REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala 1 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 31 de Enero de 2013 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-003000 ASUNTO : VP02-R-2012-000856 I PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de sentencia, interpuesto por la abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano DEIVISON ANTONIO FRANCO, portador de la cédula de identidad No. V-22.242.793, contra la Sentencia No. 029-12, emitida en fecha trece (13) de Julio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó al mencionado ciudadano, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de JEREMY ALEXANDER FINOL CARRUYO. Recibido el expediente en esta Alzada, se da cuenta a las integrantes de esta Sala, en fecha veintinueve (29) de Noviembre de 2012, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS. La admisión del recurso se produjo en fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2012, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral para el día 09 de Enero de 2013, a las diez de la mañana (10:00 am). En fecha dieciséis (16) de Enero de 2013, se realizó la audiencia prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia del acusado de autos, la representación de la Defensa Pública, abogada Rudimar Rodríguez en colaboración con la Defensoría Pública Undécima Penal Ordinario y la progenitora de la víctima ciudadana Mary Carolina Finol. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de sentencia interpuesto, en base a las siguientes consideraciones: II DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha trece (13) de Julio de 2012, bajo Sentencia No. 029-12, condenó al ciudadano DEIVISON ANTONIO FRANCO, portador de la cédula de identidad No. V-22.242.793, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de JEREMY ALEXANDER FINOL CARRUYO. III DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA La abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, apela de la sentencia antes indicada, bajo los siguientes fundamentos de derecho: Como primera denuncia, arguye la recurrente, que existe una contradicción manifiesta en la motivación de la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Juicio, en la cual condenó al ciudadano DEIVISON ANTONIO FRANCO, a cumplir la pena de Quince (15) años de presidio por considerarlo culpable del delito de Homicidio Intencional, conforme a lo previsto en el artículo 452 ordinal 2° (hoy 444) del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, alega la defensa que en el presente caso el Ministerio Público presentó acusación formal en contra del ciudadano DEIVISON ANTONIO FRANCO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de JEREMY ALEXANDER CARRUYO, escrito acusatorio éste que fue admitido por el Juzgado Duodécimo de Control con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 24.08.12, en los mismos términos que fue presentada, con respecto a la calificación jurídica. No obstante, refiere la recurrente, que en el transcurso del debate oral y público luego de la recepción de las pruebas documentales, el Juez de Juicio en audiencia oral y pública de fecha 30.05.2012, procedió conforme a lo previsto en el artículo 350 (hoy 333) del Código Orgánico Procesal Penal a realizar la advertencia de ley con relación a un posible cambio de calificación jurídica, pudiendo estar en presencia del delito de Homicidio Preterintencional, a los fines que los acusados de autos pudieran solicitar la suspensión del juicio para promover pruebas, a lo cual los acusados manifestaron su deseo de seguir con el desarrollo del debate. Así las cosas, sigue refiriendo la defensa, que realizada y verificada la advertencia de ley, ante la posibilidad de un cambio de calificación a Homicidio Preterintencional, considera quien apela, que aún manteniendo firme su posición en cuanto a la ausencia de elementos que comprometieran la responsabilidad penal del acusado, evidentemente se vislumbraba un escenario muy distinto al que se presentaba al principio del proceso e incluso al principio del debate oral y publico, ya que favorecía de manera importante la situación jurídica del sub judice, causando sorpresa para la defensa y más aún para el acusado de autos, cuando al momento de dictar el Juez la dispositiva de la decisión, se dirige a las partes profiriendo una sentencia condenatoria por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, haciendo el Juez de Juicio una remisión a la norma contenida en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida al delito de TRATO CRUEL, la cual nunca fue considerada durante la investigación ni durante el proceso. Igualmente arguye la defensa, que partiendo de la norma sustantiva considerada por el Juez de Juicio, es decir, el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es importante establecer que la misma parte del supuesto de la acción emprendida por un sujeto activo, a través del sometimiento, a trato cruel, el cual debe ejercer la autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, del niño, niña o adolescente, y establece la pena referida para ese tipo de acción, indicando al mismo tiempo, que siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. Asimismo, considera preciso señalar que para que el sujeto activo del delito se haga merecedor de una pena mayor por el resultado de su acción, debe quedar plenamente comprobado el tipo penal de mayor pena, en este caso, el Homicidio Intencional, delito el cual el mismo Juez de Juicio señala que no quedó acreditado ante la ausencia del elemento doloso por parte del acusado. En este mismo orden de ideas, alega la defensa que partiendo de la tesis del Juez de Juicio, si la acción del acusado consistió en un maltrato dirigido hacia el niño, en el cual se produjo un exceso en la fuerza con la que se dirigió la acción, y el resultado de esa acción se verifica la muerte del niño, debe partirse del hecho cierto que en principio lo que hubo fue intención de maltratar o lesionar y no de ocasionar la muerte. Al respecto la defensora pública luego de analizar el texto integro de la sentencia observa que el Juez de Juicio da por acreditados unos hechos a través de unos órganos de prueba que no aportaron elementos determinantes para establecer la participación y responsabilidad penal del acusado de autos. Conforme a lo anterior, la recurrente considera importante hacer una distinción entre lo que son las máximas de experiencias y el conocimiento privado del juez, cuando lo primero atañe a situaciones y experiencias vividas, y tomadas como generales de ley en casos determinados, y lo segundo se torna delicadamente subjetivo. Establece la defensa, que efectivamente, no en todos los casos se van a encontrar pruebas directa que lleven al pleno convencimiento de cómo ocurrieron los hechos y de la participación del autor de los mismos, pero ante la falta de esas pruebas directas, se encuentra lo que en doctrina se denomina "Prueba Indiciaría", caso en el cual se hace necesario que en el Juez de Juicio opere una interpretación exhaustiva y analítica de todas las circunstancias que enmarcan el hecho para que no quede lugar a dudas de cómo ocurrieron los mismos, y no dejar abierta una posibilidad de que las cosas pudieron haber ocurrido de otra manera distinta. Lo anterior, a juicio de la defensa, constituye una conclusión netamente extraída del fuero interno del Juez de Juicio, especulativa y subjetiva, porque del desarrollo del debate no se evidenció de ninguna manera, que la intención primaria del acusado era darle muerte al menor JEREMY CARRUYO FINOL, al no quedar demostrado el animus necandi, que es precisamente la determinación del elemento doloso e intencional que debe operar por parte del sujeto activo del delito, e incluso el Juez de Juicio en su texto de sentencia señala que el acusado DEIVISON ANTONIO FRANCO, no tuvo el dolo o la intención de causarle muerte al infante, como es entonces que se hace un traslado de la norma, partiendo del tipo penal de Trato Cruel, al Homicidio Intencional, si ya se ha establecido que no se evidenció el elemento doloso por parte del acusado de autos, resultando totalmente contradictorio que verificada la ausencia de la Intencionalidad, por efectos del resultado, el Juez haga una adecuación típica a Homicidio Intencional. Por otro lado, la defensa observa con mucha preocupación, que del desarrollo del debate no se determinó la manera como el acusado de autos le propinó el golpe al menor JEREMY CARRUYO FINOL, y tampoco quedó establecido que el acusado se encontrara acostado en la cama y se ladeara para proceder a golpear al menor en su abdomen, todo este análisis son simples conjeturas que fijó el Juez de Juicio para valorar el testimonio de la también acusada en principio MARY FINOL, cuando ésta señala que en momentos que fue a preparar el segundo tetero para el niño, éste quedó solo en el cuarto con DEIVISON FRANCO. Pero es el caso, que tampoco quedó demostrado ni establecido en el juicio, que fue en ese preciso momento en el cual sale la ciudadana Mary Finol a preparar el segundo tetero, cuando el acusado golpeó al niño, porque ésta refería que el niño al tomar el primer tetero comenzó a llorar y ella pensó que seguía con hambre y decidió buscar un segundo, quiere decir, que antes de ausentarse la ciudadana Mari de la habitación, permaneció junto a Deivison y el niño en todo momento, todo ello según su propia declaración en audiencia oral y pública. No obstante, considera la defensa que el Sentenciador no establece de qué forma, las testimoniales que fueron recibidas en el juicio oral y público, acreditaron los hechos enjuiciados, es decir, no manifiesta la razón jurídica y los fundamentos razonables que lo llevo a establecer que dichos testimonios acreditaban los hechos ocurridos. Por lo cual es evidente, que no deben ser tomadas como unas declaraciones contestes y propias de adminicularse entre si, cuando describen situaciones que no establecen de manera directa como ocurrieron los hechos. Considera la defensa, que los medios de prueba escuchados y debatidos en el juicio oral y público no aportaron elementos de prueba directa a los fines de determinar la responsabilidad penal del acusado, como para estimarla que fue a través de esos elementos que el Juez llegó a la conclusión de que el acusado DEIVISON FRANCO, tuvo la plena voluntad e intención de causarle la muerte al menor Jeremy Alexander Carruyo; por lo que a juicio de la defensa no puede señalar el Juez de Juicio que fueron esas las pruebas las que lo llevaron al convencimiento de la responsabilidad penal del acusado de autos, toda vez que de las mismas no se deriva señalamiento directo con respecto a los hechos y a la participación del referido acusado. Como segunda denuncia, la defensa alega quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, producidas con ocasión a la celebración del juicio oral y público, conforme a lo previsto en el artículo 452 ordinal 3° (hoy 444) del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, considera importante señalar, que con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa de fecha 24.08.2010, la defensa privada que representaba al acusado DEIVISON ANTONIO FRANCO, ofreció como prueba lo siguiente: 1. La testimonial del Dr. Schubert Camacho, médico anatomopatólogo, a los fines que explicara y ampliara el contenido del informe de necropsia realizada al niño quien en vida respondía al nombre de JEREMY ALEXANDER FINOL CARRUYO, rendido por la médico anatomopatólogo Yoleida Alemán, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 2. Recabar del Servicio de Emergencia 171: 1.- listado de llamadas recibidas en dicho servicio el día domingo 21 de febrero del año 2010, desde las 8:00 de la noche hasta las 3:00 de la mañana, del día lunes 22 de febrero del año 2010. 2.- Identificación del personal adscrito a dicho servicio que se encontraba de guardia el día domingo 21 de febrero del año 2010, desde la 8:00 de la noche hasta las 3:00 de la mañana, del día lunes 22 de febrero del año 2010 con indicación del área de labores correspondiente a cada uno de ellos. 3.- Información sobre si se recibió en dicho servicio requerimiento de una ambulancia desde el Hospital Materno Infantil. En este sentido, arguye la defensa que los referidos medios de prueba fueron legalmente admitidos por el Juzgado Duodécimo de Control, en los mismos términos que fueron ofrecidos por la defensa privada en su oportunidad. Así las cosas, sigue refiriendo quien recurre, que con ocasión a la audiencia oral y pública, la apelante ratificó las pruebas promovidas por la defensa privada y admitidas por el Tribunal de Control, las cuales fueron declaradas sin lugar por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en la audiencia oral y pública de fecha 16.05.2012, estableciendo que dichos medios de prueba eran impertinentes y en nada contribuían para el esclarecimiento de los hechos, absteniéndose de incorporar los referidos medios de prueba. En virtud de lo anterior, la defensa procedió conforme el artículo 444 (hoy 436) del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer el correspondiente recurso de revocación en contra de la decisión del Tribunal de no incorporar los medios probatorias que ya habían sido admitidos en la fase intermedia, y para resolver el Tribunal refiere que no tiene ninguna duda entre lo manifestado por los funcionarios policiales y la médico anatomopatólogo, procediendo a declarar sin lugar el recurso de revocación, a lo cual la defensa hace la observación de que el Juez no puede suplir la actuación de la defensa, porque es precisamente el juicio oral y público cuando el acusado tiene la tan esperada oportunidad de demostrar su inocencia, y la estrategia de defensa la define su abogado defensor. Al respecto, la defensa considera que una vez que un medio de prueba es admitido por un Juez de Control atendiendo a la necesidad y pertinencia aludida por la parte que lo promueve, ello con una pretendida garantía al derecho a la defensa que asiste a todo ciudadano dentro del proceso, deben ser producidos en juicio oral y pública, y una vez producidos, de considerar el Juez de Juicio que nada aportan para el esclarecimiento de los hechos, procederá a no otorgarles valor probatorio alguno. Concluye la defensa, alegando que en el juicio oral y público se evidencia claramente violentado el derecho a la defensa que asiste a su representado durante todo el proceso, su derecho al debido proceso con todas las garantías constitucionales y procesales, y el derecho a la tutela judicial efectiva. PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación de sentencia presentado contra la Sentencia No. 029-12, emitida en fecha trece (13) de Julio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia se anule el juicio oral y público, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público, con un Tribunal de Juicio distinto al que pronunció la recurrida. Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación. IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Del análisis efectuado al recurso de apelación interpuesto, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos los motivos de apelación están referidos en primer lugar a que existe una contradicción manifiesta en la motivación de la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Juicio, conforme a lo previsto en el artículo 452 ordinal 2° (hoy 444) del Código Orgánico Procesal Penal y como segunda denuncia alega quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, producidas con ocasión a la celebración del juicio oral y público, conforme a lo previsto en el artículo 452 ordinal 3° (hoy 444) del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la primera denuncia, referida al vicio de inmotivación, por adolecer la decisión impugnada del vicio de contradicción, toda vez, que señala la recurrente, el Juzgado de Instancia procedió a realizar la advertencia de ley con relación a un posible cambio de calificación jurídica, pudiendo estar en presencia del delito de Homicidio Preterintencional, sin embargo su defendido fue condenado por el delito de Homicidio Intencional. Por otro lado, alega la defensa que del desarrollo del debate no se evidenció de ninguna manera, que la intención primaria del acusado era darle muerte al niño JEREMY CARRUYO FINOL, al no quedar demostrado el animus necandi; Sobre estas denuncias, esta Sala considera oportuno traer a colación los fundamentos esgrimidos por el Juez de Instancia en el texto de la sentencia impugnada, en este sentido se observa: “Analizados como han sido todos y cada uno de los medios de pruebas recepcionados durante el Debate (sic) atendiendo lo dispuesto en los Artículos (sic) 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se determinó y quedó establecido y comprobado que: efectivamente el día Domingo 21 de Febrero del 2010, la ciudadana MARY CAROLINA FINOL CARRUYO, siendo aproximadamente las 9:00 p.m. de la noche, se encontraba dentro de su habitación anexa a su casa ubicada en el Barrio El Empedrao, calle No. 135, casa No.79C-57, Parroquia Antonio Borjas Romero, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en compañía de su concubino DEIVISON ANTONIO FRANCO y su hijo JEREMY ALEXANDER FINOL CARRUYO de un año (1) y dos meses de edad, el niño en mención se despertó llorando de hambre, según declaración de su progenitora, está se levantó hasta la cocina y le preparó un tetero y se lo suministró, pero siguió llorando manifestando su progenitora que el niño quedó con hambre, ya que no le preparó completo el tetero, volviendo nuevamente hacia la cocina a prepararle otro poco de alimento. Así mismo, quedó determinado y comprobado que mientras que la progenitora del niño se dirigió a la cocina a prepararle el otro tetero al niño, éste quedó solo en su cuarto con su padrastro DEIVISON ANTONIO FRANCO, acostados ambos en la cama y como quiera que el niño continúo llorando, el hoy acusado, de manera violenta, sin medir las consecuencias, hastiado del llanto del niño, estando acostado en la cama se ladeó y sometió al niño al maltrato soltando y asestándole un fuerte manotazo en el abdomen, para que el mismo se callara o dejara de llorar, dándole ese trato cruel o maltrato, hecho éste que infiere éste Juzgador por el tipo de lesión que presentaba el mismo y según versión de su progenitora, la acusada MARY CAROLINA FINOL CARRUYO, quién manifestó que mientras ella fue a preparar el otro tetero en la cocina el niño quedó en el cuarto con DEIVISON ANTONIO FRANCO, lo cual ha sido corroborado por la progenitora de éste último (DÁXIDA LUZMILA FRANCO PIRELA) al rendir su deposición en el debate, una vez que fuera interrogada por las partes, así como quedó establecido según la deposición que hicieren los mencionados Médicos Pediatras adscritos al Hospital Materno Infantil Raúl Leoni, quienes depusieron en el debate e hicieron referencia sobre las marcas rojizas que tenía el infante en el Abdomen (sic), cuando lo examinaban donde se evidenció un abdomen ligeramente distendido (Abdomen (sic) aumentado de tamaño y un enrojecimiento en la pared abdominal; (sic) al igual como lo estableció la Experto Médico Anatomopatólogo Forense, quien reconoció el cadáver y practicó la referida Necropsia de Ley al cadáver del referido Infante (sic) victima (sic) de autos, advirtiendo en el mismo en su abdomen hematomas a nivel epigástrico en forma de abanico, de una mano abierta, causado por un objeto contundente, así como también lo dejaran asentado los Funcionarios YOLYIN BARRIOS y MARIO ROBERTO LÓPEZ ACURERO, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, quienes hicieren el Levantamiento (sic) del Cadáver (sic) en la Morgue del Hospital Universitario de Maracaibo, percatándose de tales circunstancias presentadas en el cuerpo o cadáver del Infante; ello es así, cuando de seguidas regresó su progenitora MARY CAROLINA FINOL CARRUYO al cuarto y procedió a suministrarle al niño, el otro tetero y cuando se lo estaba tomando, el niño vomitó (obviamente si ya había recibido un golpe en su abdomen) entonces la mencionada progenitura del niño levantó a su concubino para cambiar la sábana de la cama, porque se había llenado toda de vómito, el ciudadano DEIVISON ANTONIO FRANCO salió del cuarto, mientras la madre del niño cambiaba las sábanas, una vez que cambia la sábana colocó nuevamente al bebe en el colchón, con una almohada en la cabeza, saliendo la progenitura al patio o sea al frente de la Casa (sic) a lavar la sábana, y es cuando, según versión dada por la abuela del Infante, madre del acusado DEIVINSON ANTONIO FRANCO, quien indicó en su exposición que estando MARY, DAIVISON, VÍCTOR y DÁXIDA en el frente sienten al niño llorar y ella corrió, detrás de ella los mencionados hasta el cuarto y encontraron ya al niño privado tirado en el suelo y su concubino DEIVISON ANTONIO FRANCO lo levantó en sus brazos y VÍCTOR, hermano de DAIVISON conjuntamente con la progenitura del niño lo trasladaron inmediatamente al Hospital Materno Infantil, Raúl Leoni, siendo atendido por el Dr. JAIME RAFAEL GUTIÉRREZ ARIAS, quien se desempeña como médico residente de Pediatría, según declaración del mismo médico, el niño, al ser examinado pudo observar la palidez cutáneo mucosa palidez (Pálido), que presenta cualquier niño "que llega deshidratado a la emergencia, fue lo que pensó el medico al examinarlo, le tomó una vía periférica a fin de pasarle liquido, al realizarle el examen físico” como la progenitora le manifestó que lo encontró vomitando boca abajo previa caída de una cama, el médico presume un traumatismo; en virtud de dicha información, procedió a examinar detalladamente al niño, observó un traumatismo craneal, según el estado clínico que presentaba el paciente (SOMNOLENCIA), es decir, no respondía a estímulos externos con agujas, continuando con el examen físico el medico declaró que evidenció un abdomen ligeramente distendido (Abdomen (sic) aumentado de tamaño y un enrojecimiento en la pared abdominal, versión esta sostenida por el también médico Pediatra, DR. GUSTAVO ADOLFO PRIETO MELÓ, conforme quedó establecido y determinado en el debate, según lo depuesto por los mencionados médicos Pediatras adscritos al Hospital Materno Infantil Raúl Leoni, lo cual nos determina y acredita la secuela dejada por el golpe o manotazo que recibió el niño, según criterio e inferencia que hace este Juzgador, circunstancia ésta también corroborada por los Funcionarios actuarios que hicieron el LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER en la morgue del Hospital Universitario de esta Ciudad de Maracaibo, según quedó determinado y acreditado con la deposición rendida por los Funcionarios YOLYIN BARRIOS y AGENTE MARIO LÓPEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas; así como la versión aportada por la Experto Médico Anatomopatólogo Forense, Dra. YOLEYDA ALEMÁN, quien practicara la autopsia al mencionado INFANTE, hoy occiso y, quien durante su deposición expresó que el cadáver presentaba lo relacionado al hematoma, lo describe: Como (sic) bandas paralelas en forma de abanico, agregando que esto podría entenderse entre los objetos involucrados como una mano con los dedos extendidos, lo cual aprecia este Juzgador, por lo que atendiendo a los principios de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia se infiere que el niño recibió el fuerte manotazo por parte de su padrastro mientras éste estaba llorando acostado en la cama, lo cual permitió el rebote del mismo por el impacto recibido, dada la presión ejercida sobre su cuerpo con la Cama (sic) y más aún cuando su abdomen se encontraba algo distendido por el efecto de estar lleno por haber ingerido un tetero, lo cual permitió lesionar Órganos (sic) intra abdominales como: laceración del Baso (sic) y del Hígado (sic), es decir, laceración y hemorragia hepática lóbulo derecho postero-inferior y esplénica, hemoperitoneo traumático 1000 cc, lo cual le produjo el Shock hipovolémico por hemorragia interna, causándole la muerte; circunstancia ésta que ha inferido este Juzgador, ya que en el supuesto de que el infante hubiera recibido el golpe estando de pie o parado éste por el efecto del principio de acción y reacción, el cuerpo del infante se hubiera desplazado o hubiera caído al suelo y no hubiera presentado el tipo de lesión que presentó. Quedó acreditado, corroborado y determinado la muerte del Infante JEREMY ALEXANDER FINOL CARRUYO, según se evidenció de la Inspección Técnica practicada y el Levantamiento de Cadáver realizado por los mencionados funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; así como de la versión aportada por la Experto Médico Anatomopatólogo Forense, Dra. YOLEYDA ALEMÁN, quien practicara la autopsia al mencionado hoy occiso donde estableció lo siguiente: …omissis… Ahora bien, este tribunal UNIPERSONAL ha llegado a la Conclusión (sic) de que ha quedado evidenciado conforme a las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas sobre la ocurrencia de los hechos, nos determina que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, en virtud de haberse establecido la existencia del Corpus Delicti en la presente causa, y de la misma manera concluye este Juzgador luego del análisis realizado, que ha quedado demostrada y ha sido acreditada la responsabilidad del acusado, DEIVISON ANTONIO FRANCO, en la comisión de los hechos que nos ocupan, quedando así comprometido en la comisión de dichos hechos que le han sido atribuidos, los cuales se tornan punibles, por cuanto al realizar el procedimiento de adecuación típica, nos encontramos que su comportamiento al ser encuadrado se subsume dentro de los presupuestos de hechos descritos en el contexto del artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que refiere lo siguiente:…omissis….; por lo que, partiendo de dicha disposición sustantiva, observamos que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, pero como quiera que dicho maltrato ha generado graves consecuencias, como lo ha sido la muerte del INFANTE, atendiendo a dicha disposición (LOPNA) (sic), nos obliga a encuadrar dicho comportamiento realizando el correspondiente procedimiento de adecuación Típica (sic) nos encontramos que dicha conducta asumida por el mencionado acusado DEIVISON ANTONIO FRANCO, aun cuando éste no haya tenido el dolo o la intención de causarle la muerte al Infante, no es menos cierto que debemos atender a lo establecido por la doctrina que trata lo referente a la imputación objetiva tomando en consideración el resultado final de su acción, lo cual hace excluir la intención o el dolo de la Culpabilidad para ubicarlo en el Tipo Penal, según la Teoría Finalista del delito, expuesta por Hans Welzel, tomando en cuenta el resultado final de la acción cometida, más aun bajo la interpretación de la mencionada disposición sustantiva penal contenida en la LOPNA (sic) (Art.254) que hace que su conducta yendo más allá de la prevista en ésta, conforme al resultado final de la acción cometida, sea considerada de manera extensiva para así poder encuadrarla y subsumirla, mediante el procedimiento de adecuación típica inicialmente, tomando en consideración los presupuestos de hecho establecidos por el legislador patrio donde describe y tipifica el MALTRATO, trae como consecuencia, que dicho comportamiento asumido por el acusado, yendo más allá, de acuerdo al resultado final de la acción cometida, la cual generó en la muerte del Infante debido al Maltrato del cual fue objeto, nos determina que al realizar el procedimiento de adecuación Típica (sic) dicho comportamiento se corresponde y se encuadra de manera extensiva del Maltrato, con los presupuestos de hecho descritos en el contexto del Artículo 405 del Código Penal, entendida por la remisión que se hace de la mencionada disposición sustantiva antes mencionadas de la LOPNA (sic), la cual se adecúa y establece que: "El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años", lo que evidencia que la conducta asumida por el acusado es típica y como quiera que, ha habido un desconocimiento de la prohibición, generando un grave daño social por cuanto se ha lesionado un bien jurídico tutelado por el Estado, como lo es el derecho a la vida y la Protección del niño, niña y adolescente, es lo que crea el injusto penal por el desvalor de la acción cometida, lo cual hace que su comportamiento sea considerado antijurídico, haciéndose objetivamente imputable; ya que no ha mediado alguna causal de justificación o justificación disculpante por parte del acusado para poder haber adoptado tal comportamiento, es lo que causa el reproche social, por el desvalor en el resultado final de su acción cometida, dada la infracción penal, lo cual determina la Culpabilidad (sic) del mismo en la acción cometida, por lo que su comportamiento lo hace ser responsable penalmente por el hecho cometido, conformándose así la estructura plena del delito, debiendo ser castigado con la pena establecida para dicho delito, por el Estado Venezolano en ejercicio del lus Puniendi…”. (Negrillas de la Sala) De lo anteriormente citado, es oportuno referir, que la contradicción como vicio que ataca directamente la motivación de la sentencia, tiene lugar, cuando en el desarrollo de ésta, el juzgador establece como fundamento de ella una serie de argumentos y razonamientos, que se contradicen entre sí, en la medida que con unos niega lo que en otros afirma. Respecto de este error in judicando que atañe a la motivación de la sentencia, el Dr. Morao R. Justo Ramón, en su obra “El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano”, refiere lo siguiente: “...La contradicción: La sentencia penal es el resultado de una relación lógica entre su parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación lógica entre su parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación de conformidad entre el fundamento de la sentencia y el dispositivo, éste debe ser una consecuencia afirmativa o negativa del análisis hecho por el juzgado conforme al resultado de las actas del proceso. En tal virtud, el fallo seria contradictorio cuando en la parte motiva se hace un razonamiento de hecho y de derecho que determina la inocencia del acusado y posteriormente en la parte dispositiva se le impone una pena por el delito averiguado, de modo que no pueda ejecutarse; o viceversa. Una sentencia no puede ejecutarse en virtud de que los mandamientos que constituyen su dispositivo son opuestos entre sí, hasta tal punto que se destruyen, unos a los otros, y por lo tanto no pueden ejecutarse simultáneamente...” (Negritas de la Sala). Por su parte el Dr. Frank E Vecchionacce I., en su artículo, Motivos de apelación de sentencia, publicado en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, respecto de éste motivo de impugnación manifiesta: “…Contradicción en la motivación. La contradicción impide conocer en verdad cuál fue el pensamiento judicial en medio de la motivación expuesta. Una motivación contradictoria no permite comprender el examen que se hace del asunto, porque ese examen se mueve en, por lo menos, dos direcciones, de modo tal que cualquiera que sea la decisión, no es congruente con los razonamientos. Se menciona comúnmente como un supuesto de contradicción, la sentencia que desarrolla el examen del problema bajo la consideración de la culpabilidad del imputado…”. (Año 2000. Pagina 175). Ahora bien en el caso bajo examen, observan estas Juzgadoras, que la decisión recurrida, específicamente en el capítulo denominado “Los Fundamentos de Hecho y de Derecho”, el Juzgador de Instancia ciertamente incurre en un vicio de contradicción, toda vez que en un primer instante, dejó establecido que el acusado DEIVISON ANTONIO FRANCO, no actuó con dolo o la intención de causarle la muerte a la víctima de autos, sin embargo, por otro lado establece que el comportamiento asumido por el acusado, de acuerdo al resultado final de la acción cometida, la cual generó la muerte de la víctima debido al maltrato del cual fue objeto, determina que al realizar el procedimiento de adecuación típica de dicho comportamiento, se corresponde y se encuentra de manera extensiva en el Maltrato, con los presupuestos de hecho descritos en el artículo 405 del Código Penal, siendo condenado el mencionado acusado por la comisión del delito de Homicidio Intencional, lo que evidencia una valoración contradictoria y por demás desigual, ya que uno de los elementos constitutivos del mencionado delito es precisamente la intención de querer el resultado, que en este caso es la muerte; evidenciándose además, que el Juez de Instancia yerra al tratar de adecuar por “extensión”, diversas conductas en tipos penales distintos que no fueron imputadas al acusado de autos, violentando con ello el debido proceso. Dicha conclusión comportó, una clara infracción al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual arrastra el vicio de inmotivación de la decisión recurrida, tal como asertivamente lo denunciara la recurrente, pues si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual éstos, deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso; dado que los criterios de valoración y apreciación, están supeditados a la sana crítica, las reglas de la lógica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones serias, por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto. Respecto a lo anterior, debe entenderse que, justificar en razón del sentido de la motivación, a los fines de evitar la arbitrariedad, no es simplemente relatar o conformarse con la aportación formal de razones, pues se debe aportar razones sólidas o convincentes para descartar la arbitrariedad, es decir, explanar los motivos que fundamentan la sentencia, que va desde por qué los actos de prueba no dan probados cierta circunstancia, hasta por qué determina que tales hechos se incluyen en el supuesto de hecho de la norma que se aplica. Es decir, para que un razonamiento muestre que su conclusión es verdadera o correcta, es imperativo que se desprenda de un razonamiento sólido, entre otras cosas razonando el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede, pues un argumento no debe ser simple retórica, ni la reiteración de una conclusión, sino la explicación de las razones y fundamentos que permiten a los terceros juzgar la corrección de una sentencia. En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la finalidad o esencia de la motivación, responde a: “Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.” (Sentencia No. 038. fecha 15-02-08) Conforme a lo anterior, es preciso indicar, que toda sentencia, constituye un silogismo judicial, en el que la premisa mayor es la regla de carácter general, constituida por el Juez al seleccionar, integrar e interpretar las normas, preceptos o principios jurídicos que en abstracto prevén los hechos ocurridos en el asunto a resolver, y la premisa menor de ese silogismo, constituida por la determinación de la controversia, el examen de las pruebas, la posterior fijación de los hechos demostrados y su calificación jurídica, es decir la aplicación del derecho al caso concreto. Ahora bien, esta premisa menor, está precedida por una serie de silogismos instrumentales, entre los cuales se encuentran las conclusiones jurídicas del juez respecto del mérito de las pruebas ofertadas y practicadas durante el juicio oral y público; de allí que la labor de examen de las pruebas y del establecimiento de los hechos, forma parte de la premisa menor del silogismo judicial en el cual se sustenta el dispositivo de la decisión. Ello es así, por cuanto la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los medios de prueba, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles, han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron al juez o jueza a dictar la condena o absolución del procesado. En tal sentido el Dr. Sergio Brown Cellino, en su artículo Tópicos Sobre la Motivación de la Sentencia Penal, publicado en el Libro “Ciencias Penales Temas Actuales”, ha sostenido: “… la motivación debe ser expresa clara completa legítima y lógica (1194:119). Expresa, porque el juez “no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o a reemplazarla por una alusión global a la prueba rendida.” Clara, porque el pensamiento jurídico “debe estar claramente determinado… Completa, porque “comprende a todas las cuestiones de la causa, y cada uno de los puntos decisivos que justifican la conclusión.” Debe referirse al hecho y al derecho, “valorando las pruebas suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan”, Finalmente en expresión del profesor DE LA RÚA, la motivación debe ser lógica, esto es, el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de la “coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente”…(DE LA RÚA, 1194:119 y ss)…”. (Negritas y subrayado de la Sala) Finalmente, determinado como se encuentra el vicio de inmotivación por contradicción, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se conculcó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 del referido texto, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. En tal orientación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 434, de fecha 04 de diciembre de 2003, acorde con la anterior afirmación señaló: “… Es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…”. (Negritas de la Sala). Consideraciones en razón de las cuales, estima este Tribunal Colegiado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar con lugar el vicio de inmotivación de la sentencia que ha sido denunciado, de conformidad con lo establecido en la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE. Por otro lado, la abogada recurrente denuncia su inconformidad con la declaratoria sin lugar de las pruebas ofertadas, las cuales habían sido admitidas en la celebración de la audiencia preliminar, vale decir, el testimonio del Dr. Schubert Camacho, médico anatomopatólogo y recabar del servicio de emergencia 171, el listado de llamadas recibidas en dicho servicio el día 21.02.2010, desde las 08:00am hasta las 03:00am del día 22.02.2010, así como la identificación del personal adscrito a dicho servicio y que se encontraba de guardia el día 21.02.2010, desde las 08:00am hasta las 03:00am del día 22.02.2010, e información sobre si se recibió en dicho servicio requerimiento de una ambulancia desde el Hospital Materno Infantil. En ese orden, la apelante alega quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, producidas con ocasión a la celebración del juicio oral y público, conforme a lo previsto en el artículo 452 ordinal 3° (hoy 444) del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que estima esta Sala, abordar en primer lugar, el análisis del vicio correspondiente al presunto quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos, opera siempre que al justiciable se le prive o limite en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta. Sobre el vicio de indefensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 99 de fecha 15 de marzo de 2000, sostuvo: “…cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…”. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3021 de fecha 14 de octubre de 2005, sostuvo: ”…existirá indefensión con efectos jurídicos- constitucionales, cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal…”. En efecto, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala, que la recurrente sostiene que el Juez de juicio resolvió declarar sin lugar la evacuación de los órganos de prueba ofrecidos por la defensa privada y ratificados por ella, estableciendo que dichos medios de prueba eran impertinentes y en nada contribuían para el esclarecimiento de los hechos, absteniéndose de incorporar los referidos medios de prueba. En cuanto a este aspecto, es preciso traer a colación el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar. 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. 4. Proponer acuerdos reparatorios. 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso. 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes. 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”. (Negrillas de la Sala). Tal disposición adjetiva de naturaleza legal, resguarda el principio constitucional del derecho de prueba, como derecho humano intangible que forma parte del derecho de todas las partes en el proceso, cuya tutela permite garantizar el desenvolvimiento de un proceso debido, con plenitud de garantías de igualdad y contradicción. En efecto, las partes no sólo tienen el derecho de ser oídas dentro de un plazo razonable, por un juez imparcial, independiente, competente y preexistente para el momento en que cometió el hecho a ser juzgado, sino además, a permitírsele su intervención en el proceso, con la plenitud de los derechos y garantías que le ofrece el sistema jurídico. Asimismo, tiene el derecho de obtener oportunamente un pronunciamiento jurisdiccional, fundado en derecho, independientemente de la pretensión interpuesta, todo lo cual, traduce la existencia de un debido proceso al reunir las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva. Por ello, dada la relevancia de lo que afecta la limitación al derecho de intervención de las partes en el proceso judicial, más concretamente el sagrado derecho de probar, es por lo que fue establecido con rango constitucional en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de la Alzada) De este modo, durante la fase preparatoria el imputado y las demás personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso, podrán proponer la práctica de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo el Ministerio Público practicarla si las considera pertinentes y útiles, en caso contrario deberá dejar constancia de su opinión adversa, a los fines subsiguientes, conforme al artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Durante la fase intermedia, las partes podrán ofrecer las pruebas que se producirán en el debate oral y público, indicando su pertinencia y necesidad, conforme al artículo 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal, pero además, podrá ofrecer nuevas pruebas que haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal y obviamente hasta el día de celebración de la audiencia preliminar. Asimismo, si tiene conocimiento de nuevas pruebas a posteriori de la celebración de la audiencia preliminar y hasta antes de la celebración del juicio oral y público, esto es, durante la preparación del debate, podrá ofrecerlas complementariamente a las ya promovidas, a tenor del mencionado artículo 326 ejusdem, indicando su pertinencia y necesidad. En todos estos casos, se aprecia entre otros requisitos procesales de admisibilidad de la prueba, su novedad, es decir, desconocida hasta ese momento por el promovente, lo contrario sería premiar la negligencia o eventual temeridad de las partes en el proceso. En este mismo sentido, durante el debate también se permiten pruebas nuevas, si surgieren hechos o circunstancias novedosas que amerite su esclarecimiento, conforme al artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal; sin perjuicio que con ocasión al cambio de calificación jurídica o mediante la ampliación de la acusación, amerite la promoción de nuevas pruebas, conforme lo establecido en los artículos 333 y 334 ejusdem. De manera que, existe un elenco de posibilidades en materia probatoria, las cuales están desarrolladas en el sistema adjetivo penal venezolano de un modo amplio pero preciso, en plena armonía con los principios procesales de orden constitucional establecidos en los artículos 49.1, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ende, las normas que regulan la actividad probatoria de las partes, deben ser interpretadas en modo extensivo y no restrictivo, a fin de no correr el riesgo y peligro de causar indefensión, y luego, cercenar las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva que permiten el debido proceso. Al analizar el caso subjúdice, observa la Sala que los medios de pruebas promovidos por la parte recurrente, vale decir, el testimonio del Dr. Schubert Camacho, médico anatomopatólogo y recabar del servicio de emergencia 171, el listado de llamadas recibidas en dicho servicio el día 21.02.2010, desde las 08:00am hasta las 03:00am del día 22.02.2010, así como identificación del personal adscrito a dicho servicio y que se encontraba de guardia el día 21.02.2010, desde las 08:00am hasta las 03:00am del día 22.02.2010, e información sobre si se recibió en dicho servicio requerimiento de una ambulancia desde el Hospital Materno Infantil, fueron admitidos en la celebración de la audiencia preliminar llevada a cabo en fecha 24.08.2010 celebrada por ante el Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia (folios 197 al 220), por lo que mal podía el Juez de Juicio declarar sin lugar la evacuación los mismos cuando habían sido admitidos por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, generando de esta manera una violación de derechos constitucionales para el imputado, por cuanto se cercenó el derecho de demostrar y probar su tesis sobre lo acontecido, situación esta que no puede sanearse en razón que afecta directamente el derecho de prueba como parte del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que trae como consecuencia la nulidad del acto que lo afecta y de los actos que dependen de él. En este orden, resulta oportuno hacer referencia a lo señalado por el profesor Rodrigo Rivera Morales, en su libro titulado “Los Recurso Procesales”, con respecto a este punto: “...Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad que incurren el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas le indican lo que deben, pueden y no pueden realizar. Tiene que existir una anormalidad en la formación del acto procesal, es decir, no se han cumplido los requisitos exigidos por el legislador para que tenga validez y eficacia. Sin duda que si hay esa anormalidad, el acto es irregular desde su nacimiento, pues, existen omisiones o vicios que lo limitan negativamente, lo que significa que no tiene la fuerza jurídica y carecerá de validez para el proceso. Las formas procesales son necesarias. La experiencia ha demostrado que su ausencia produce desorden e incertidumbre. Por supuesto que nos referimos a aquellas formas que forman la garantía para la igualdad de las partes y la seguridad jurídica de los justiciables y de la sociedad. De manera, que si al acto procesal le falta algún elemento constitutivo o si en la manifestación de alguno de ellos hay vicios, la anormalidad o irregularidad del acto se origina en ellos. Es importante advertir que si la finalidad del acto se cumple, sin menoscabo de los derechos de los justiciables, la anormalidad se queda en eso simplemente, por cuanto no existirá razón jurídica para que se declare la nulidad. Las irregularidades, sea omisión o vicio, en el acto procesal, son causa para que se impugne, pero es posible que no se materialice en declaración judicial de nulidad. Esto puede ocurrir por lo siguiente: a) que el acto cumplió la finalidad prevista, sin que ocurra violación del derecho de defensa, b) que el acto anormal ha sido convalidado por la parte afectada o por las partes, sin menoscabar las garantías constitucionales, c) que hay otro medio para subsanar la irregularidad y no se demostró que se afectan garantías sustanciales de las partes, d) que la parte que la invoca coadyuvó a la realización del acto irregular, a excepción que se trate de ausencia de defensa técnica. Normalmente, los quebrantamientos ocurren en los que se refieren al desarrollo de la relación jurídico-procesal, o por infracción de una regla adjetiva, por ejemplo, yerro en la determinación de un lapso; omisión de formalidades esenciales en un acto procesal, por ejemplo, no fijación de la oportunidad para practicar la inspección judicial. El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien, para que pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho de defensa. Los errores de procedimiento se superan o subsanan mediante la nulidad, pudiendo ocurrir la celebración de nuevo juicio oral. Para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales deben causar indefensión. Como expresa la profesora VÁSQUEZ, en tal virtud, sólo las situaciones en que se impide a la parte el ejercicio pleno de su derecho a la defensa y con ello se concrete además los principios de contradicción y de igualdad de condiciones entre las partes...”. (Editorial Jurídica Santana y Jurídica Rincón. Año 2006. Págs.238 a la 240.). (Negritas de la Sala). En el sistema procesal penal venezolano, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de un período establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 ejusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 ejusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa, y, declarado excepcionalmente de oficio, pues conforme al artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal que resuelve el recurso se le atribuye el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. En el caso de marras, es evidente que la declaratoria sin lugar por parte del Juez a quo, de la evacuación de los medios ofertados por la defensa, los cuales fueron admitidos por el Tribunal de Control durante la celebración de la audiencia preliminar, afecta el derecho de promover prueba como parte del derecho de la defensa, lo0 cual vulneró igualmente la tutela judicial efectiva del acusado de auto, lo que arroja como consecuencia, la declaratoria de nulidad del fallo apelado por indefensión, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano DEIVISON ANTONIO FRANCO, portador de la cédula de identidad No. V-22.242.793, contra la Sentencia No. 029-12, emitida en fecha trece (13) de Julio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó al mencionado ciudadano, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de JEREMY ALEXANDER FINOL CARRUYO; en consecuencia se ANULA la decisión recurrida; y se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un órgano subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado, quien deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.- V DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚIBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia, interpuesto por la abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano DEIVISON ANTONIO FRANCO, portador de la cédula de identidad No. V-22.242.793. SEGUNDO: Se ANULA la Sentencia No. 029-12, emitida en fecha trece (13) de Julio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó al ciudadano DEIVISON ANTONIO FRANCO, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de JEREMY ALEXANDER FINOL CARRUYO. TERCERO: Se ORDENA la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un órgano subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado, quien deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Maracaibo, a los treinta y uno (31) días del mes de Enero de 2.013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto. LAS JUEZAS PROFESIONALES LICET MERCEDES REYES BARRANCO Presidenta de Sala LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS Ponente LA SECRETARIA NIDIA BARBOZA MILLANO. La anterior Sentencia quedó registrada bajo el N° 002-13, en el Libro de Registro de Sentencias llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.- LA SECRETARIA NIDIA BARBOZA MILLANO. VP02-R-2012-000856. DNR/Ja.