TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No. 03
Expediente No. 20845.
Parte demandante: ciudadano Julio Enrique Jaimes Quintero, portador de la cédula de identidad N° V-11.294.439.
Abogada Asistente: Defensora Pública Tercera (3°) Especializada, abogada Lisbeth Bracamonte.
Parte demandada: ciudadana Marvin Iraida Barroeta Guillén, portador de la cédula de identidad N° V-8.502.404.
Abogada asistente: abogada Mary Colina Rivas, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 34.561.
Adolescente beneficiario: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de catorce (14) años de edad.
Motivo: Modificación de Custodia.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició por ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Modificación de Custodia, incoada por el ciudadano Julio Enrique Jaimes Quintero, antes identificado, en beneficio del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), asistido por la Defensora Pública Tercera (3°) Especializada, abogada Lisbeth Bracamonte, en contra de la ciudadana Marvin Iraida Barroeta Guillén, antes identificada.
Narra la demandante que de la relación matrimonial que mantuvo con la demandada procrearon tres (03) hijos que llevan por nombres: Juliana, Andrea y (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), siendo éste menor de edad. Sin embargo, en el año 2000 decidieron introducir la solicitud de separación de cuerpos, la cual fue sentenciada en fecha 27 de octubre de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual quedó establecido que la guarda (hoy custodia) de los tres (3) hijos, quienes eran menores de edad, iba a ser ejercida por la progenitora, ciudadana Marvin Iraida Barroesta Guillén.
Alega el demandante que desde octubre de 2009 el adolescente se encuentra bajo su custodia (de hecho) con el consentimiento de la progenitora, por lo cual se ha encargado de sufragar al cien por ciento (100%) todos los gastos en función de brindarle una mejor calidad de vida a su hijo. Así mismo, manifiesta que cuando el adolescente decidió mudarse para vivir con él, su hija Juliana Jaimes contrajo matrimonio, quedando solo la obligación de manutención respecto a la segunda de las hijas, Andrea Jaimes, quien desde hace dos (2) meses le pidió irse a vivir con él puesto que la convivencia con la progenitora se volvió imposible y decidió brindarle todo el apoyo necesario en su hogar, encargándose de darle su espacio personal, al igual que lo ha hecho con el adolescente. Es por esa situación que las necesidades de sus hijos pasaron a su completo resguardo, y en vista de ser el menor de los hijos un adolescente, solicita le sea modificada la custodia legal por cuanto el adolescente se encuentra bajo sus cuidados y es quien sufraga todas sus necesidades.
Por auto de fecha 14 de mayo de 2012, fue admitida la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, y se ordenó la citación de la ciudadana Marvin Iraida Barroeta Guillén, a fin de que compareciera personalmente al tercer (3er) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haber sido practicada su citación, con el objeto de celebrar en presencia del Juez de este Tribunal un acto conciliatorio entre las partes; la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público y escuchar la opinión del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).
En fecha 25 de mayo de 2012, se agregó a las actas boleta en donde consta la citación de la demandada de autos.
Mediante acta de fecha 31 de mayo de 2012, se dejó constancia que se celebró el acto conciliatorio entre las partes del presente procedimiento y en el mismo no hubo conciliación.
En esa misma fecha, la demandada de autos consignó escrito de contestación de la demanda, en el cual admite que de la relación matrimonial con el ciudadana Julio Jaimes procrearon tres (3) hijos, de los cuales dos (2) son mayores de edad y un (1) adolescente que lleva por nombre (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), siendo que éste se encuentra viviendo con su progenitor de forma provisional, mientras ésta pueda brindarle mejor calidad de vida a su menor hijo.
Niega, rechaza y contradice que sea el progenitor quien cubra todas las necesidades del adolescente, ya que en la medida de sus posibilidades colabora con los gastos de manutención del mismo, así como tampoco ha dejado de brindar sus cuidados maternos a sus hijos y que estos les pidieran irse a vivir con su progenitor por cuanto la convivencia se tornara imposible, cuando lo cierto es que el ciudadano Julio Jaimes mantiene un nivel de vida más acorde a las necesidades de los hijos, razón por la cual aceptó provisionalmente que vivieran con su papá, por lo que insiste en mantener la custodia legal de su hijo, el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).
En fecha 06 de junio de 2012, fue agregada a las actas boleta en donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público.
En esa misma fecha, el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) comparece ante este Tribunal a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oído, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Mediante escrito de fecha 13 de junio de 2012, el ciudadano Julio Jaimes consigna escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas a través de auto de esa misma fecha.
Por auto de fecha 01 de octubre de 2012, este Tribunal ordenó la notificación de la Fiscal Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, a fin de exponer su opinión en la presente causa, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 361 de la LOPNNA (2007), otorgándole el lapso de cinco (05) días de despacho a partir de la constancia en actas de su notificación.
En fecha 22 de octubre de 2012, fue agregada a las actas boleta en donde consta la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público.
Mediante diligencia de fecha 30 de octubre de 2012, la Fiscal Especializada del Ministerio Público emite opinión en la presente causa.
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:
• Copias certificadas de las actas de nacimientos Nos. 1523 y 1808, correspondiente al adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) y a la joven adulta Andrea Virginia Jaimes Barroeta, emanadas de las parroquias Coquivacoa y Olegario Villalobos del municipio Maracaibo, estado Zulia, respectivamente A estos documentos públicos este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Julio Enrique Jaimes Quintero y Marvin Iraida Barroeta Guillén, partes en este proceso, y el adolescente y joven adulta antes mencionados. Rielan en los folios 06 y 07.
• Copia certificada de la sentencia definitiva No. 551 del expediente signado con el No. 47388 contentivo de separación de cuerpos, expedidas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual fue establecido que la custodia de Juliana Gabriela, Andrea Virginia y (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) sería ejercida por la ciudadana Marvin Iraida Barroeta Guillén. A este documento público se le concede pleno valor probatorio ser copias certificadas expedida por funcionario competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC); pudiendo evidenciarse de la misma, que la custodia del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) quedó atribuida a la progenitora, ciudadana Marvin Iraida Barroeta Guillén. Riela en los folios 08 y 09.
2. INFORMES:
• Informe Técnico Integral (bio-psico-social-legal) realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, el cual fue ordenado a través de oficio 12-1973 emanado de este Tribunal en fecha 13 de junio de 2012, donde se evidencian las siguientes conclusiones integrales: “- El presente caso se relaciona con el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de trece (13) años de edad, procreado de la relación matrimonial entre sus padres Julio Enrique Jaimes Quintero y Marvin Iraida Barroeta Guillén. El adolescente reside junto a su progenitor quien presenta un desarrollo evolutivo acorde a lo esperado. Refleja afectación psicológica asociado a la ruptura familiar y conflictividad entre sus progenitores, e inquietud asociada a la escasa comunicación con la progenitora, denotando necesidad de apoyo y protección, y con deseos de relacionarse mayor tiempo con la misma. Muestra sentido de inclusión en el grupo familiar con el que reside, idealiza el concepto de familia, reflejando negación de la realidad. Muestra identificación con ambos progenitores y apego afectivo con mayor significancia hacia la figura paterna, acatando controles disciplinarios impuestos por el mismo. – La presente acción legal fue iniciada por el ciudadano Julio Jaimes, quien fundamenta su pretensión al afirmar que desde hace tres años se ocupa exclusivamente de la Responsabilidad de Crianza de su hijo, y desea proseguir haciéndolo. El mismo, presenta perturbación psicológica, no llegando a encontrarse signos de psicopatologías. Muestra tendencia a centrarse en el logro de objetivos, así mismo apego a las normas y pautas sociales; se observaron indicadores significativos de tendencia a la rigidez y egocentrismo, con dificultades para la canalización de las fuentes generadoras de ansiedad, por lo que suele priorizar las tendencias instintivas sobre lo racional, proyecta baja tolerancia a la frustración, por lo que puede mostrarse autoritario o reaccionar de manera impulsiva ante situaciones que escapan de su control. El mismo se encuentra laboralmente activo, recibe ingresos que complementados con los ingresos de su pareja actual le permiten cubrir las necesidades del grupo familiar. – La vivienda que ocupa fue adquirida bajo la figura de Ley de Política Habitacional a su nombre y de su pareja actual, la cual presenta condiciones optimas[sic] de construcción y habitabilidad. – La demandada ciudadana Marvin Barroeta (progenitora) no está de acuerdo con la demanda incoada por el progenitor de su hijo por cuanto manifiesta su interés de ser parte activa de la Responsabilidad de Crianza del mismo. La misma presenta características de perturbación psicológica asociada a la conflictividad con el progenitor de su hijo, sin embargo no se evidencian signos de psicopatologías, con indicadores relacionados a permisividad, dependencia de la figura masculina, signos de impulsividad y desconfianza en las relaciones interpersonales, así como tendencias a suprimir sus emociones como medio de canalización o mecanismo de defensa. Demuestra identificación con su rol materno. Se encuentra activa económicamente, da a conocer ingresos que comparados con su relación ingresos y egresos le resultan suficientes para sufragar las erogaciones a su cargo. – El inmueble que ocupa es de su propiedad, observando desde su interior que se encuentra construido con materiales sólidos y resistentes. No fue posible observar su distribución interna”. Asimismo, se observan las siguientes recomendaciones integrales: “- Se considera favorable que el adolescente reciba psicoterapia, debido a la afectación psicológica existente, para garantizar su sano desarrollo emocional. – Este equipo multidisciplinario estima conveniente que los progenitores mantengan la relación afectiva con el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) garantizando así su sano desarrollo integral. – Se sugiere atención psicológica por separado a ambos progenitores de manera que procesen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por las situaciones no resueltas del pasado y acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional del adolescente de autos”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentra el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), así como la condición psicológica de ellos. Riela desde el folio 36 al 49.
• Comunicación y constancia de estudio emanada de la Unidad Educativa Colegio Salto Ángel, de fecha 31 de julio de 2012, en respuesta a lo solicitado a través de oficio No. 12-1974 emanado de este Tribunal en fecha 13 de junio de 2012, donde informan que el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) es alumno regular de ese plantel, cursante del segundo año de educación media general durante el año escolar 2011-2012 y los conceptos de matrícula y mensualidades los realiza su progenitor, Julio Enrique Jaimes Quintero quien es su representante legal ante esa institución. A esta prueba de informe se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC. Riela en los folio 33 y 34.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte demandada no promovió prueba alguna a valorar.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al derecho a opinar y ser oído del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de las actas se evidencia que efectivamente compareció ante esta Sala de Juicio en fecha 06 de junio de 2012, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oído, y en la misma expuso:
“Yo vine con mi papá y mi hermana, yo tengo dos hermanas mayores que yo, una es casada que es la mayor y la otra vive conmigo, la hermana que vive conmigo se llama Andrea ella ya es mayor de edad, en la casa donde vivo vivimos mi papá, su esposa que es mi madrastra se llama Sheila, su papá que sufrió una enfermedad y vive con nosotros y yo, yo me la llevo muy bien con mi madrastra ella me trata bien. Nosotros somos tres hijos de mi mamá y mi papá, yo tenía como un año cuando mis padres se separaron en principio mi hermana mayor Juliana se fue a vivir con mi abuela materna y mi hermana Andrea y yo nos quedamos viviendo con mi mamá, hace como tres años más o menos vivo con mi papá, yo quería tener mejor calidad de vida y donde vivía mi mamá los muchachos se la mantienen en la calle y yo no soy así, por eso quise ir a vivir con mi papá, me siento muy bien viviendo con él, yo estudio octavo grado (8°) en el Colegio Salto Ángel, mi papá es mi representante en el colegio, es quien asiste a todas las reuniones y entrega de boletines.Mi hermana Andrea se quedó viviendo con mi mamá cuando mis padres se separaron y hace como dos o tres meses ella se fue a vivir a la casa de mi papá, ella tomó esa decisión porque ha tenido muchas discusiones con mi mamá por que mi mamá ha tenido muchas parejas lo que a mi hermana no le agrada, así que desde entonces mi hermana Andrea vive conmigo en la casa de mi papá; yo lo que deseo es seguir viviendo con mi papá y poder visitar a mi mamá los fines de semana. En principio ella no estaba de acuerdo en darle a mi papá mi custodia pero cuando ella vino el juez le explicó que ella podía seguir viéndome y visitándome, yo también he hablado con ella porque quiero que mi papá tenga mi custodia legal y le he explicado que ella puede visitarme igualmente yo deseo seguir viéndola, realmente la relación con mi mamá no es muy buena porque ella casi no me llama y no me visita mucho, lo que me gustaría que mejorara que tuviéramos más contacto y compartiéramos más, me gustaría ir con ella al cine, visitarla, compartir más”.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
De conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la LOPNA, en fecha 30 de octubre, la Abg. Nereida Hernández Lobo, actuando con el carácter de Fiscal 32° del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, emitió la siguiente opinión:
“Revisadas las actas que conforman el presente expediente y visto el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, analizadas las evaluaciones de las partes, la opinión del adolescente tomando en consideración el Interés Superior y analizando la opinión de la madre del adolescente donde se observa un mal manejo del conceptos, en relación a la Responsabilidad de Crianza que cuando haya una modificación de custodia esa responsabilidad la conserva puesto que no está privada de la Patria Potestad; esta representación Fiscal emite opinión FAVORABLE en el presente procedimiento de modificación de custodia”.
Esta opinión será tomada en cuenta junto con el resto de alegatos y probanzas de las partes involucradas en el presente juicio.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la CISDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) impone obligaciones generales a la familia, al establecer que es “responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, se consagra el principio de co-parentalidad de las relaciones paterno filiales, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos: Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…)”
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”
En el caso de autos, resulta innegable que el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.
De la misma forma, sus derechos a la integridad personal debe ser preservado y garantizado, tanto desde el punto de vista físico como psicológico (Vid. art. 32 de la LOPNNA).
II
Por otra parte, la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de LOPNA de 1998, pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la responsabilidad de crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.
Entonces, en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los padres obtuvieron una sentencia de Separación de Cuerpos en Divorcio dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en la que de mutuo acuerdo establecieron que la custodia sería ejercida por la progenitora, ciudadana Marvin Iraida Barroeta Guillén; no obstante, en la actualidad el progenitor manifiesta su interés de ejercer la custodia del adolescente, situación que representa la controversia del presente juicio, siendo que entre los progenitores no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), aun cuando este Sentenciador promovió un acto conciliatorio entre los mismos para tal fin, corresponde a este Juzgador determinar si es procedente o no en derecho la modificación de custodia solicitada.
En ese sentido, el artículo 361 de la LOPNNA (2007) permite que las decisiones en materia de custodia puedan ser revisadas y modificadas y establece quienes son los legitimados activos para solicitarlo; de la forma siguiente:
“El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
De esta forma, el ciudadano Julio Enrique Jaimes Quintero, por ser progenitor del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), es legitimado activo para ejercer la acción propuesta.
Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en juicio, con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
III
En este orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido en el artículo 360 unas orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo a que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial.
• El niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre. Asimismo, por la realidad que conoce la Sala por máximas de experiencia cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003).
En el caso de marras, pudo observar este Juzgador que el progenitor demanda que se le modifique la sentencia de divorcio que estableció que la custodia del adolescente sería ejercido por la progenitora.
Asimismo, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre la demandada y el adolescente; en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la responsabilidad de crianza y la custodia como contenido de aquella del adolescente.
Por cuanto solo la parte demandante promovió y evacuó medios probatorios para demostrar sus alegatos, estas deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
De la prueba de informes, supra valorada, se evidencia en actas que el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) cursa sus estudios en la Unidad Educativa Colegio Salto Ángel, cuyo representante ante la institución es el ciudadano Julio Enrique Jaimes Quintero.
Así mismo, fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe realizado por el Equipo Multidisciplinario, en el cual en las pruebas practicadas al ciudadano Julio Jaimes se evidencia que “presenta perturbación psicológica, no llegando a encontrarse signos de psicopatología[sic] (…) se observaron indicadores significativos de tendencia a la rigidez y egocentrismo, con dificultades para la canalización de las fuentes generadoras de ansiedad, por lo que suele priorizar las tendencias instintivas sobre lo racional, proyecta baja tolerancia a la frustración, por lo que puede mostrarse autoritario o reaccionar de manera impulsiva ante situaciones que escapan de su control”.
Señala el referido informe que la ciudadana Marvin Barroeta “presenta características de perturbación psicológica asociada a la conflictividad con el progenitor de su hijo, sin embargo no se evidencian signos de psicopatologías, con indicadores relacionados a permisividad, dependencia de la figura masculina, signos de impulsividad y desconfianza en las relaciones interpersonales, así como tendencias a suprimir sus emociones como medio de canalización o mecanismo de defensa. Demuestra identificación con su rol materno”.
En relación al adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) “presenta un desarrollo evolutivo acorde a lo esperado. Refleja afectación psicológica asociado a la ruptura familiar y conflictividad entre sus progenitores, e inquietud asociada a la escasa comunicación con la progenitora, denotando necesidad de apoyo y protección, y con deseos de relacionarse mayor tiempo con la misma. Muestra sentido de inclusión en el grupo familiar con el que reside, idealiza el concepto de familia, reflejando negación de la realidad. Muestra identificación con ambos progenitores y apego afectivo con mayor significancia hacia la figura paterna, acatando controles disciplinarios impuestos por el mismo”.
Asimismo, según opinión rendida por el adolescente, el mismo expuso: “hace como tres años más o menos vivo con mi papá, yo quería tener mejor calidad de vida y donde vivía mi mamá los muchachos se la mantienen en la calle y yo no soy así, por eso quise ir a vivir con mi papá, me siento muy bien viviendo con él (…) yo lo que deseo es seguir viviendo con mi papá y poder visitar a mi mamá los fines de semana. En principio ella no estaba de acuerdo en darle a mi papá mi custodia pero cuando ella vino el juez le explicó que ella podía seguir viéndome y visitándome, yo también he hablado con ella porque quiero que mi papá tenga mi custodia legal y le he explicado que ella puede visitarme igualmente yo deseo seguir viéndola, realmente la relación con mi mamá no es muy buena porque ella casi no me llama y no me visita mucho, lo que me gustaría que mejorara que tuviéramos más contacto y compartiéramos más, me gustaría ir con ella al cine, visitarla, compartir más”.
En el mismo orden de ideas, se evidencia que de los medios de pruebas promovidos no se resaltan aspectos negativos acerca de la progenitora que puedan crear en este Sentenciador la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de su hijo. Contrario a ello, se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir el mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección del adolescente de autos.
Una vez vista la opinión del adolescente, es importante que ambos progenitores fomenten la relación materna filial, y que la progenitora comparta más con su hijo, pues considera este Sentenciador que un cambio de progenitor custodio de forma repentina, sin una previa preparación gradual, sería perjudicial para el adolescente, ya que se encuentra adaptado al hogar y el entorno familiar paterno, pues cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno familiar de forma repentina e inadecuada, sin tomar las previsiones necesarias, “…con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 2007); puede causar perjuicios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del niño, niña o adolescente como individuo que interactúa en la sociedad.
En consecuencia, a criterio de este Juzgador, aun cuando se está en presencia de dos progenitores aptos, se observa de los alegatos de la parte demandada así como de la opinión del adolescente y del contenido del informe técnico integral que el hogar que le brinda mayor seguridad y cuidado al adolescente es el hogar del progenitor, ciudadano Julio Enrique Jaimes Quintero.
Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta los alegatos de las partes, las pruebas promovidas y evacuadas, las conclusiones hechas en el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, así como la opinión del adolescente de autos, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda ha prosperado en Derecho, dado que la parte actora logró probar los hechos alegados en el libelo de la demanda. Así se declara.-
Sin embargo, en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se considera que la progenitora, ciudadana Marvin Iraida Barroeta Guillén, no ha incurrido en ninguna causal grave que permita determinar, en aplicación del principio del interés superior, que el adolescente no pueda tener frecuentación con ella a los efectos de resguardar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en el artículo 27 ejusdem. De manera pues que la progenitora podrá mantener contacto con su hijo e incluso mantiene el deber de ejercer, junto con el padre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA, 2007). Así se declara.-
Para finalizar, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de Modificación de Custodia, intentada por el ciudadano Julio Enrique Jaimes Quintero, portador de la cédula de identidad N° V-11.294.439; en contra de la ciudadana Marvin Iraida Barroeta Guillén, portador de la cédula de identidad N° V-8.502.404, en relación con el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de catorce (14) años de edad; en consecuencia, resuelve que será el progenitor-demandante quien ejerza la custodia del adolescente. Así se decide.-
• FIJA oficiosamente el siguiente régimen de convivencia familiar:
- Los fines de semana, serán alternados entre los progenitores. Cuando le corresponda a la progenitora, buscará al adolescente el día sábado a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y lo retornará el domingo al hogar paterno a más tardar las seis de la tarde (06:00 p.m.). El adolescente pernoctará en el hogar materno, con excepción de los domingos que correspondan a día de los padres.
- El día del cumpleaños del adolescente, ambos progenitores tienen derecho a compartir con el adolescente este día.
- Los días de cumpleaños de cada padre, el adolescente compartirá ese día con cada uno.
- El día de las madres el adolescente compartirá con su progenitora, aun cuando ese día le corresponda al progenitor, y podrá retirarlo en el hogar paterno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarlo a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.
- Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada con el adolescente.
- En época decembrina, los días 24 y 25 diciembre serán compartidos con un progenitor, y el 31 de diciembre y 1 de enero, serán compartidos con el otro progenitor, siendo ésta alternada entre los progenitores en los años sucesivos, siempre con previa comunicación para lo mejor su hijo.
• OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de incluir al grupo familiar en un programa de apoyo u orientación familiar; asimismo, se ordena terapia individual por separado para los ciudadanos Julio Enrique Jaimes Quintero y Marvin Iraida Barroeta Guillén sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles; y al adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a fin de que reciba psicoterapia, debido a la afectación psicológica existente, para garantizar su sano desarrollo emocional remitiendo; copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.
• Quedan así modificados los términos de la sentencia definitiva No. 551, de fecha 27 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en lo referido al ejercicio de la custodia (para entonces guarda) del adolescente.
Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal mas no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso.
Publíquese, regístrese, ofíciese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal N° 3, en la ciudad de Maracaibo a los siete (07) días del mes de enero del año 2013. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal N° 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero Abg. Carmen A. Vilchez Carrero

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), previo cumplimiento de las formalidades ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, quedando anotada bajo el No. 03 en el libro de sentencias definitivas.

Exp. 20.845.
GAVR/Diviana