TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 9 de Enero de 2013
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-009273
ASUNTO : VP02-R-2012-001253
DECISION Nº 007-13
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la abogada FATIMA SEMPRUM, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual resolvió: Con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Ordeno seguir la presente causa por el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem; Se Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, de Nacionalidad Venezolana, Fecha de Nacimiento 17-09-1980, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Operador de Maquinaria Pesada, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 16.456.822, Hijo de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y el Ciudadano Ramon Finol, Domiciliado en: Barrio Felipe Hernández, Calle y Casa S/N, Diagonal al CDI, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo estado Zulia, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña de once (11) años y se decretaron a favor de la victima las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los numerales 5°, 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Especial.
Recibida la causa, en fecha 18-12-12 según sistema Juris 2000 se designo Ponente a la Jueza Profesional Dra. VILEANA MELEAN VALVUENA, posteriormente en fecha 08-01-13 la Presidencia del Circuito, en virtud del permiso otorgado a la anterior jueza designa a la Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 19-12-2012 Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, mediante decisión signada bajo el Nº 362-12, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo al vicio impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

La Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensora del imputado LEONARDO JOSE MORALES, ejerce su Recurso en contra de la decisión de fecha 26 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Inicia quien recurre, esbozando lo relacionado a la audiencia de presentación de imputado, de fecha 26 de Noviembre de 2012, los alegatos que efectuó como defensa, así como lo acordado por el Tribunal; para luego precisar como motivo de su Recurso que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su defendido, resulta violatoria de los Derechos Constitucionales consagrados en los artículos 44 y 49; y la medida impuesta no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Defensa Pública trae a colación en su recurso de apelación lo expuesto en la presentación de imputado por la Vindicta Pública, lo declarado por el imputado, lo alegado por la Defensa Pública y los motivos que consideró el juez de la instancia para dictar su decisión, concluyendo la recurrente, que el Jurisdicente “…debido a que realizada una serie de argumentaciones para fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido, no siendo NI SIQUIERA realiza una transcripción fiel y exacta (como es costumbre) de la exposición realizada por el representante del Ministerio Publico en el Acta de Presentación, por lo que no analiza los argumentos expuestos por las partes, desconociendo la exigencia a que se contrae el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ninguno de los argumentos expuestos por el a quo se adecúan al caso en concreto, por lo que considera ésta defensa que con dicha decisión del Tribunal la cual carece de todo fundamento, debido a que el mismo NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por ésta defensa, ya que no consta en actas elementos de .convicción que hagan presumir la responsabilidad de mi defendido en los delitos por el cual se le somete al proceso, siendo únicamente el solo dicho de la victima y en razón de ello el acta policial los elementos que se consideran para decretarle la privación de libertad a mi defendido, lo cual es contrario a sus derechos constitucionales y legales…”.
Con respecto a la flagrancia, la Defensa Pública señala, en su escrito la sentencia de fecha 15-02-07, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde indica que si no hay suficientes elementos de convicción no solo no hay flagrancia, si no que, la detención de una persona sin orden judicial seria ilegítima. Y a su criterio de las actas se desprende que solo consta el dicho de la víctima, quien en su declaración señalo que la misma se encontraba en compañía de una multitud de personas, con un ciudadano detenido
Así mismo indica la apelante, que para corroborar el testimonio de la victima debían precisar dos elementos que son “… a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, EXAMEN QUE NO EXISTE HASTA EL MOMENTO; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. En el presente caso, respecto al delito de violencia sexual en que se fundó principalmente la privación judicial preventiva de mí representado, los funcionarios policiales no dejaron constancia de que la victima tuviera lesiones visibles que hagan presumir que se había cometido el delito de Violencia Sexual, ni tampoco la víctima alegó que había sido objeto de agresiones físicas durante la Violencia Sexual: de modo tal. que la investigación efectuada por los organismos policiales debió ser muy detallada, a fin de recabar elementos de convicción que pudieran avalar la flagrancia que al no haber ocurrido así, la detención de mi representado fue ilegitima y arbitraria…”.
Visto lo anterior la Defensa Pública cita y transcribe el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, insistiendo con ello que en el artículo referido se puede observar que es la propia denuncia de la victima la que demuestra que no existe flagrancia en el hecho, evidenciándose que dicho delito no se había acabado de cometer, además de no existir ninguno de los elementos constitutivos de la flagrancia, por lo tanto decretar la flagrancia no era lo ajustado a derecho, además de ser violatoria de los derechos fundamentales del ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, a quien le fue impuesta una medida que restringe su libertad, a través del decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; situación que le ha causado un Gravamen irreparable.
Insiste la apelante en alegar que independientemente de haberse verificado o no la flagrancia, no existían suficientes elementos de convicción en contra de su representado, referente al delito de VIOLENCIA SEXUAL, ya que la única testiga es la víctima, sin otro elemento que corrobore su dicho, no constituyendo suficiente elemento de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano LEONARDO JOSE MORALES.
En igual sentido sostiene la recurrente que para que pueda darse la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, para que pueda imponerse la medida de coerción personal deben concurrir dos requisitos esenciales o presupuestos, tales como la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción que permitan suponer la participación del imputado en dicho delito, circunstancias que la defensa afirma deben darse de manera conjunta, pues según ésta la una no puede funcionar sin la otra, por cuanto constituyen el fundamento del derecho de Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus bonis iuris).
Así las cosas, la apelante señala, que el juez a quo “…fundamentó su decisión en la existencia de suficientes elementos para considerar la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, basados únicamente en el ACTA POLICIAL y en la DENUNCIA DE LA MADRE DE LA VÍCTIMA, que tampoco aporta una relación detallada de cómo ocurrió la violencia sexual, y ni siquiera en la inspección técnica existe algún elemento de interés criminalístico que indiquen haber ocurrido actos de violencia, recolección de prendas de vestir con presencia de fluidos corporales, u otros elementos importantes Y MUCHO MENOS EXISTE EL EXAMEN MEDICO FORENSE NI TESTIGOS…”.
De lo anterior se observa, que según la recurrente, no se verifica el segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que se debe acreditar fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Asimismo, no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación. Por lo que mal puede ser señalado su defendido por un tipo penal que a todas luces no existe, por simples suposiciones de la Vindicta Pública y sin fundamento alguno y que por demás sea compartido por el Juez de Control al cual sí le es dable diferir de la calificación jurídica del Ministerio Público, ante la evidente ausencia de medios probatorios que hagan presumir la responsabilidad de su patrocinado, no constituyendo estos argumentos propios del juicio oral sino que, forman parte de la función del Juez de la causa como Director del Proceso al estar frente a un procedimiento donde no exista ni un solo elemento de convicción para presumir la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en atención a las máximas de experiencias y a la simple lógica.
Por último la defensa pública afirma que, no existen elementos de convicción para configurar el tipo penal imputado a su defendido por la Representación Fiscal, ya que, no se configuro una conducta punible, antijurídica, imputable, culpable y típica.
PETITORIO: La defensa solicita, se declare Con Lugar el Recurso de Apelación y se Revoque la Medida Privativa de Libertad, decretada a su Defendido.

Se deja Constancia que la Vindicta Pública no dio contestación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Defensa Pública.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión de fecha 26 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual resolvió: Con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; ordeno seguir la presente causa por el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem; Se Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña de once (11) años y se decretaron a favor de la victima las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los numerales 5°, 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Especial.

III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio de la recurrente, no existen elementos de convicción y por ende, no se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conculca los Derechos Constitucionales a la Libertad Personal y al Debido Proceso de su defendido, y a su vez le ocasiona un gravamen irreparable; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Con relación al primer motivo de impugnación, referido a la inexistencia de elementos suficientes para considerar acreditada la presunta participación del imputado en la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público, y a través del cual estima la defensa que la sola denuncia de la víctima, resulta insuficiente para comprometer la responsabilidad de su representado; esta Sala a los fines de verificar el vicio denunciado, considera necesario transcribir parte del contenido de la decisión impugnada, de la cual puede leerse textualmente lo siguiente:
“…A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, in visibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos los Jueces y las Juezas Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. En el presente caso, los hechos denunciados por la víctima, ya identificada, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, lo cual permite encuadrarlos en el tipo penal del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, entre los cuales se encuentran: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 25/11/2012, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, donde se deja constancia del tiempo modo y lugar de la detención del imputado de autos; 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE FECHA 25/11/2012, donde se deja constancia de la notificación de los derechos constitucionales del imputado de autos; 3) ACTA DE DENUNCIA COMÚN 25/11/2012, realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), ante el Cuerpo de Policía del Estado Zulia “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8; ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 25-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8, donde dejan constancia del sitio del suceso y los objetos encontrados; 4) ACTA DE ENTREVISTA REALIZADA A LA NIÑA (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en su condición de victima de fecha 25-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8; 5.- OFICIO DE REMISIÓN A MEDICATURA FORENSE, DE FECHA 25/11/2012, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8; 6) INFORME MEDICO PROVISIONAL DE FECHA 26/11/2012, emanado del CENTRO CLINICO AMBULATORIO “ SIMON BOLIVAR, suscrita por la DRA. GRACE CARREÑO DE ZAHARAN 7) acta de identificación de la Victima de fecha 25/11/2012, que rielan en el asunto, las cuales se dan por reproducidas, lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal. En cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor LEONARDO JOSE MORALES, se observa que el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito antes mencionado, debido a que la detención del presunto agresor se produjo dentro del lapso de 24 horas (establecido en el segundo aparte del mencionado artículo 93 ut supra mencionado) que define la aprehensión en flagrancia y que refiere textualmente: “Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta ley que se este cometiendo o el que acaba de cometerse” Asimismo, reza: “Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la victima o otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a al comisión del hecho punible”, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Asimismo, Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Observa este Juzgador que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en sus numerales 1, 2 y 3, debido a: Que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, en este sentido hay existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público como lo son: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 25/11/2012, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, donde se deja constancia del tiempo modo y lugar de la detención del imputado de autos; 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE FECHA 25/11/2012, donde se deja constancia de la notificación de los derechos constitucionales del imputado de autos; 3) ACTA DE DENUNCIA COMÚN 25/11/2012, realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), ante el Cuerpo de Policía del Estado Zulia “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8; ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 25-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8, donde dejan constancia del sitio del suceso y los objetos encontrados; 4) ACTA DE ENTREVISTA REALIZADA A LA NIÑA (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en su condición de victima de fecha 25-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8; 5.- OFICIO DE REMISIÓN A MEDICATURA FORENSE, DE FECHA 25/11/2012, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8; 6) INFORME MEDICO PROVISIONAL DE FECHA 26/11/2012, emanado del CENTRO CLINICO AMBULATORIO “ SIMON BOLIVAR, suscrita por la DRA. GRACE CARREÑO DE ZAHARAN 7) acta de identificación de la Victima de fecha 25/11/2012; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 8, lo que trae como consecuencia la precalificación por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal; por otra parte en el caso de marras opera de pleno derecho el peligro de fuga porque la pena a imponer por el delito imputado por la Representación Fiscal excede de 10 años en su termino máximo y se presume el peligro de obstaculización en de la verdad en virtud de el imputado de autos pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la victima de autos, en virtud de la relación de afinidad que existe por ser su padrastro quien reconociera a la victima como hija, lo cual puede poner en riesgo la investigación. Aunado al hecho que el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, como fue precalificado por la vindicta pública constituye uno de aquellos tipos penales que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el daño causado a la víctima en el presente caso el cual atenta contra su libertad sexual. Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: LEONARDO JOSE MOALES, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite en el área del BUNKER. Declarando con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud la defensa de aplicación de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, este juzgador acoge la precalificación jurídica del Ministerio Publico. ASÍ SE DECLARA.- Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; y, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido esta INSTANCIA de conformidad con el artículo 91, numeral 3 de la Ley especial de Genero, acuerda dictar a favor de la niña: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 11 años de edad, las medidas de protección y de seguridad de las contenidas en los numerales 5, 6° y 13° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5: prohibición del agresor acercarse a la victima, lugar, de estudio, trabajo y residencia; ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y ORDINAL 13.-No cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima de autos. Así mismo Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. ASI SE DECLARA…”.
De lo anteriormente transcrito se evidencia que el Juzgador A quo en su decisión, estableció la existencia de todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer la Medida Privativa de Libertad, observándose que en cuanto al numeral segundo, señala que existen suficientes elementos de convicción entre los que menciona las entrevistas rendidas por la víctima de marras, lo cual no significa que exista un solo elemento que haga presumir la participación o autoría del hoy procesado en el delito imputado, toda vez que de las actas se desprende la existencia de otros elementos de convicción, entre los que se encuentran el Acta Policial, la Denuncia formulada por la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)progenitora de la niña victima, Acta de Inspección Técnica, acta de Entrevista de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), examen medico del Centro Clínico Ambulatorio “Simon Bolivar”, Acta de Notificación de Derecho y Registro de Cadena de Custodia, todo lo cual conllevó al juzgador a quo a decretar la medida privativa de libertad.
Cabe destacar que por lo incipiente o inicial de la investigación, así como por las circunstancias propias que acompañan el presente caso, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, donde sólo con la practica completa y cabal que se haga en el transcurso de la investigación, podrá obtenerse los elementos suficientes para determinar la mayor, menor o ninguna participación del imputado de autos, en el hecho delictivo que en su inicial oportunidad les fue atribuido por la Representación Fiscal, y es por ello que el Juez en esa fase inicial del proceso no se le puede exigir la misma motivación en la decisión, como en el caso de un Juez de juicio.
En este orden de ideas, debe señalarse, que tal como ocurre en el caso de autos, la fase de investigación dentro del proceso penal tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan verificar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, en tal sentido los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal disponen que:
“Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

“Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezca”.

“Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
Sin embargo, durante el transcurso de esta investigación es muy común que el director de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación; la imposición de una medida de coerción personal, que atendiendo a las circunstancias del caso puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 673, de fecha 07 de Abril de 2004, señaló:
“...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal ...”.
Ahora bien, la imposición de estas medidas de coerción personal a los fines de asegurar las resultas del proceso, (Vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), deben ser decretadas ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Criterios estos que la Sala considera fueron observados por el Juez de la recurrida al momento de decretar en contra del imputado de autos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto del estudio de las actuaciones se aprecia que efectivamente están satisfechos todo y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito; como lo es el delito de Abuso Sexual a Niña Agravado, previsto y sancionado en el encabezado y Primero aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y evidentemente por la fecha de su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.
2.- Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión del hecho punible imputado, lo cual se desprende del contenido de las entrevistas y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado, en la comisión del delito atribuido por la representación Fiscal.
En este sentido, quienes aquí deciden, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido lo cual hacía procedente, -como bien lo estimó el Juzgador Especializado-, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Así, debe dejarse asentado que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por este Tribunal Colegiado se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal que correctamente fue decretada, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
3.- Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso el delito imputado es, el de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Especial Adolescencial, el cual tiene asignada una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; que puede aumentarse de un cuarto a un tercio, resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...”

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita y Subrayado de la Sala)

Y en relación al peligro de obstaculización de la investigación deviene del grado de participación del imputado con la victima y con la testigo, pudiendo influir para que informen falsamente, se comprometen de manera desleal ó reticente lo cual pone en peligro la investigación la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex -Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente N° A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Subrayado de la Sala)

En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, versa sobre un delito que excede de los tres años, existiendo además circunstancias agravantes, por lo que resulta evidente que la prohibición de aplicación de la medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí depende precisamente que existe libertad para el Juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir, en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o bien en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal, la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el a quo para decretar la medida privativa de libertad.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que el Juez a quo consideró al momento de tomar su decisión la gravedad del delito, las circunstancias de su realización, la posible sanción a imponer, el peligro de fuga, el peligro de obstaculización de la investigación siendo que, las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional lo requieran, concluye esta Alzada que, ante una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva e Libertad.
Vista así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, la libertad constituye la regla, no es menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Noviembre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideran estos Jurisdicentes, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la denuncia realizada por la Defensa Pública, referente al procedimiento de aprehensión efectuado en contra de su representado, el cual a su criterio, no fue efectuado en flagrancia; esta Alzada considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia el cual señala:
ART. 93.—Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. (Omissis)” (Negrilla y Subrayado de la Sala).

De igual manera, resulta necesario traer a colación al autor FREDDY ZAMBRANO, el cual en su obra DERECHO PROCESAL PENAL, en cuanto a la flagrancia, refiere:
“…XI. La flagrancia en los delitos de género
La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (G.O.N0 38.668 del 20/04/2007), se ocupa en la Sección Quinta, del Capítulo IX, artículo 93, de dar una definición especial de la flagrancia y de la forma de proceder en los delitos de género, que merece de una especial consideración de nuestra parte.
Dice al efecto la citada disposición legal que, se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

De lo anteriormente transcrito se evidencia que tanto el legislador, como la doctrina patria, en base a las normas que regulan nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevén una circunstancia distinta a la orden de aprehensión que permite la aprehensión de un ciudadano, en aquellos casos en los que la persona se encuentre en la flagrante comisión de un hecho ilícito, o que sea aprehendido al poco tiempo de haberlo cometido, estableciéndose en el caso particular de los delitos de violencia contra la mujer, un lapso prudencial de veinticuatro horas para interponer la denuncia, y un lapso de doce horas mas a partir del momento que el órgano receptor de la denuncia tenga conocimiento del hecho ilícito, para que pueda aprehender al imputado bajo la figura de la flagrancia.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se evidencia de las actas, específicamente del acta de denuncia común que corre inserta al folio veintisiete (27) de la presente causa, que en fecha 25 de Noviembre de 2012, siendo las once (11;00) horas de la noche, la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), compareció al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 8, a los fines de denunciar al hoy imputado por la comisión de un delito cometido en contra de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de once (11) años de edad, quien es su hija, la cual le había manifestado que ese mismo día, aproximadamente a las once (11:00) am, el ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, la había violado, exponiendo las circunstancias en las que presuntamente se suscitaron los hechos; observándose igualmente del acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión, la cual corre inserta al folio veintiséis (26) y su vuelto, que el hoy imputado fue aprehendido siendo las once y treinta (11:30) de la noche, de lo cual se infiere, que efectivamente el procedimiento mediante el cual quedara privado de libertad el ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, se efectuó dentro de las veinticuatro horas, previstas en el artículo 93 de la Ley especial, que determinan la situación de flagrancia en la que se produjo el mismo, razón por la cual, la aprehensión efectuada en contra del mencionado procesado se encuentra ajustada a derecho y en pleno cumplimiento de las normas constitucionales y legales; razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de la defensa en base a la presente denuncia.

En relación al gravamen irreparable denunciado por la Defensa de marras, esta Alzada considera que, en virtud que la aprehensión se efectuó ajustada a derecho, toda vez que se realizó bajo la figura de la flagrancia, aunado al hecho que el Juez a quo explanó claramente los motivos por los que decretaba la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, observando quienes aquí deciden la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236, en concordancia con los artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales hacen procedente la imposición de cualquiera de las medidas cautelares que sirvan para garantizar la asistencia de un imputado al proceso seguido en su contra; y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación del derecho a la libertad personal y al debido proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al gravamen irreparable, señalado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir Sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14 de Enero de 2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).
Así las cosas, estiman estas y este Jurisdicente que tampoco le asiste la razón a la Defensa Pública en relación al presente motivo de impugnación, por lo que es ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales, ni constitucionales, ni mucho menos comportando gravamen irreparable, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado LEONARDO JOSE MORALES, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 26 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
IV
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado LEONARDO JOSE MORALES.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 26 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resolvió: Con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; ordeno seguir la presente causa por el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem; Se Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña de once (11) años y se decretaron a favor de la victima las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los numerales 5°, 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Especial; todo ello conforme lo establece el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano LEONARDO JOSE MORALES, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGETH
Ponenta

LA SECRETARIA,

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 007-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO