TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2012-019759
Asunto: VP02-R-2012-001173

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, siete (07) de Enero de 2013
202º y 153º

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación de auto, interpuestos, el primero de ellos, por la abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 65.058, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, Indocumentada, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, Indocumentado, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRAN, portador de la cédula de identidad N° 26.263.000, JEAN CARLOS BELTRAN URARIYU, Indocumentado y DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA, Indocumentado, y el segundo, interpuesto por el abogado en ejercicio FERNANDO BRACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 99.107, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS ALBERTO PALMAR, portador de la cédula de identidad N° 9.750.229 y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRAN, portador de la cédula de identidad N° 26.263.000, ambos ejercidos contra la decisión N° 2C-1669-2012, de fecha 17.11.2012, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previstos y sancionados en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 19.12.2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 20.12.2012, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FUNGENCIO PACHECHO BELTRAN, JEAN CARLOS BELTRAN y DEMECIO RAMÍREZ.

La abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, en su condición de defensora privada de los mencionados imputados, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Como primera denuncia la recurrente señala, que la Jueza de instancia no valoró lo expuesto por la defensa en cuanto a que en el acta policial, los funcionarios actuantes, manifestaron haber encontrado quinientos (500) envases plásticos de doscientos veinte (220) litros cada uno, vacíos, con residuos en su interior de presunto combustible los cuales fueron destruidos.

Sigue señalando la defensa, que los cuatros ciudadanos detenidos en la carretera de arena, se encontraban cerca de las viviendas donde se hallaron los quinientos (500) envases vacíos con residuos de presunto combustible. Al respecto, la recurrente alega, que sus defendidos no tienen responsabilidad penal sobre los delitos imputados.

Aduce la apelante, que la Jueza de instancia no consideró lo alegado por la defensa, toda vez, que la normativa legal diferencia en cuanto al tipo y a la pena entre residuos y combustible, lo cual se desprende del acta policial que establece el modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Sostiene la recurrente, que en cuanto al delito de Contrabando Agravado, no se pueden verificar los elementos constitutivos del delito con relación a los primeros cuatro imputados, lo cual resulta de un simple análisis de la referida norma penal, del acta policial y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas.
Al respecto, sostiene la defensa, que la conducta y hechos descritos en el acta policial de los primeros cuatro detenidos no se encuentran enmarcados dentro de la conducta en abstracto descrita por la citada normativa penal, por el solo hecho de encontrarse cerca del inmueble allanado donde se encontraron envases vacíos con residuos que no precisan que son de combustible sino que se presume, pero a los cuales es imposible practicar experticia y no pueden constituir evidencia, ya que se encuentran destruidos.

En otro orden, arguye la apelante que en cuanto al Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, el mismo no se perfecciona en el presente caso y por ende no compromete la responsabilidad penal de los imputados en las cercanías del inmueble al cual se le practicó al allanamiento.
La defensa cita lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 295, de fecha 17.06.2009. Asimismo, señala lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 365, de fecha 02.04.09.
La defensa refiere, que con respecto a la segunda detención de cuatro ciudadanos que se trasladaban en tres camiones, el acta policial no especifica la cantidad de envases que se encontraron en cada uno de los camiones, solo refiere que se hallaron 140 envases llenos de presunto combustible, sin embargo en la cadena de custodia solo reseña cuarenta y cinco (45) envases, discrepancia que fue señalada por la defensa ante el Juzgado de instancia, no obstante tal evidencia compromete la responsabilidad penal de los cuatro detenidos en cuanto al Manejo Ilícito de Sustancias Peligrosas. Al respecto, la recurrente cita lo dispuesto por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09.05.2011, en el Asunto: VP02-P-2011-006719, con ponencia de la Jueza Profesional Jacquelina Fernández González.

Alega la defensa técnica, que en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la Jueza a quo al decidir sobre la medida privativa de los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRAN, JEAN CARLOS BELTRAN y DEMECIO RAMÍREZ, no tomó en consideración lo alegado por la apelante referente a que en el presente caso se practicaron dos detenciones en diferentes lugares, toda vez que el acta policial dispone que los primeros cuatro ciudadanos fueron detenidos cerca de las viviendas allanadas y los otros cuatro fueron detenidos en tres camiones que se trasladaban.
Como segunda denuncia, la defensa alega que la medida de coerción personal impuesta a sus defendidos, violenta el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de su interposición), toda vez, que a juicio de quien apela no se encuentran demostrados los delitos imputados por el Ministerio Público en el acto de presentación, todo esto con fundamento en el acta policial y en el registro de cadena de custodia, y mucho menos se encuentra justificada la privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza a quo, razón por la cual, la apelante solicita sea revocada la medida impuesta o en su defecto sea sustituida por una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de su interposición). En tal sentido, la apelante cita lo dispuesto por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, mediante decisión N° 245-06.
Sostiene la defensa técnica, que ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo constitucional con el cual además se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
Siguiendo con este orden, la recurrente alega que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, toda vez que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Arguye la recurrente, que tal como se encuentra establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de su interposición), para decidir acerca del peligro de fuga, el Juez de instancia debe tener en cuenta el arraigo en el país que presente el imputado, determinado por el domicilio, asiento de la familia, trabajo, entre otros, el comportamiento del imputado durante el proceso, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y la conducta predelictual del mismo, es decir; que el peligro de fuga no puede medirse atendiendo sólo a la pena que podría llegarse a imponer en el caso y a la magnitud del daño causado.

Petitorio: Por los fundamentos anteriormente establecidos es por lo que la defensa solicita la nulidad de la decisión recurrida, se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se ordene la libertad plena de sus representados o en su defecto les sea otorgada una medida menos gravosa.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS LUIS ALBERTO PALMAR y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN

El abogado en ejercicio FERNANDO BRACHO, en su condición de defensor privado de los mencionados imputados, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Aduce la defensa, que la Jueza de instancia violó lo dispuesto en el último aparte del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a los imputados de auto les fue atribuido el delito de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente. Asimismo, dicho delito se encuentra tipificado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos. Al respecto, la defensa alega que la Jueza a quo aplicó la norma más perjudicial para sus defendidos, violentándose el contenido del artículo 24 ejusdem, el cual dispone que en caso de dudas entre dos disposiciones legales se aplicará la más beneficiosa al reo o rea y más aún a los sujetos que inicialmente se les apertura una investigación penal en su contra.

De manera que, a juicio de quien apela, resulta necesario aplicar dicha garantía constitucional que mal puede ser transgredida por la de una visión de la investigación incipiente, y cuyo delito imputado a los ciudadanos LUIS ALBERTO PALMAR y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, afecta directamente por su penalidad la institución del peligro de fuga, que fundamenta el decreto de privación judicial preventiva de libertad, siendo pues que al haberse aplicado dicha garantía constitucional, se estaría en presencia del decreto de la libertad o la aplicación de una o varias medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de su interposición) que garantizan y satisfacen efectivamente el cumplimiento de la persecución penal en contra de lo imputados de autos.
Siguiendo con este orden, el apelante aduce que en cuanto al delito de Manejo Indebido de Sustancias o Materiales Peligrosos, tanto la representación fiscal como la Jueza de instancia, no analizaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas en el acta policial, tanto para la imputación como para ser tomado en cuenta, a los fines del decreto de la medida impuesta, al considerar que los mismos se encontraban cerca de las viviendas, mas no dentro de las mismas o de los vehículos retenidos, por lo que a juicio de la defensa, la imputación realizada por el Ministerio Público crece de lógica jurídica.

En tal sentido, el apelante se pregunta ¿se puede tomar como un fundamento de hecho y de derecho para el decreto de una privación judicial preventiva de libertad la comisión de un hecho que no reviste carácter penal?, ¿constituye fundamentalmente un elemento de convicción que sus defendidos pudiesen ser autores o participes (sic) de dicho delito, por el simple hecho de haberse encontrado en la carretera de arena cerca de las viviendas donde fueron encontrados unos recipientes contentivos de residuos de presunto combustible?, los cuales fueron destruidos por los funcionarios militares, violentando dichos funcionarios castrenses, al ordenamiento jurídico al destruir evidencia u objetos de interés criminalístico, sin la debida autorización del Juez correspondiente ni el tratamiento que ordena la ley para estos casos, por lo que a juicio del recurrente, en el presente caso se violentaron disposiciones que determinan las garantías constitucionales y legales de la República.

Sigue alegando el recurrente, que en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, si bien es cierto que una persona será investigada, procesada y posiblemente condenada por encontrarse incursa en este delito, no es menos cierto que los artículos 52 y 53 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el derecho de asociarse y de reunirse, de manera que, si bien los imputados de autos se encontraban en la carretera de arena cerca de la vivienda donde se encontraron los referidos envases, a juicio de la defensa, no se hace diferencia si se encontraban asociados para cometer un delito o reunidos pacíficamente.

Al respecto, sostiene la defensa que la Jueza de instancia no tomó en consideración dicha garantía constitucional, de manera que no fueron analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, antes descritas para imputar dicho delito y ser tomado como fundamento para el decreto de la medida impuesta, en una fase de investigación primitiva y que apenas muestra presuntos indicios de responsabilidad penal, que serán desvirtuados por la defensa en la fase que corresponda.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la Jueza de instancia al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, referente a que los delitos imputados por la representación fiscal atentan el orden público y al Estado venezolano en su patrimonio, a juicio de la defensa, si bien es cierto que el Juez debe dar garantía del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que generan un orden público en la República no es menos cierto que no es de su competencia el resguardar el patrimonio del Estado, por cuanto pudiese plantearse una posible parcialidad con la representación fiscal.

Alega la defensa, que en el caso de marras no se encuentran establecidos como delitos las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se le imputan a sus defendidos, evidenciándose la transgresión del principio de legalidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal, por lo que a juicio del apelante, no debió ser procedente la solicitud fiscal de imputarles tales delitos, lo que representa que no se hubiese decretado la privación judicial preventiva de libertad.

Siguiendo con este orden, el apelante sostiene que si bien es cierto que los ciudadanos LUIS ALBERTO PALMAR y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, no señalaron algún número de casa de habitación específico, no es menos cierto que los mismos indicaron poseer residencia en este estado, evidenciándose su arraigo en el país, lo que, a juicio del recurrente, descarta el peligro de fuga.

En otro orden, la defensa alega, que si bien es cierto que el procedimiento policial estuvo ajustado a derecho, no es menos cierto que los funcionarios actuantes realizaron un allanamiento sin orden judicial alguna, toda vez que aún cuando el Ministerio Público señaló que dicha orden fue tramitada por el Juzgado Sexto de Control, la misma no fue incorporada al proceso, lo que, a juicio del recurrente, constituye una flagrante violación a las garantías constitucionales y legales de los propietarios o poseedores de dichos hogares o residencias de conformidad con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente, la defensa técnica alega, que en cuanto a la motivación argumentada por la Juzgadora de instancia, al momento de señalar que se trataba de una precalificación jurídica, a los fines de decretar la medida impuesta a los ciudadanos LUIS ALBERTO PALMAR y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, la misma demuestra una evidente duda sobre la participación de los imputados de autos en los hechos que se le atribuyen, por lo que, a juicio del apelante, la Jueza a quo no debió declarar la privación judicial preventiva de libertad, por no haber un mínimo de certeza de lo deducido en los elementos de convicción, evidenciándose una flagrante violación a los principios establecidos en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, a juicio del recurrente, la Jueza de Control inobservó el cumplimiento del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber sido realizada una interpretación restrictiva por la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo desproporcionada dicha medida en relación a los delitos que efectivamente pudiesen ser presuntamente cometidos por los ciudadanos LUIS ALBERTO PALMAR y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, destacando que los mismos no realizaron ningún tipo de conducta delictual.

Petitorio: Por los fundamentos de hecho y de derecho explanados con anterioridad, es por lo que la defensa técnica solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y en consecuencia, se declare con lugar el recurso interpuesto.

IV
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO POR LA ABOGADA MISLEIDY CARRASQUERO

Los abogados DAMELIS MILAGROS BRAZON ARROYO, MARÍA ALEJANDRA MORENO CARRILLO y GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Cuadragésima (40°) con competencia Plena a Nivel Nacional, dieron contestación al recurso interpuesto por la abogada MISLEIDY CARRASQUERO, bajo las siguientes consideraciones:
Señala la representación de la Vindicta Pública, que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte de la Juzgadora, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 con relación a los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de su interposición), el Fiscal del Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la realización de los mismos.

Sigue señalando la representación del Ministerio Público, que en el caso de autos, dados los elementos cursantes en actas y las circunstancias en que se produjo la aprehensión de los imputados, los hechos fueron precalificados como CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual prevé una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión; el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS Y MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, que contempla una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que contempla una sanción de seis (6) a diez (10) años de prisión, por cuanto los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRAN, JEAN CARLOS BELTRAN URARIYU, DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA, APOLINAR PAZ EPIAYU, MÁXIMO LUIS URDANETA GONZÁLEZ y LUIS ALBERTO PALMAR, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Brigada 13 de Infantería de la Primera División de Infantería del Ejército Bolivariano de Venezuela, en fecha 16.11.2012 siendo aproximadamente las 2.30 de la madrugada en la Parroquia Paragauipoa, Sector los Filúos, Municipio Goajira del estado Zulia, momentos en que transportaban en tres vehículos tipo camión 750, un total de aproximadamente 140 envases con capacidad de doscientos veinte litros cada uno, de combustible tipo gasolina.

Señala el Ministerio Público, que en cuanto a lo alegado por la defensa, referente a que a sus defendidos se les está violentando el derecho a la presunción de inocencia y el derecho al juzgamiento en libertad, toda vez que se les impuso una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta importante establecer, que si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 prevé como regla general la libertad de las personas como un derecho inviolable, no es menos cierto que el mismo artículo en el numeral 1 dispone que “...Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...", siendo este el caso que nos ocupa.

Asimismo, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de su interposición) establece: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código"; siendo que estas excepciones se encuentran claramente consagradas en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal (vigente para el momento de su interposición), cuando señala que procede la privación preventiva de libertad del imputado.

En este sentido, el Ministerio Público, señala que en el presente caso existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos que se les atribuye, toda vez que en autos cursa acta policial, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, acta de cadena de custodia donde se deja constancia de los objetos incautados, fijaciones fotográficas, entre otros. Y, finalmente existe una presunción razonable de peligro de fuga.

Al respecto, a juicio de la representación fiscal, en el presente caso se debe tomar en consideración que los imputados de autos fueron aprehendidos en el sector los Filuos de la Parroquia Paragauipoa, Municipio Goajira del estado Zulia, zona fronteriza que facilita la posibilidad de evadirse al vecino país de Colombia. Trátese además del delito de Contrabando Agravado de Combustible, uno de los delitos que se ha convertido en un flagelo en la zona, motivado a la gran cantidad de dinero que pierde el Estado Venezolano por esta vía, aunado a la peligrosidad de transportar las sustancias peligrosas sin la debida permisología y sin contar con las medidas de seguridad necesarias para realizar este tipo de actividades sin poner en peligro la vida de las personas ni el medio ambiente, todo lo cual constituye un grave daño social, y finalmente la entidad de las penas que podrían llegar a imponerse en el caso que nos ocupa, nos lleva a la necesaria conclusión que la única medida de aseguramiento de las resultas del proceso en la presente causa es la privación de libertad y en virtud de ello, así fue decretado por la Jueza a quo.

Petitorio: Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente establecidos, es por lo que la representación fiscal solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se ratifique la decisión recurrida.

Finalmente, esta Sala deja constancia que en fecha 02.01.2013 se recibió escrito de contestación al recurso presentado por el abogado FERNANDO BRACHO, por parte de la fiscalía Cuadragésima (40°) del Ministerio Público, el cual fue interpuesto fuera del lapso legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Representación Fiscal fue emplazada en fecha 04.12.12, según consta al folio veinticinco (25) del cuaderno de incidencia, siendo presentado el escrito de contestación en fecha 27.12.12, según corre inserto del folio ochenta y cuatro al folio ochenta y nueve (84-89) del cuaderno de apelación.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, JEAN CARLOS BELTRÁN, DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA y LUIS ALBERTO PALMAR, les impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previstos y sancionados en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, y declaró sin lugar las solicitudes realizadas por las defensas.

Respecto a la mencionada decisión, denuncian los apelantes, entre otras cosas, que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos, no existe una adecuación de los delitos precalificados por la Jueza con los hechos objeto del proceso, y en consecuencia, no se encuentra justificada la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a dichos imputados.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas, es menester establecer los pronunciamientos realizados por la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, en tal sentido, estableció:

“…Ahora bien, con fundamento en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo (sic) 250del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de dictada la decisión) del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 102 numeral 5 de la Ley Penal del ambiente en concordancia con la norma técnica que rige la materia en perjuicio de la COLECTIVIDAD, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y merece pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (…Omissis…); aunada a las FIJACIONES FOTOGRÁFICAS (…Omissis…), aunado al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS (…Omissis…). Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medidas (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en le (sic) artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de dictada la decisión), para el imputado (sic) de actas, donde la Defensa (sic) solicita se otorgue Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Privación (sic) judicial preventiva de Libertad (sic) de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de dictada la decisión) tomando en cuenta los Principios (sic) de Estado (sic) de Libertad (sic) y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de dictada la decisión), concatenado con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de dictada la decisión), estamos ante varios delitos que atentan contra el Orden Publico (sic) y el Estado Venezolano y el patrimonio del Estado; y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, en virtud de la precalificación que le da el Ministerio Público a los hechos que le imputa a los ciudadanos imputados de autos, en este caso, excede de diez años en su limite (sic) máximo, hacen que se presuma que exista además el peligro de fuga, toda vez que los mismos no tienen una dirección inexacta (sic). En relación a la solicitud de una de las defensas de los ciudadanos MÁXIMO LUIS URDANETA y APOLINAR PAZ EPIAYU, cuando solicita la Nulidad (sic) del Procedimiento (sic) de Aprehensión (sic) de sus defendidos, este tribunal lo declara sin lugar, toda vez que se observa que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho y que además nos encontramos en la etapa de investigación, siendo que esta es una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran (sic) los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación, por lo que se insta a las defensa (sic) privadas a concurrir al Ministerio Público a proponer diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de la verdad, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del imputado (sic) de actas; asimismo, y DECRETA LAMEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados…”

De la anterior transcripción realizada, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso de los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, JEAN CARLOS BELTRÁN, DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA y LUIS ALBERTO PALMAR, se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el antes artículo250, hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal; muy especialmente, si se tiene en consideración que la causa se encuentra en su fase inicial, por lo cual se verifica la existencia de tales elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares, apreciados por la Jueza de instancia, a los fines del decreto de una medida de coerción personal en relación a los imputados de autos.

Por lo que, en cuanto a lo denunciado por los apelantes referente a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la participación o autoría de los imputados de autos en los delitos que se les atribuye, dicho argumento debe ser desestimado, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a los defensores, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo constató la existencia de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, así como los elementos de convicción tomados en consideración en su oportunidad, a los fines de dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, JEAN CARLOS BELTRÁN, DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA y LUIS ALBERTO PALMAR.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Al respecto, es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

De manera que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De manera que, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Así las cosas, estas Juzgadoras, precisan indicar, que ciertamente quedó acreditada la presunta comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público a los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, JEAN CARLOS BELTRÁN, DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA y LUIS ALBERTO PALMAR, toda vez que de actas se verifican suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los mencionados ciudadanos en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, de manera que, a juicio de quienes aquí deciden se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la Jueza a quo decidió conforme a derecho.

Siguiendo con este orden, respecto al peligro de fuga, es preciso señalar tal como lo establece la recurrida, que estamos en presencia de tres delitos que merecen pena privativa de libertad que sobrepasan en su límite máximo los diez (10) años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, en virtud de la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse, el decreto de la medida de privación de libertad, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley, pues tal como se refirió ut supra, la Jueza de instancia constató que se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el artículo 236 ejusdem, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, actuación que se encuentra ajustada a derecho, y así lo considera quienes aquí deciden.

De manera que, la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”; en tal sentido, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida dictada además de motivada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular.

De otro lado, en cuanto a lo alegado por los impugnantes, referente a que los imputados de autos se encontraban, cuatro en los camiones y los otros cuatro cerca de la carretera de arena, esta Sala evidencia del acta policial que la misma no establece que cuatro de los detenidos fueron aprehendidos cuando caminaban por las inmediaciones del sector y los otros cuatro dentro de los camiones, en tal sentido, resulta importante señalar que las circunstancias que narraron los funcionarios policiales adscritos a la Primera División de Infantería, 13° Brigada de Infantería, en el acta policial de fecha 16.11.2012, es esencialmente el elemento de convicción que hace presumir que los imputados de autos se encuentran incursos en los delitos atribuidos, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los mismos en los hechos controvertidos.

Así las cosas, estas jurisdicentes deben referir que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados de autos, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso.
Ahora bien, con relación a lo alegado por el abogado Fernando Bracho, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS ALBERTO PALMAR y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, referente a que el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, se encuentra regulado por dos normas legales, siéndole aplicada contrariamente por la Jueza de instancia la norma de mayor penalidad, esta Sala conviene en indicar que en el caso de autos, se está en presencia de un concurso ideal de delitos, toda vez, que según lo dispone el artículo 98 del Código Penal, cuando un mismo hecho ha violado varias disposiciones legales, debe ser aplicable la disposición que establezca la pena más grave.

Así las cosas, el doctrinario Tulio Chiossone ha establecido, en relación al concurso ideal de delitos, lo siguiente:

“Una sola acción individual puede violar varias disposiciones legales, o lo que es lo mismo, con un acto humano pueden cometerse varios hechos punibles. De esta circunstancia surge una importante distinción jurídica: el concurso material de infracciones y el concurso ideal de las mismas. Hay concurso material cuando cada hecho punible es el resultado de un acto encaminado a tal fin; hay concurso ideal cuando... con un mismo acto se violan varias disposiciones penales... Es bueno advertir, a propósito de la expresión ‘con un mismo hecho’ que emplea el artículo 98 del Código Penal, que un mismo hecho puede responder a diversos actos o a uno solo”. (Manual de Derecho Penal Venezolano. Universidad Central de Venezuela. Caracas-Venezuela. 1992. pp. 188 al 189).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 187, de fecha 25.07.2007, ha establecido:

“En otro sentido, el artículo 98 del Código Penal (concurso ideal de delitos) dispone: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”. De la disposición legal transcrita, resultan como requisitos esenciales del concurso ideal de delitos: la unidad de acción y la pluralidad de lesiones jurídicas (varias violaciones legales violadas)”.

De manera que, atendiendo a las consideraciones anteriormente establecidas, no le asiste la razón a la defensa técnica, cuando señala que la Jueza de instancia aplicó la norma más perjudicial a sus representados, puesto que, la causa bajo examine se encuentra en fase de investigación, y en todo caso, la aplicación de la norma más favorable, resultaría procedente ante la eventual imposición de la pena a aplicar, de resultar como acto conclusivo escrito de acusación en contra de los mismos, que derive en una sentencia condenatoria. Así se declara.

De otra parte, observa esta Alzada que no asiste la razón al abogado Fernando Bracho, cuando alega que el procedimiento policial donde fue practicado el allanamiento se realizó sin orden judicial, por cuanto del acta policial de fecha 16.11.2012, se logra constatar que el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitió la referida orden vía telefónica, y en todo caso, cabe agregar que la aprehensión de los representados del referido defensor, se efectuó en la vía pública, no así en las viviendas objeto de allanamiento, por lo que en todo caso, si bien la referida acta policial indica que fueron incautados, por una parte, ciento cuarenta (140) envases en los camiones retenidos, y de la otra, el acta de cadena de custodia refiere que fueron cuarenta y cinco (45) envases plásticos, dichas discrepancias, deben ser aclaradas en el transcurso de la investigación.

Ahora bien, con relación a lo alegado, referente a que en el presente caso no existe una adecuación del delito precalificado por la Jueza con los hechos objeto del proceso, esta Sala de Alzada verifica que la Juzgadora en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por los imputados de autos, se subsumen en los tipos penales que le fueran atribuidos, de acuerdo con lo plasmado en el acta policial, el acta de cadena de custodia y fijaciones fotográficas, toda vez que conforme se desprende de los nombrados actos de investigación, los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRÁN, JEAN CARLOS BELTRÁN, DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA y LUIS ALBERTO PALMAR, son presuntos autores o partícipes en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS; calificación que puede perfectamente ser modificada, al concluir la investigación, sin que ello se traduzca en falta de convencimiento por parte de la Jueza de instancia al momento de resolver las peticiones de las partes.

Asimismo, se evidencia de las actas que al momento de la detención de los imputados de autos, se les incautaron 140 envases plásticos de doscientos veinte litros cada uno, llenos de presunto combustible; elementos estos, que determinan que la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, encuadra en los delitos que les fueron atribuidos.

No obstante, haber verificado que la conducta desplegada por los imputados de autos, se subsume en los tipos penales que le fueran atribuidos por la Jueza de instancia en el acto de presentación de detenido; estas Juzgadoras convienen en referir que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituye una calificación jurídica provisoria y tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de impugnación denunciados por los apelantes. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de auto interpuestos, por la abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRAN, JEAN CARLOS BELTRAN URARIYU y DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA, y por el abogado en ejercicio FERNANDO BRACHO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS ALBERTO PALMAR y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRAN, ambos ejercidos contra la decisión N° 2C-1669-2012, de fecha 17.11.2012, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previstos y sancionados en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de auto interpuestos, por la abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos ROSARIO GARCÍA PEÑALVER, FERNANDO GONZÁLEZ PUCHAINA, OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRAN, JEAN CARLOS BELTRAN URARIYU, y DEMECIO RAMÍREZ PUCHAINA, y por el abogado en ejercicio FERNANDO BRACHO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS ALBERTO PALMAR y OVILIO FULGENCIO PACHECO BELTRAN.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 2C-1669-2012, de fecha 17.11.2012, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previstos y sancionados en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de Enero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 003-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
LMGC/gaby*.-
VP02-R-2012-001173