una errónea interpretación del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se cita a continuación:

“…Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante el o ella, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora…”.
De lo anterior trascrito, deriva la condición de imputado, que en el caso de marras, innegablemente fue adquirida por éstos, al momento de celebrar la audiencia de presentación, al momento que el Juez a quo les impuso del precepto constitucional, establecido en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las garantías establecidas en los artículos 125, 126, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la celebración de la mencionada audiencia y de igual forma, sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, de conformidad con los artículos 38, 41, 43 y 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15.07.2012, según Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078; siendo atribuido por la Vindicta Pública, los hechos que se le atribuyen y de igual forma, los preceptos jurídicos aplicables: artículos 37 y 38 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; lo cual sirvió de fundamento para solicitar la privación judicial preventiva de libertad contra los hoy imputados y seguir el proceso de acuerdo al procedimiento ordinario.

En ese sentido, se evidencia que la defensa en el caso bajo estudio, cuestiona la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados; al estimar que existe ausencia de tipicidad en los hechos, siendo que la conducta de sus representados no encuadra en los tipos penales imputados, configurándose entonces una circunstancia que excluye de responsabilidad a los mismos, de la establecida en el artículo 61 del Código Penal vigente y en consecuencia no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida privativa de libertad a sus defendidos; no obstante, aclaran quienes aquí deciden, que de las actas se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar: a) La probable ilicitud en la que se encuentra la empresa SOSA SERVICES CORP y b) La presunta incursión de los imputados de autos en los delitos atribuidos por el Ministerio Público; ello en virtud de constatar estas jurisdicentes, suficientes elementos de convicción, tales como:

1) El imputado DARWIN JOSE PIÑEIRO ABREU, labora para la empresa SOSA SERVICES CORP, C.A, desde hace dos (2) años y un (1) mes, desempeñándose como ayudante de la misma, quien declaró transportar en la camioneta de autos, la cantidad de siete (7) cajas selladas. Ello consta el folio 180 del presente cuaderno de apelación.

2) El imputado JAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ, labora desde hace cinco (5) años en la empresa SOSA SERVICES CORP, C.A, desempeñándose como chofer/repartidor de las encomiendas, quien durante la audiencia de presentación de imputados declaró: “…entonces la ciudadana DEISY RAMIREZ, que es la encargada del manejo de las operaciones de la empresa, me ordena como chofer ir a buscar la carga, la señora me entrega un número de guía con el que retirare (sic) la carga (sic) la cual esta apartada, la retiro y lo llevo hasta la oficina de SOSA service, esa carga se lleva a la oficina y en el patio se hace el inventario de lo que llego (sic) por número de guía, al hacer el inventario de lo que llegó, la señora DEISY RAMIREZ, empieza a llamar a los clientes notificándoles que ya les llego (sic) y cual es el monto a pagar, y les pregunta cual será la manera de pago, si es en efectivo (sic) en transferencia, bolívares p dólares, al hacer eso ella me da a mi las guías y yo por teléfono comienzo a llamar a los clientes para concretar el sitio de entrega, y con un teléfono propiedad de la compañía, el cual fue asignado específicamente para eso, y para concretar con el cliente el punto de entrega porque a veces hay una dirección en la guía y al llamar al cliente pide que se lleve a otro lugar, cambian el punto de entrega, ese día salía repartir carga con nueve cajas, junto al ayudante DARWIN PIÑEIRO ABREU (sic) quien fue asignado por la ciudadana YANETH QUINTERO (sic) que es la administradora, salí a repartir la carga (sic) la cual retire (sic) en la mañana (sic) retire (sic) las cajas de la empresa AC. EXPORT y luego las repartí en la tarde, y como a las dos de la tarde salía a entregar la carga, entregue (sic) primero nueve cajas por un edificio que esta más o menos por indio mara con paraíso, a la señora ZULEIMA PINEDA y se contacto (sic) a través del teléfono de la compañía, después de entregar esas nueve cajas fuimos de nuevo a la oficina, y monte (sic) tres bultos grandes que le pertenecen en la guía a RAFEL (SIC) ESPINOZA y siete bultos grandes que eran los de la carga de FREDDY POTILLO, me fui hasta altos del sol amado a entregar las cajas de Rafael espinza (sic) (sic) los contacto por teléfono y nos pusimos de acuerdo para la entrega de las cajas, llegue a la casa de RAFAEL ESPINOZA, metí la camioneta de retroceso y descargue (sic) con mi ayudante los tres bultos grandes que se llaman EH, después allí de allí y llame a FREDDY POTILLO para concretar la entrega de las otras siete cajas faltantes FREDDY POTILLO el cual me notificó que iba a ser en la zona norte en san jacinto, cuando iba a la zona exactamente lo volvía a llamar para ver a que hora exactamente entregárselo, y me dijo que lo esperara frente a taxi Fátima, que lo iba a a entregar en el mismo edificio que esta al frente a taxi Fátima, allí espere como 10 o 15 minutos (sic) a lo que llego (sic) FREDY (SIC) se monta en la camioneta y me dice que se van a meter en ese mismo edificio y que iban a abrir el portón para descargar allí …”. Todo lo cual se evidencia del folio 181 de la presente incidencia recursiva.

Señalando además, que a preguntas del Ministerio Público, el ciudadano JAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ, afirmó que los ciudadanos RAFEL (SIC) RAMON ESPINOZA y FRANCISCO FREDDY POTILLO, han sido clientes habituales de la empresa SOSA SERVICES CORP, C.A, durante más de un (1) año y que no obstante de el ciudadano FREDDY POTILLO indica a la empresa un domicilio, el cual consta en la guía de entrega, sin embargo la referida guía no se encuentra a su nombre, sino al de “ALBERTO VALENCIA” y los paquetes se descargan en una residencia distinta a la aportada por el mismo, a petición de éste, quien acude personalmente a la empresa antes mencionada a realizar dicha solicitud y por orden de la ciudadana DEISY RAMIREZ. Asimismo, manifestó que la última entrega, la guía mediante la cual se despachan los paquetes al ciudadano FRANCISCO FREDDY PORTILLO, se encontraba a nombre del ciudadano YURMAN SANDOVAL.
Por su parte es preciso dejas constancia de la siguiente pregunta efectuada por el representante de la Vindicta Pública: “¿Diga usted de las mercancías que entrego (sic) ese día (sic) cuales fueron canceladas a través de su persona?”, a lo cual el ciudadano JAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ, respondió: “El único que me canceló directamente a mi fue el señor Rafael RAMON ESPINOZA, con un cheque del Banco Banesco, por la cantidad de ocho mil y algo” (…) ¿Diga usted se (sic) las guías, refieren números telefónicos de los destinatarios?, a lo cual el descrito ciudadano respondió: “si pero además de esos, los teléfonos de la empresa tienen registrados los teléfonos de los clientes más regulares”.

3) Se desprende del acta policial N° CR3-EM-D.P.I.D-001-191112, de fecha 19.11.2012, que funcionarios adscritos a la División de Procesamiento de Información Delictual del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, recibieron información de fuentes vivas de inteligencia, que la empresa SOSA SERVICES CORP, “…se dedicaba a eludir la intervención de los controles aduaneros y restricciones implementadas por el Estado Venezolano en la introducción de municiones para armas de fuego de diversos calibres, a través de esta empresa y de otra llamada AC EXPORT…”. Por lo que se trasladaron hasta la referida compañía y lograron avistar a tres (3) ciudadanos (JAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ, DARWIN JOSE PIÑEIRO ABREU y FRANCISCO FREDDY PORTILLO DIAZ), quienes transportaban un carro MARCA: TOYOTA, MODELO: HIACE PANEL, COLOR: GRIS, AÑO: 2008, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PANEL, USO: CARGA, COLOR: PLATA, PLACAS MATRICULA: A00BA0V, dentro de la cual incautaron siete (7) cajas de cartón selladas, amparadas por tres (3) guías. Se discriminó caja a caja, constatándose de cada una de ellas, que reflejaban como contenido: PERFUMES, ROPA, COMIDA, CALZADO, AUTOPARTES, CREMAS, PARTES DE REFRIGERACIÓN y HERRAMIENTAS; las cuales fueron abiertas en la sede del Comando Regional N° 3, hallando en la totalidad de las cajas, la cantidad de “…DIECISEIS MIL (16.000) CARTUCHOS CALIBRE 9 MILÍMETROS y CUATROCIENTOS (400) CARTUCHOS CALIBRE 38 MILÍMETROS, todos en estado original…”. Todo lo cual riela del folio 50 al 58 de la presente pieza recursiva.

4) Se constatan del folio 59 al 69 y 71 al 72, guías de envío de mercancías, correspondientes a la empresa SOSA SERVICES CORP, en las cuales se evidencia: “No transladamos (sic) material peligros o (sic) Material Belico. (Armas, balas, otros)”. Evidenciando de las actas que conforman el presente asunto penal, que efectivamente, la empresa realiza traslados de mercancía bélica -municiones-.

5) Riela del folio 88 al 89 de la presente incidencia, acta de entrevista rendida por el ciudadano MANUEL URDANETA, quien manifestó haber observado siete (7) cajas de cartón contentivas de “…como quince mil balas calibre 9 milímetros, son todas doradas y nuevas, dicen las cajitas por fuera Winchester y Federal”. De igual forma, a preguntas del efectivo militar adscrito a la División de Procesamiento de Información Delictual del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, respondió: “Dijeron que las habían traído de los Estados Unidos y las iban a vender aquí en Maracaibo, pero no nombraron a nadie…”.

6) Se evidencia acta de entrevista rendida por el ciudadano ORLANDO CRESPO, quien afirmó haber observado “…una caja grande y seis pequeñas. Todas las cajas tenían balas por dentro de nueve milímetros…” (…) “…eran balas doradas nuevecitas…”. Lo cual riela del folio 91 al 92 del presente cuaderno de apelación.

7) Acta de entrevista que riela del folio 118 al 123 de la presente pieza incidental; rendida por la ciudadana JEANETH QUINTERO, quien manifestó, entre otras cosas: “…Soy administradora desde Abril de 2011 de la empresa IMPORTACIONES USADOS, C.A (…) yo agilizo el trámite con el agente aduanal BETHEL GEUSE (…) El presidente y el único accionista es MIGUEL ANGEL SOSA TAVARES, C.I. V-10.424.147 (…) ¿Diga usted, En la ausencia del ciudadano MIGUEL ANGEL SOSA TAVARES, C.I. V-10.424.147 quien se encarga de realizar los cobros, movimientos bancarios y otras actividades administrativas en su representación? Contesto. Lo hago yo todo, tengo las claves electronicas de los bancos. Se hacen a veces los pagos en cheques el los deja firmados o en otros casos lo hace mi mama DEISI TAVARES quien tiene firma autorizada. Pregunta: ¿Diga usted, Que bienes posee la empresa IMPORTACIONES USADOS, C.A.? Contesto: Tiene dos (02) vehículos, uno es la Toyota que ustedes tienen aquí retenido y el otro es un camión blanco 350 que esta en la oficina administrativa (…) la dueña es ANA GABRIELA MARRERO, C.I V-11.920.910, vive en Miami, tiene el telefono 7863448888, no se la dirección y es la esposa de MIGUEL ANGEL SOSA TAVARES (…) Tiene nueve empleados, estos son DOS (02) son de los detenidos que tienen aquí, MARICARMEN DIAZ, LUIS NUÑEZ, DEISY RAMIREZ, ADRIANA PULGAR, HONIGAN MORENO, YEFERSON y YO. No tiene bienes (…) ¿Diga usted, El local donde funciona la empresa SOSA SERVICES CORP es propio o alquilado? Contesto: Es alquilado a DEISY TABARES (…) La mercancía viene de Miami y se persive (sic) entre CIENTO CINCUENTA MIL (150.000 Bs.) y DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (200.000 Bs.). Pregunta: ¿Diga usted, Que tipo de mercancía ingresa la empresa SOSA SERVICES C al territorio Venezolano y de ser posible informe a que controles se somete? Contesto: Nosotros no abrimos para verificar su contenido, lo que declarar normalmente es ropa, juguetes, calzado, perfumes, medicinas, pañales, repuestos para vehículos, cunas, televisores, equipos celulares, carteras. El control lo impone la TSA en los Estados Unidos y aquí no se quien en el Puerto de Maracaibo se encargas de verificar (…) ¿Diga usted, La empresa SOSA SERVICES CORP utiliza otra compañía para traer encomiendas al país a su nombre? Contesto: Si en ocaciones (sic), pero por el momento desconozco las direcciones y los nombres de las empresas (…)¿Diga usted, Tiene la empresa SOSA SERVICES CORP algun (sic) soporte escrito de la mercancía que envia y recibe por medio de otras empresas? Contesto: No. Pero eso debe estar en Miami. Pregunta: ¿Diga usted, Quien controla la mercancía que envia SOSA SERVICES CORP por medio de otras empresas? Contesto: Aquí la recibe YAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ y de esto no se, yo solo se de numeros. Pregunta: ¿Diga usted, Una vez que el ciudadano YAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ recibe la mercancía traida YAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ por medio de otras empresas del extranjero, que hace con esta? Contesto: La señora DEISY RAMIREZ que es la asistente en la oficina le dice a él donde debe entregar la mercancía, porque ella previamente ya ha contactado a los clientes por teléfono (…) ¿Diga usted, mediante que tipo de controles internos verifica la empresa SOSA SERVICES CORP las encomiendas que trae al pais? Contestó: No son verificadas por nosotros y en Estados Unidos eso es violación a la propiedad privada. ¿Diga usted, ?Como realizan las entregas de las encomiendas y de ser posible indique a (sic) hasta que partes del pais (sic) prestan sus servicios? Constesto: La mayoria (sic) de las entregas se hacen a domicilio y mayormente a todo el territorio nacional a traves (sic) de otras empresas de transporte independientes a nosotros como FLETE GAG y MRW Doctor Portillo (…) Los clientes no son fijos, hoy estan (sic) contigo y mañana no (…) ¿Diga Usted, Cuales son los clientes mas asiduos de las empresas SOSA SERVICES CORP e IMPORTACIONES USADOS, C.A? Contesto: IMPORTACIONES USADOS la venta es al detal ya que la venta es de calle y llega cualquiera, y los clientes de SOSA son: INVERSIONES SKY, HB ELECTRONICS y otros (…) ¿Diga usted, A (sic) observado en ocaciones (sic) anteriores la presencia de los ciudadanos FRANCISCO FREDDY PORTILLO DIAZ y RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA en las sedes de las empresas SOSA SERVICES CORP e IMPORTACIONES USADOS, C.A? Contesto: A RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA no lo conozco y a FRANCISCO FREDDY PORTILLO DIAZ lo he visto en algunas oportunidades que ha ido a pagar como en tres (03) veces en este año…”

8) Comprobante emanado de la Dirección general de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al ciudadano JAHAN CARLOS RINCON RAMIREZ, titular de la cédula de identidad No. V-3.505.927, quien funge como imputado en el presente asunto penal. Lo cual riela al folio 144 de la presente incidencia.

9) Comprobante emanado de la Dirección general de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al ciudadano DARWIN JOSE PIÑEIRO ABREU, titular de la cédula de identidad No. V-18.744.684, quien funge como imputado en el presente asunto penal. Lo cual riela al folio 145 de la presente incidencia.

10) Comprobante emanado de la Dirección general de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, titular de la cédula de identidad No. V-7.475.115, quien funge como imputado en el presente asunto penal. Lo cual riela al folio 147 de la presente incidencia.

11) Comprobante emanado de la Dirección general de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a la ciudadana JEANETTE CAROLINA QUINTERO TAVARES, titular de la cédula de identidad No. V-14.738.251, quien funge como administradora de la empresa SOSA SERVICES CORP. Lo cual riela al folio 149 de la presente incidencia.

12) Comprobante emanado de la Dirección general de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al ciudadano MIGUEL ANGEL SOSA TAVARES, titular de la cédula de identidad No. V-10.424.147, quien presuntamente funge como presidente y único accionista de la empresa IMPORTACIONES USADOS, C.A. Lo cual riela al folio 151 del presente cuaderno de apelación.

13) Comprobante emanado de la Dirección general de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a la ciudadana ANA GABRIELA MARRERO VASQUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-11.920.910, quien presuntamente funge como propietaria de la empresa SOSA SERVICES CORP. Lo cual riela al folio 152 de la presente incidencia recursiva.

14) Acta de Investigación Policial, de fecha 19 de noviembre de 2012, suscrita por los efectivos militares PTTE. JESÚS LÓPEZ OCANTO y SM2. JOSE ARTURO BAPTISTA MARTINEZ, adscritos al DIBISE Norte, Destacamento de Seguridad Urbana del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana; en cual dejan constancia, entre otras cosas de la solicitud de orden de allanamiento a realizar en la residencia ubicada en el sector altos del sol amado, Urbanización Eleazar López Contreras, manzana No. 1, casa No. A, calle 79E, Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo – estado Zulia, propiedad del ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, portador de la cédula de identidad N° V-7.475.115, imputado en el presente asunto penal. Ello riela al folio 160 del presente asunto recursivo.

15) Acta de entrevista rendida por la ciudadana ESTEFANNY ALEJANDRA BORRAS ALARCON, portadora de la cédula de identidad N° V-23.452.150, en fecha 19 de noviembre de 2012. Ello riela al folio 166 del presente asunto recursivo.

16) Acta de entrevista rendida por el ciudadano RAMON ALBERTO CAÑAS MEDINA, portador de la cédula de identidad N° V-21.230.670, en fecha 19 de noviembre de 2012. Todo lo cual se constata del folio 167 del presente asunto recursivo.

17) Dictamen Pericial Físico N° CG-DO-LC-LR3-1409, de fecha 20 de noviembre de 2012, emanado del Laboratorio Regional N° 3, Laboratorio Central de la Dirección de operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, suscrito por el S/1 Experto Físico Eduardo José Rodríguez; lo cual se verifica del folio 168 al 170 de la presente incidencia.

18) Reseña Fotográfica de las cajas incautadas en la residencia ubicada en el sector altos del sol amado, Urbanización Eleazar López Contreras, manzana No. 1, casa No. A, calle 79E, Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo – estado Zulia, propiedad del ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, portador de la cédula de identidad N° V-7.475.115; así como de la fachada de la morada antes referida. Todo lo cual se coteja del folio 172 al 173 del cuaderno de apelación.

19) Acta de apertura audiencia de presentación de los imputados RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, DARWIN PIÑEIRO ABREU, JAHAN RINCÓN RAMIREZ y FRANCISCO PORTILLO DÍAZ, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILICITO DE MUNICIONES, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de fecha 23 de noviembre de 2012, inserta del folio 174 al 184 de la presente pieza recursiva.

20) Acta de continuación de audiencia de presentación de imputados de autos, de fecha 24 de noviembre de 2012; inserta del folio 185 al 190 del presente cuaderno de apelación.

21) Acta de dispositiva referida a la presentación de imputados, dictada en fecha 26 de noviembre de 2012; inserta del folio 191 al 200 de la presente incidencia.

No obstante lo argüido por la defensa de los imputados de autos; verifican estas juzgadoras que según los elementos de convicción presentados por quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado y apreciados por Juez de Control, es atinente la precalificación Jurídica atribuida a los hechos, empero esta Alzada precisa ratificar que una vez concluida la investigación, el Representante Fiscal podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, DARWIN PIÑEIRO ABREU, JAHAN RINCÓN RAMIREZ y FRANCISCO PORTILLO DÍAZ.

Consideran además las integrantes de esta Alzada, oportuno resaltar, que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, se debe dejar establecido que la precalificación del o los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público en la audiencia preliminar, para el caso que proceda una acusación, por el Juez de Control, no obstante, la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del o los hechos punibles y la calificación jurídica cierta de los mismos.

Por lo que en el presente caso, de conformidad con lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden, que resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada a los ciudadanos RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, DARWIN PIÑEIRO ABREU, JAHAN RINCÓN RAMIREZ y FRANCISCO PORTILLO DÍAZ, por la Representación Fiscal, la cual fue ratificada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, en relación a los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILICITO DE MUNICIONES, en consecuencia se declara SIN LUGAR este primer y segundo punto esgrimidos en los escritos recursivos. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto al tercer y último punto de impugnación, debe referir esta alzada, el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de celebración de la audiencia de presentación de imputados, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De igual forma, estiman pertinente las integrantes de esta Sala, destacar que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción y al peligro de fuga y de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad que recae sobre los ciudadanos RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA, DARWIN PIÑEIRO ABREU, JAHAN RINCÓN RAMIREZ y FRANCISCO PORTILLO DÍA, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a los imputados de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia; por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ejusdem.

Para reforzar lo antes establecido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo planteado por Luis Paulino Mora Mora, criterio extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

Asimismo, se tiene que la Sala Constitucional, según criterio reiterado en sentencia Nº 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En ese sentido, pretende dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

La misma Sala, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por lo que al no evidenciarse en el presente caso, el vicio de inmotivación de la resolución impugnada, ya que del mismo pueden colegirse los argumentos que lo justifican, además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez, ajustados al ordenamiento jurídico. De este modo, es preciso indicar que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de emisión del fallo recurrido, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación; por tanto, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el tercer motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por el ABG. EDWARN ACUÑA, actuando en representación del ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA; el segundo, propuesto por los ABG. NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, LEONARDO ZULETA AÑEZ, EDUARDO AMESTY CHIRINOS y RICARDO RAMONES NORIEGA, actuando en representación de los ciudadanos DARWIN PIÑEIRO ABREU y JAHAN RINCÓN RAMIREZ, y finalmente, el tercer recurso presentado por los ABG. EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ, ENDER ARRIETA MADRIZ y JAMESS JOSUÉ JIMÉNEZ, actuando en representación del ciudadano FRANCISCO PORTILLO DÍAZ; ambos recursos inclusive, interpuestos contra de la decisión Nº 8C-1705-12, dictada en fecha 26 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente el decreto de libertad plena, planteada por los apelantes a favor de los imputados de autos. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, los recursos de apelación interpuestos, el primero por el ABG. EDWARN ACUÑA, actuando en representación del ciudadano RAFAEL RAMON ESPINOZA COLINA; el segundo, propuesto por los ABG. NUMAN VILLASMIL CHÁVEZ, LEONARDO ZULETA AÑEZ, EDUARDO AMESTY CHIRINOS y RICARDO RAMONES NORIEGA, actuando en representación de los ciudadanos DARWIN PIÑEIRO ABREU y JAHAN RINCÓN RAMIREZ, y finalmente, el tercer recurso presentado por los ABG. EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ, ENDER ARRIETA MADRIZ y JAMESS JOSUÉ JIMÉNEZ, actuando en representación del ciudadano FRANCISCO PORTILLO DÍAZ; ambos recursos inclusive, interpuestos contra de la decisión Nº 8C-1705-12, dictada en fecha 26 de noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena, planteadas por la defensa a favor de los imputados de autos.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

EGLEE RAMIREZ
Presidenta de Sala

SILVIA CARROZ DE PULGAR MARIA EUGENIA PEÑALOZA SANRONIS
Ponente

EL SECRETARIO

ABG. GUILLERMO FERNÁNDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 018-2013 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABG. GUILLERMO FERNÁNDEZ